Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2018 г. N 11АП-12452/18

г. Самара

28 августа 2018 г.

Дело N А55-4440/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 августа 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рогалевой Е.М., судей Корнилова А.Б., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Рахматуллиной А.Н.,

с участием:

от истца - Савинкова Е.А. (доверенность от 14.05.2018 г.),

от ответчика - Макридина И.А. (доверенность N 14510/8 от 08.12.2017 г.),

от третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 28 июня 2018 года по делу N А55-4440/2018 (судья Мешкова О.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" в лице Пермского филиала, г. Москва,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара,

третьи лица:

общество с ограниченной ответственностью "Ростелеком - Розничные системы", г. Москва,

Дронов Алексей Александрович, г. Пермь,

Хританович Владимир Геннадьевич, г. Самара,

Шубина Наталья Владимировна, г. Пермь,

о признании недействительными решения и постановления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" в лице Пермского филиала (далее - ООО "Т2 Мобайл", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - УФАС России по Самарской области, антимонопольный орган, ответчик) от 21.12.2017 N 12998-17/8, о признании недействительным постановления УФАС России по Самарской области от 03.04.2018 N 992-12998-17/8 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 110 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 28.06.2018 заявленные требования удовлетворены частично. Решение УФАС России по Самарской области от 21.12.2017 N 12998-17/8 признано недействительным в части признания ООО "Т2 Мобайл" распространителем ненадлежащей рекламы посредством смс-сообщения 10.04.2017 в 13:23 с абонентского номера телефона: +7 (917) 160-74-63 следующего содержания: "Акция!!! Натяжной Потолок" от 120р/кв.м. Звони сейчас 88463002160" и передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. На антимонопольный орган возложена обязанность после вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества применительно к той части решения ответчика, в которой оно признано судом недействительным. Постановление УФАС России по Самарской области от 03.04.2018 N 992-12998-17/8 признано незаконным и отменено полностью. В удовлетворении остальной части заявленных требований обществу отказано.

УФАС России по Самарской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой, выразив несогласие с принятым судебным актом, просит отменить решение суда от 28.06.2018, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

ООО "Т2 Мобайл" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда от 28.06.2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель УФАС России по Самарской области просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель ООО "Т2 Мобайл" просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители других лиц, участвующих в деле, не явились, извещены.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением законодательства в сфере рекламы. Пунктом 4 данного Положения установлено, что Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

УФАС России по Самарской области осуществляет свои полномочия и функции в соответствии с Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 N 649/15.

Согласно статье 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе") антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства РФ о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе (пункт 2 части 1).

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона"О рекламе" антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Как усматривается из материалов дела, в адрес УФАС России по Самарской области поступило обращение гр. Хритановича В.Г. (вх.N 369-гр от 03.05.2017), в котором сообщалось о том, что данному гражданину в отсутствие его согласия 10.04.2017 в 13:23 с абонентского номера телефона: 8(902)4723345 на абонентский номер 8 (917)1607463 гр. Хритановича В.Г. поступило смс-сообщение следующего содержания: "Акция!!! Натяжной Потолок от 120р/кв.м. Звони Сейчас 88463002160" что, по мнению заявителя, являлось нарушением части 1 статьи 18 Закона "О рекламе".

Согласно части 1 статьи 18 Закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Исходя из заявления следовало, что заявитель не давал согласие на получение спорной рекламы посредством смс-сообщения.

Информация, поступившая заявителю 10.04.2017 в 13:23 с абонентского номера телефона: + 7 (902) 472-33-45 на абонентский номер +7 (917) 160-74-63, в силу статьи 3 Закона "О рекламе" является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к способу приобретения определенного товара, а именно, приобрести по акции натяжной потолок.

Управлением установлено, что спорная реклама, распространенная посредством смс-сообщения 10.04.2017 в 13:23 с абонентского номера телефона: + 7 (902) 472-33-45 на абонентский номер +7 (917) 160-74-63, содержит нарушение требований части 1 статьи 18 Закона "О рекламе", поскольку реклама распространялась без предварительного согласия абонента или адресата на получение данной рекламы.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 настоящего закона.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона "О рекламе" рекламораспространитель- это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

26.06.2017 УФАС России по Самарской области возбуждено дело N 12998-17/8 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, а именно, части 1 статьи 18 Закона "О рекламе".

В рамках рассмотрения дела УФАС России по Самарской области установлено, что с 03.04.2017 по 10.07.2017 абонентский номер телефона: 8(846)3002160 использовался абонентом - гр. Дроновым Алексеем Александровичем, с которым заключен электронный договор. При этом согласно скриншоту с Интернет-сайта по адресу: http://sbinfo.ru/operator.php (определитель оператора стационарной или сотовой связи по номеру телефона абонента) следовало, что оператором абонентского номера телефона: 8(902)4723345, с которого направлена реклама посредством смс-сообщения на абонентский номер телефона заявителя, являлся ООО "Т2 Мобайл".

УФАС России по Самарской области на основании определения (исх.N 12957/8 от 03.11.2017) произведена замена ненадлежащего лица на лицо, в действиях которого Управлением установлены признаки нарушения законодательства о рекламе - гражданина Дронова Алексея Александровича, а также привлечено лицо, в действиях которого Управлением установлены признаки нарушения законодательства о рекламе, - ООО "Т2 Мобайл" (ОГРН 1137746610088, ИНН 7743895280).

В соответствии с письменными пояснениями ООО "Т2 Мобайл" (вхN 8558-з от 22.11.2017) согласно данным автоматизированной системы расчетов оператора (АСР "Беркут") отправителем смс-сообщения, поступившего 10.04.2017 в 14:23 на абонентский номер телефона: +7 (917) 160-74-63, являлся абонент номера телефона: +7 (902) 472-33-45. Смс-сообщение не имело признаков рассылки, предусмотренных ФЗ "О связи", так как номер отправителя соответствовал российской системе и плану нумерации и имел характер абонентской переписки, а не автоматической рассылки. Оказание услуг связи по абонентскому номеру телефона: +7 (902) 472-33-45 приостановлено оператором самостоятельно 15.04.2017 (номер заблокирован). Договоры на изготовление и распространение рекламы, указанной в определении, ООО "Т2 Мобайл" не заключалось.

Управление отклонило доводы, представленные доказательства и пояснения ООО "Т2 Мобайл", а также документы и пояснения, представленные в Управление гражданкой Шубиной Н.В.

21.12.2017 УФАС России по Самарской области вынесено решение по делу N 1299817/8, согласно которому: признана ненадлежащей реклама, распространенная ООО "Т2 Мобайл" посредством смс-сообщения 10.04.2017 в 13:23 с абонентского номера телефона: + 7 (902) 472-33-45 на абонентский номер +7 (917) 160-74-63 следующего содержания: "Акция!!! Натяжной Потолок от 120р/кв.м. Звони Сейчас 88463002160", так как она содержит нарушение требований части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе", поскольку реклама распространялась без предварительного согласия абонента или адресата на получение данной рекламы (пункт 1 резолютивной части решения); решено не выдавать предписание в связи с устранением допущенного нарушения (пункт 2 резолютивной части решения). В материалах дела присутствовали доказательства того, что указанная выше реклама в настоящее время не распространяется, так как в рамках рассмотрения дела не поступало аналогичных заявлений от гр. Хритановича В.Г. и других лиц; решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС России по Самарской области для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (пункт 3 резолютивной части решения).

В соответствии с частью 1 статьи 28.7 КоАП РФ в случаях, если после выявления административного правонарушения в области законодательства о рекламе осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, а также в случаях совершения административных правонарушений, предусмотренных статьями 6.1.1, 7.27 настоящего Кодекса, проводится административное расследование.

Также согласно пункту части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Принимая во внимание, что для выяснения всех обстоятельств административного правонарушения необходимо истребовать доказательства, что требовало значительных временных затрат, 22.12.2017 Управлением в отношении ООО "Т2 Мобайл" возбуждено дело N 992-12998-17/8 об административном правонарушении и проведении административного расследования (определение исх.N 15050/8 от 22.12.2017).

УФАС России по Самарской области признало гражданина Хритановича В.Г. по его ходатайству потерпевшим по делу N 992-12998-17/8 об административном правонарушении, возбужденному в отношении ООО "Т2 Мобайл".

На момент составления протокола ООО "Т2 Мобайл" представило письменные пояснения (вх.N 166-з от 12.01.2018), с приложением подтверждающих документов, из которых следовало, что общество не является рекламораспространителем смс-сообщения, поступившего 10.04.2017 в 14:23 на абонентский номер 8(917)1607463, поскольку фактически лишь оказало услугу связи по отправке и получению смс-сообщений фактическому пользователю абонентского номера телефона: 8(902)4723345. ООО "Т2 Мобайл" не формировало спорное смс-сообщение, не определяло его содержание и адресата, а также не инициировало его отправку получателю - владельцу абонентского номера: 8(917)1607463, в связи с чем, в его действиях отсутствуют событие и состав правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Управлением срок проведения административного расследования продлен на один месяц на основании части 5 статьи 28.7 КоАП РФ.

19.02.2018 по окончании административного расследования при наличии доказательств надлежащего получения уведомления о составлении протокола ООО "Т2 Мобайл" и потерпевшим - гр. Хритановичем В.Г., в отсутствии данных лиц уполномоченным должностным лицом в отношении ООО "Т2 Мобайл" был составлен протокол по делу N 992-12998-17/8 об административном правонарушении (исх.N 1411/8) по факту нарушения части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении УФАС России по Самарской области вынесло постановление по делу N 992-12998-17/8 об административном правонарушении от 03.04.2018 (исх. N 192адм18/8), которым ООО "Т2 Мобайл" признано виновным в совершении административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа за нарушение требований пункта 1 статьи 18 Закона "О рекламе" в размере 110 000 рублей с учетом установленного отягчающего ответственность обстоятельства в виде повторного совершения однородного административного правонарушения.

О месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении общество извещено надлежащим образом.

Не согласившись с указанными выше решением и постановлением Управления, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемыми в рамках настоящего дела заявлениями.

При вынесении решения арбитражный суд обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом положений указанной нормы и разъяснений, данных в совместном постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконными решений, действий (бездействия) государственных органов является одновременное несоответствие этого решения, действия (бездействия) закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, предметом доказывания по настоящему делу является одновременное несоответствие оспариваемого действия, решения закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Следовательно, для признания недействительными ненормативных правовых актов, в данном случае решения Управления по делу о рекламе N 12998-17/8 от 21.12.2017 (исх. от 21.12.2017 N 14980/8), необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно посчитал, что оспариваемое решение Управления, указывающее на то, что предписание не следует выдавать в связи с устранением допущенного нарушения (пункт 2 резолютивной части решения) не нарушает права заявителя - ООО "Т2 Мобайл" в сфере предпринимательской и иной деятельности. Принимая решение в данной части, Управление исходило из того, что указанная выше реклама в настоящее время не распространяется. Решение Управления в данной части не возлагает на общество какие-либо дополнительные обязанности и не влечет иные неблагоприятные последствия.

Поскольку заявителем не доказано, что решение Управления в данной части нарушает его права и законные интересы, требование ООО "Т2 Мобайл" о признании недействительным решения Управления в данной части правомерно оставлены судом без удовлетворения.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно указано, что оспариваемое решение Управления в части выводов о том, что реклама, распространенная посредством смс-сообщения 10.04.2017 в 13:23 с абонентского номера телефона: +7 (917) 160-74-63 следующего содержания: "Акция!!! Натяжной Потолок" от 120р/кв.м. Звони сейчас 88463002160" является ненадлежащей и нарушает пункт 1 статьи 18 Закона "О рекламе" является обоснованным и соответствующим законодательству, поскольку из материалов дела следует, что спорная реклама в нарушение указанной нормы распространена без предварительного согласия абонента на получение данной рекламы, доказательств обратного не представлено. В связи с этим в данной части также отсутствуют основания для признания решения управления недействительным.

В то же время, судом правомерно указано, что решение УФАС России по Самарской области по делу о рекламе N 12998-17/8 от 21.12.2017 (исх. от 21.12.2017 N 14980/8) в части признания ООО "Т2 Мобайл" распространителем ненадлежащей рекламы посредством смс-сообщения 10.04.2017 в 13:23 с абонентского номера телефона: +7 (917) 160-74-63 следующего содержания: "Акция!!! Натяжной Потолок" от 120р/кв.м. Звони сейчас 88463002160" и передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 18 Закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. В силу ч. 7 ст. 38 указанного Федерального закона ответственность за нарушение положений ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" несет рекламораспространитель.

В Письме ФАС России от 28.04.2011 N АК/16266 "О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе" даны разъяснения о том, что обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. Далее в этом же письме указано: "ФАС России обращает внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, и рекламораспространителем не является".

Аналогичный вывод сделан Верховным судом РФ в Постановлении от 02.08.2016 N 305-АД16-3910.

Из совокупной оценки документов, представленных в УФАС России по Самарской области при рассмотрении дела N 12998-17/8 и представленных в суд доказательств следует, что следует, что SIM-карта с номером +7(902)472-33-45 была отгружена агенту ООО "Т2 Мобайл" - ООО "Ростелеком-Розничные Системы" (далее - ООО "РРС") для последующей реализации. В подтверждение указанного факта в УФАС России по Самарской области представлена накладная N 8000100351 от 14.09.2016. Недействительность или недостоверность указанного документа ни УФАС России по Самарской области, ни третьим лицом - ООО "РРС" не доказана.

01.07.2015 между ООО РРС и ООО "Т2 Мобайл" заключен Агентский договор N РРС-06-15, согласно которому ООО РРС является агентом, а ООО "Т2 Мобайл" -принципалом. Согласно пункту 2.1. указанного договора ООО "РРС" принимает на себя обязательство от имени и по поручению принципала осуществлять на территориях действия принципала и/или его филиалов следующие действия: заключать договоры об оказании услуг связи с абонентами и осуществлять реализацию комплектов подключений абонентам и/или, осуществлять реализацию карт оплаты абонентам и/или, осуществлять иные действия, предусмотренные настоящим договором и приложениями к нему, а принципал обязуется оплатить вознаграждение за совершение указанных действий.

В соответствии с пунктом 5.3. вышеуказанного договора комплекты подключения/карты оплаты/дубликаты sim-карт, передаваемые ООО РРС, являются собственностью принципала. Передача ООО РРС комплектов подключения/карт оплаты/дубликатов simкарт осуществляется на основании актов приема-передачи, в оформляемых актах приема- передачи указывается диапазон серийных номеров передаваемых sim-карт/дубликатов sim-карт/карт оплаты (пункт 5.4. договора).

В материалы дела заявителем представлена накладная N 8000100351 на отпуск материалов на сторону от 14.09.2016 г., согласно которой заявитель передал водителю Станишевскому 4200 штук единиц товара (сим-карта Оранжевый, сим-карта Черный, сим-карта Очень черный, сим-карта Самый черный Промо, продукт 16, сим-замена, КЭО (100/100), КЭО (50/50).

При рассмотрении Арбитражным судом Самарской области дела N А55-30015/2017 в решении от 02.02.2018 по спору между заявителем и Управлением о признании недействительным постановления Управления от 12.10.2017 N 603-12998-17/8 по делу об административном правонарушении о наложении административного штрафа за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 6 статьи 19.8 КоАП РФ, суд пришел к выводу о том, что ООО "Т2 Мобайл" вводило в заблуждение УФАС России по Самарской области, указывая в ответах на запросы информацию о том, что стартовый комплект с данным абонентским номером телефона: +7 (902) 472-33-45 был утерян ООО "Ростелеком-Розничные Сети" (РРС) в декабре 2016 года. При этом суд указал на то, что в указанной накладной отсутствуют идентифицирующие признаки sim-карт: серийные, уникальные номера, либо номера телефонов, принадлежащие определённой sim-карте.

Судом первой инстанции правильно указано на то, что данные обстоятельства, установленные судом при рассмотрении указанного дела, с учетом положений статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, нельзя считать преюдициальными в рассматриваемом деле, поскольку в данном деле в отличие от дела N А55 -30015/2017 участвуют также иные лица, которые не участвовали в предыдущем деле и, кроме того, в рассматриваемом деле суду были представлены дополнительные доказательства, которые не были предметом оценки суда в рамках дела N А55-30015/2017.

Кроме того, в материалы дела N 12998-17/8 также представлено письмо руководителя региональных продаж и обслуживания Филиала Урал ООО "РРС" Ярославцевой на имя коммерческого директора Пермского филиала ООО "Т2 Мобайл". Из указанного письма от 18.08.2017 следует, что в ООО "РРС" выявлены случаи хищения SIM-карт с возможной их активацией. В приложении к данному письму приведен список похищенных у ООО "РРС" SIM-карт, среди которых значится, в том числе и SIM-карта с абонентским номером +7(902)472-33-45.

В рамках рассмотрения дела N А55-30015/2017 ООО "Ростелеком-Розничные Системы" представил суду пояснения по содержанию письма N 0508-исх-ф-2017 от 18.08.2017 о блокировании сим-карты с абонентским номером +7(902)472-33-45 из которых следует, что им произведен поиск оригинала исходящего письма N 0508-исх-ф-2017 от 18.08.2017 с приложением N 1, оригинал письма в ООО РРС не обнаружен, также отсутствует информация о том, каким образом, когда, кем и кому указанное письмо могло быть передано. Доказательств передачи указанного письма в ООО "Т2 Мобайл" у ООО "РРС" не имеется. Доказательств, подтверждающих проведение служебного расследования ООО "РРС", в ходе которого обнаружено хищение сим-карты с абонентским +7(902)472-33-45, в ООО "РРС" не имеется.

Вместе с тем недействительность или недостоверность письма N 0508-исх-ф-2017 от 18.08.2017 УФАС России по Самарской области и ООО "РРС" не доказаны, заявлений о фальсификации данного документа от лиц, участвующих в деле не поступало.

Доводы заявителя о том, что стартовый комплект с данным абонентским номером телефона: +7 (902) 472-33-45 был передан ООО "Ростелеком-Розничные Сети" (РРС) подтверждаются также дополнительно представленными в дело доказательствами, в частности, письменными объяснениями гражданки Шубиной Н.В., данными Управлению и представленными в суд, объяснениями Шубиной Н.В., поступившими в службу безопасности заявителя, представленным Шубиной Н.В. оригиналом договора на оказание услуг связи, продавцом по которому выступило ООО "РРС", письмом от 18.08.2017 руководителя региональных продаж и обслуживания Филиала Урал ООО "РРС" Ярославцевой на имя коммерческого директора Пермского филиала ООО "Т2 Мобайл", а также выпиской из электронной накладной на передачу сим-карт ООО "РРС", из которой видно, что 14.09.2016 заявителем передана ООО "РРС" в Пермь сим-карта ICC 89701204465301503476, при этом за данной симкартой закреплен телефонный номер 79024723345 (т. 2 л.д. 20, 51).

УФАС России по Самарской области на момент рассмотрения дела об административном правонарушении располагало письменными объяснениями гражданки Шубиной Н.В., которая на запрос УФАС России по Самарской области дала письменные пояснения о том, что именно она являлась в 2016 и 2017 годах фактическим владельцем и пользователем абонентского номера +7(902)472-33-45, с которого направлено спорное рекламное смс-сообщение. Кроме того, Шубина Н.В. сообщила антимонопольному органу о том, что в указанный ею период она использовала телефонный номер +7(902)472-33-45 для распространения рекламы по сетям электросвязи. Также Шубина сообщила, что подключала номер и заключала договор в салоне Ростелеком и приложила копию имеющегося у нее на руках договора на услуги связи.

Таким образом, письменные объяснения гражданки Шубиной Н.В. подтверждают ранее данные ООО "Т2 Мобайл" пояснения о том, что сим-карта с абонентским номером +7(902)472-33-45 отгружена дилеру ООО "РРС". Указанные пояснения Шубиной Н.В. не были предметом исследования и оценки в рамках ранее рассмотренного дела N А55-30015/2017.

Кроме того, в своих объяснениях Шубина Н.В. фактически призналась, что именно она распространяла с помощью имеющейся в ее распоряжении SIM-карты с абонентским номером +7(902)472-33-45 рекламу по сетям электросвязи как раз в тот период, когда было отправлено спорное рекламное sms-сообщение гр. Хритановичу В.Г. Иного антимонопольным органом не установлено и не доказано.

В адрес УФАС России по Самарской области поступили письменные пояснения ООО "Т2 Мобайл" (вх.N 1113-з от 26.02.2018) на запрос (исх.N 1194/8 от 12.02.2018), из которых следовало, что ООО "Т2 Мобайл" не располагает информацией об обстоятельствах заключения ООО "Ростелеком-Розничные Системы" договора с выделением абонентского номера: 8(902)4723345 гр. Шубиной Н.В. В биллинге ООО "Т2 Мобайл" отсутствует информация о том, через какую торговую точку ООО "Ростелеком-Розничные Системы" и каким конкретно сотрудником ООО "Ростелеком-Розничные Системы" было осуществлено заключение договора с гр. Шубиной Н.В. При заключении договора на оказание услуг связи подписывается 2 (два) экземпляра, один из которых хранится у абонента, второй передается оператору связи. В случае с абонентским номером: 8(902)4723345, реализованным ООО "Ростелеком-Розничные Системы" в декабре 2016 года гр. Шубиной Н.В., экземпляр оператора в архив абонентских дел передан не был, информация об абоненте дилером в автоматизированную систему расчетов (биллинг оператора) внесена не была.

В пояснениях от 19.01.2018 б/н ООО "РРС" подтверждает факт передачи в рассматриваемый период спорного смс-сообщения с ненадлежащей рекламой, факт получения комплектов sim-карт по накладным N 8000100351 от 14.09.2016 и N 800103931 от 04.10.2016, указывая на то, что отгрузки по указанным накладным производились в Пермском крае.

Согласно документам, поступившим в Управление от гражданки Шубиной Н.В. она проживает в г. Перми, договор об оказании услуг связи ею заключен также в Перми, что соответствует данным ООО "РРС" об отгрузке sim-карт по накладным N 8000100351 от 14.09.2016 и N 800103931 от 04.10.2016. В объяснениях от 29.11.2017 Шубина также указала, что приобрела сим-карты в салоне Ростелеком на Ленина, 68.

ООО "Ростелеком-Розничные Системы" представило Приложение N 4 от 19.05.2015 "Подключение абонентов - физических лиц к услугам связи принципала" к Агентскому договору N 01 от 19.05.2015, исходя из которого следует, что при заключении договора с абонентом Агент разборчиво, без ошибок, в строгом соответствии с предъявленными Абонентом документами с обязательным указанием кода торговой точки заполняет бланк Договора об оказании услуг связи, подписывает его, проставляет печать Агента (в случае отсутствия печати Принципала) и обеспечивает подписание его Абонентом.

Указание Управлением и третьим лицом ООО "РРС" на ненадлежащее оформление договора на оказание услуги связи с гр. Шубиной Н.В. (в договоре не указан код торговой точки, а также не проставлена печать ни агента, ни принципала) является необоснованным. Представленный гражданкой Шубиной Н.В. в УФАС России по Самарской области заключенный ею договор об оказании услуг связи содержит все необходимые сведения, предусмотренные пунктами 22 и 23 Правил оказания услуг телефонной связи (утв. Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342), включая сведения об абоненте.

Исходя из представленного гр. Шубиной Н.В. договора об оказании услуг связи, Самарским УФАС России установлено ненадлежащее оформления указанного договора в соответствии с указанным приложением N 4, являющимся обязательным при подключении абонентов к услугам связи принципала, а именно, в договоре не указан код торговой точки, а также не проставлена печать ни Агента, ни Принципала.

Следовательно, единственным прямо установленным фактом является обладание данным абонентским номером: 8(902)4723345 оператором - ООО "Т2 Мобайл". Из чегоУправление делает вывод, что рекламораспространителем в данном случае может выступать ООО "Т2 Мобайл", которое осуществило распространение рекламы по сети радиотелефонной связи посредством смс-сообщения с использованием технических средств.

Управление исходит из того, что у агента отсутствует информация и подтверждающие документы о получении сим-карты с абонентским номером: 8(902)4723345 для выполнения соответствующего агентского поручения; у агента отсутствует информация о заключении договора об оказании услуг связи с абонентом гр. Шубиной Н.В. с передачей сим-карты с абонентским номером: 8(902)4723345; у агента отсутствует информация о торговой точке, работнике ООО "Ростелеком-Розничные Системы", силами которых производилась реализация сим-карты с абонентским номером: 8(902)4723345.

Между тем, доказательств того, что гражданка Шубина Н.В. дала недостоверные объяснения в Управление либо она является взаимозависимым, аффилированным или иным образом заинтересованным в предоставлении недостоверной информации в пользу заявителя лицом, в суд ни Управлением, ни ООО "РРС" не представлено.

Выводы Управления о том, что документы, представленные ООО "Т2 Мобайл", ООО "Ростелеком-Розничные Системы", гр. Шубиной Н.В., противоречат друг другу и являются взаимоисключающими и не подтверждаются материалами дела.

Управление, опираясь на объяснения ООО "РРС" и отклоняя доводы заявителя, подтвержденные совокупностью доказательств, не учитывает, что объяснения ООО "РРС", отрицающего факт передачи ему спорной sim-карты, продиктованы желанием избежать ответственности за ненадлежащее исполнение принятых на себя перед заявителем договорных обязательств.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что материалами дела также подтверждаются доводы ООО "Т2 Мобайл" о том, что в силу объективных и не зависящих от общества причин оно не располагало сведениями о реализации SIM-карты какому-либо лицу и персональными данными указанного лица в силу чего не имело возможности внести эти данные в биллинг.

Судом верно отмечено в решении, что ненадлежащее оформление документов агентом, не передача и/или несвоевременная передача лицом, уполномоченным оператором связи на заключение договоров с абонентами, оформленного им договора оператору связи, либо утеря дилером SIM-карты или договора с абонентом, а равно отсутствие в базе данных оператора связи сведений об абоненте не являются бесспорным доказательством того, что рекламораспространителем спорного рекламного sms-сообщения в рассматриваемом случае является именно ООО "Т2 Мобайл".

На основании вышеизложенного судом правомерно указано, что в материалах дела содержатся исчерпывающие доказательства того, что в момент получения гражданином Хритановичем В.Г. рекламного сообщения с номера +7(902)472-33-45 ООО "Т2 Мобайл" не имело в своем распоряжении SIM-карту с указанным номером, кроме того ООО "Т2 Мобайл" не формировало рекламное sms-сообщение, не определяло его содержание и адресата и не направляло его в сеть для доставки гр. Хритановичу В.Г.

Таким образом, доводы Управления о том, что факт использования данного абонентского номера иными лицами (ООО "Ростелеком-Розничные Системы", гр. Шубиной Н.В., гр. Дроновым А.А. и иными лицами) не подтвердился, являеются необоснованными.

Фактические обстоятельства дела, подтвержденные совокупностью доказательств, свидетельствуют о том, что на момент отправки рекламного sms-сообщения с абонентского номера +7(902)472-33-45 (10.04.2017) SIM-карта с указанным номером не находилась в распоряжении ООО "Т2 Мобайл". На указанную дату ООО "Т2 Мобайл" не располагало информацией о факте хищения данной SIM-карты и возможного ее неправомерного использования. Следовательно, ООО "Т2 Мобайл" не формировало и не имело возможности сформировать спорное рекламное sms-сообщение.

Не располагая сведениями о возможном неправомерном использовании абонентского номера +7(902)472-33-45, ООО "Т2 Мобайл" выполнило лишь свои обязанности как оператора связи, по доставке сообщения электросвязи конечному получателю. Исполнение указанных обязанностей возложено на операторов связи ФЗ "О связи", Правилами оказания услуг связи и условиями выданных оператору связи лицензий. У ООО "Т2 Мобайл" отсутствовали правовые основания для блокирования (недоставки) спорного сообщения адресату, поскольку сообщение было отправлено с номера, соответствующего российской системе и плану нумерации, и не содержало признаков незаконной рассылки.

Таким образом, УФАС России по Самарской области не установлено и не доказано, что рекламораспространителем - лицом, которое своими активными действиями сформировало рекламное сообщение, определило его содержание и адресата и направило указанное сообщение в сеть электросвязи для доставки выбранному адресату является ООО "Т2 Мобайл".

Согласно пункту 32 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508), в случае, если при подготовке дела к рассмотрению или во время рассмотрения дела антимонопольным органом будет установлено, что решение по делу может быть вынесено в отношении ненадлежащего лица, антимонопольный орган обязан по ходатайству лиц, участвующих в деле, либо по собственной инициативе принять решение о замене такого лица.

Располагая информацией о фактическом пользователе абонентского номера +7(902)472-33-45 и о лице, которое с использованием данного номера распространяло sms-рекламу по сетям электросвязи, УФАС России по Самарской области проигнорировало эти факты и в нарушение пункта 32 вышеуказанных Правил не произвело замену ООО "Т2 Мобайл" на Шубину Н.В., в результате чего вынесло незаконное решение по делу о нарушении законодательства о рекламе и незаконно привлекло ООО "Т2 Мобайл" к административной ответственности по части 1 статьи 14.3. КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах ООО "Т2 Мобайл" не является рекламораспространителем и не является субъектом вменяемого ему правонарушения по части 1 статьи 14.3. КоАП РФ, в силу чего решение УФАС России по Самарской области от 21.12.2017 по делу N 12998-17/8 в указанной выше части и постановление УФАС России по Самарской области от 03.04.2018 по делу N 992-12998-17/8 об административном правонарушении не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы ООО "Т2 Мобайл" в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, на основании статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом правомерно признано недействительным решение УФАС России по Самарской области по делу о рекламе N 12998-17/8 от 21.12.2017 (исх. от 21.12.2017 N 14980/8) в части признания ООО "Т2 Мобайл" распространителем спорной ненадлежащей рекламы посредством смс-сообщения 10.04.2017 в 13:23 с абонентского номера телефона: +7 (917) 160-74-63 и передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу УФАС России по Самарской области для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно части 1 статьи 18 Закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, исходя из установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств, руководствуясь положениями КоАП РФ, Закона "О рекламе", суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что ООО "Т2 Мобайл" не является рекламораспространителем спорной ненадлежащей рекламы, не определяет самостоятельно конечного абонента (получателя рекламы), а лишь создает техническую возможность для заказчика направлять сообщения, в связи с чем в его действиях отсутствует событие и состав правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Управлением сделан не верный вывод о том, что субъектом административного правонарушения является именно ООО "Т2 Мобайл", поскольку административным органом не в полной мере исследованы и не правильно оценены представленные доказательства.

Вместе с тем, решение вопроса о лице, совершившем противоправное деяние, имеет основополагающее значение для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела и своевременного привлечения виновного к административной ответственности.

Установление лица, совершившего противоправное действие (бездействие), за которое КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, в соответствии с п. 2 ст. 26.1 КоАП РФ входит в предмет доказывания и относится к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Надлежащих и достоверно подтверждающих доказательств того, что вмененное обществу нарушение, выразившееся в распространении ненадлежащей рекламы, совершено именно ООО "Т2 Мобайл", и оно виновно в совершении выявленного правонарушения, антимонопольным органом в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

На основании изложенного, административный орган не доказал, что субъектом вменяемого правонарушения является именно ООО "Т2 Мобайл".

Согласно части 3 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Недоказанность вины в действиях ООО "Т2 Мобайл" в силу части 1 статьи 1.5, части 2 статьи 2.1 КоАП РФ подтверждает отсутствие состава вменяемого ему административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах заявленное обществом требование о признании незаконным и отмене спорного постановления антимонопольного органа по делу N 992-12998-17/8 об административном правонарушении N 192адм-18/8 от 03.04.2018 правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы ответчика являлись предметом исследования и надлежащей правовой оценки суда первой инстанции при рассмотрении спора по существу. Оснований для иной оценки указанных доводов, обстоятельств и материалов настоящего дела, а также сделанных судом выводов арбитражный апелляционный суд не находит.

В связи с вышеизложенным, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену определения суда, не установлено.

Оснований для отмены решения суда не имеется.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (введен Федеральным законом от 25.12.2008 N 281-ФЗ) государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 28 июня 2018 года по делу N А55-4440/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.М. Рогалева

Судьи

А.Б. Корнилов Е.Г. Филиппова