Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 29 января 2019 г. N Ф06-42303/18 по делу N А57-1199/2017

г. Казань

29 января 2019 г.

Дело N А57-1199/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Егоровой М.В., Хабибуллина Л.Ф.,

при участии представителей:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области - Корсукова М.Н., доверенность от 21.01.2019,

Министерства транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области - Родиной Т.В., доверенность от 15.08.2018,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы акционерного общества "Автогрейд", Министерства транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 17.07.2018 (судья Мамяшева Д.Р.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2018 (председательствующий судья Веряскина С.Г., судьи Акимова М.А., Землянникова В.В.)

по делу N А57-1199/2017

по заявлению акционерного общества "Автогрейд", Министерства транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы Саратовской области от 06.12.2016 N 1-80/ов,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Автогрейд" (далее - АО "Автогрейд", общество) обратилось в арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее - Саратовское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 09.12.2016 N 1-80/ов.

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области (далее - министерство) также обратилось в арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании недействительным решения Саратовского УФАС России от 09.12.2016 N 1-80/ов.

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 12.04.2017 по ходатайству министерства транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области указанные дела объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением номера. - N А57-1199/2017.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены Саратовское УФАС России, общество с ограниченной ответственностью "Саратовавтодор" (далее - ООО "Саратовавтодор"), ГКУ "Дирекция транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области", прокуратура Саратовской области, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Саратовская региональная общественная организация "Общественный комитет по противодействию коррупции".

Решением арбитражного суда Саратовской области от 25.05.2017, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2017, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 19.01.2018 решение арбитражного суда Саратовской области от 25.05.2017 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Саратовской области.

По результатам нового рассмотрения решением арбитражного суда Саратовской области от 17.07.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2018 Решение арбитражного суда Саратовской области от 17.07.2018 оставлено без изменения.

Министерство и АО "Автогрейд", не согласившись с вынесенными судебными актами, обратились в кассационную инстанцию с жалобой, в которой просят их отменить.

Представитель Министерства в судебном заседании поддержал кассационную жалобу.

Представитель антимонопольного органа отклонил доводы, изложенные в кассационной жалобе по основаниям, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом, в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 284 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела кассационную жалобу без участия указанных лиц.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание представителей министерства, антимонопольного органа, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ правильность применения судом апелляционной инстанции, норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не находит.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом, по результатам рассмотрения жалобы общественной организации "Общественный комитет по противодействию коррупции" возбуждено дело N 1-80/ов по признакам нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам проведённой проверки 09.12.2016 антимонопольным органом принято решение N 1-80/ов, которым в действиях АО "Автогрейд" и министерства транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области установлено наличие устного соглашения, которое могло привести к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке, что нарушает статью 16 Закона защите конкуренции.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей в Арбитражный суд Саратовской области с соответствующими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя, при этом правомерно исходили из следующего.

Судами установлено и следует из материалов дела, 23.11.2015 государственным заказчиком (Министерством транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области) на официальном сайте закупок Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0160200006815000034. Объект закупки - выполнение работ по строительству и реконструкции автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения, мостов и мостовых переходов, находящихся в государственной собственности области, за счёт средств областного дорожного фонда; наименование объекта: Строительство автодороги "Озинки-Перелюб" на участке отмыкание на п. Новозаволжский граница Перелюбского района в Озинском районе Саратовской области.

На участие в аукционе были поданы и допущены две заявки: АО "Автогрейд" и ООО "Саратовавтодор".

При рассмотрении заявок обе признаны соответствующими действующему законодательству и допущены к электронному аукциону. Ценовое предложение АО "Автогрейд" составило 71 046 205,56 руб., ценовое предложение ООО "Саратовавтодор" - 71 405 024, 78 руб.

По результатам аукциона победителем признано АО "Автогрейд", предложившее минимальную цену контракта.

28.12.2015 по результатам аукциона между Министерством транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области и АО "Автогрейд" заключён государственный контракт N 01602000068150000340627157-01 на выполнение работ по строительству и реконструкции автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения, мостов и мостовых переходов, находящихся в государственной собственности области, за счёт средств областного дорожного фонда; наименование объекта: строительство автодороги "Озинки-Перелюб" на участке отмыкания на п. Новозаволжский граница Перелюбского района в Озинском районе Саратовской области (далее - государственный контракт). Контракт исполнен.

Саратовское УФАС России по результатам рассмотрения доводов Саратовской региональной общественной организации "Общественный комитет по противодействию коррупции" пришло к выводу о нарушении Министерством статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения по допуску АО "Автогрейд" к выполнению работ по ремонту автодороги до рассмотрения его заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ, ограничением конкуренции в виде установления незначительного срока выполнения работ, наделением АО "Автогрейд" преимуществом в виде представления для выполнения работ областной собственности (одной единицы автотехники - асфальтоукладчика), не удержание Заказчиком пени в счет выполнения основного обязательства, допуск к участию в аукционе общества, руководитель которой ранее занимал руководящие должности в структуре исполнительного органа власти субъекта.

Согласно статье 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Таким образом, для квалификации действий заявителей как нарушающих соответствующий запрет (статья 16 Закона N 135-ФЗ) необходимо подтвердить, что их действия действительно привели или могли привести к ограничению конкуренции.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Так, согласно письменным объяснениям, полученным помощником прокурора Озинского района 04.12.2015 (до проведения торгов) от руководителя АО "Автогрейд", в связи с объявлением 23.11.2015 Министерством аукциона на проведение работ по строительству участка автомобильной дороги "ОзинкиПерелюб" было принято решение о начале заготовки инертных материалов, а именно: песка и щебни, а также переброски техники и жилых вагончиков. 27.11.2015 были завезены трубы для строительства искусственных сооружении и перевезена техника с жилыми вагончиками. Решение было принято на основании того, что АО "Автогрейд" является потенциальным участником будущего аукциона, который состоится 14.12.2015.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 02.12.2015, направленному Прокуратурой Саратовской области (исх. N 7/1-695-2012 от 11.01.2016), на участке дороги, расположенном в 2,5 км. северо-восточнее с. Солянка в сторону с. Покровка Перелюбского района Саратовской области, имеется дорожная техника с логотипом АО "Автогрейд" и осуществляется складирование щебня и песка, что подтверждается материалами фотосъемки.

В соответствии с объяснениями работников АО "Автогрейд", полученными сотрудниками ОП в составе МВД России "Дергачевский", до проведения аукциона, сотрудники АО "Автогрейд" осуществляли сдвиг в кучу песка и щебня.

Как следует из протокола осмотра места происшествия от 11.12.2015 и материалов фотосъемки к нему, на участке местности расположения АО "Автогрейд" - полевой выездной стан установлено, что на участке дороги, расположенном в 2,5 км северо-восточнее с. Солянка в сторону с. Покровка Перелюбского района, находится большое скопление сыпучих материалов: щебня и песка. Завоз щебня осуществляется из г. Ершова, песка - из карьера "Синяя гора". Завоз щебня осуществляется АО "Автогрейд" своей техникой. Тяжелая дорожная техника на момент осмотра стояла на полевом стане. Около участка дороги, который ожидает ремонт, складируется белый песок, из карьера "Синяя гора". Трактор с ковшом осуществляет сдвиг белого песка в одну большую кучу. Около данной кучи песка в 30 м. расположены 17 труб для водостока.

Согласно Локальной смете N 03-01-01 после устройства подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка предусмотрены следующие работы:

"2. С408-0124 Песок природный для строительных работ мелкий" (количество 1414.6);

"4. С408-0121 Песок природный для строительных работ повышенной крупности и крупный" (количество 1545.5);

"7. С408-0024 Щебень из природного камня для строительных работ марка 600, фракция 40-70 мм" (количество 729.54); -т.д.

При этом указанные работы необходимо выполнять при условии выполнения следующих работ: подготовка территории строительства (вынос в натуру трассы - 01-01-01, возмещение потерь и убытков - 01-01-02, подготовительные работы - 01- 01-03, организация движения на период строительства - 01-01-05, технический этап рекультивации - 01-01-06, биологический этап рекультивации - 01-01-07, переустройство ВЛ-10 кВт - 01-01-08); земляное полотно - 02-01 -01.

В соответствии с пунктом 2.2 раздела 11 проекта производства работ "Технологическая карта: устройство прослойки из геотекстиля "Дорнит 200", перед устройством щебеночного слоя должны быть выполнены следующие работы, в том числе - приготовлен щебень в необходимом объеме.

Как верно указано судами, работы, выполняемые АО "Автогрейд" до проведения аукциона и до определения победителя Аукциона, совпадают с работами, отраженными в Локальной смете N 03-01-01 и аукционной документации, но должны были быть выполнены только после заключения Государственного контракта и при условии выполнения работ по подготовке к строительству.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о выполнении АО "Автогрейд" работ по строительству автомобильной дороги "Озинки - Перелюб" на участке отмыкание на п. Новозаволжский граница Перелюбского района в Озинском районе Саратовской области по состоянию на даты, предшествующие дате проведения аукциона и заключения контракта по результатам аукциона, то есть до 28.12.2015.

Следовательно, целесообразность проведения таких работ АО "Автогрейд" до момента определения общества в качестве победителя Аукциона и заключения государственного контракта, учитывая обстоятельства настоящего дела, объективно может иметь место лишь в случае наличия у общества оснований считать себя победителем данного аукциона до его официального признания в качестве такового.

Также суды отметили, что в соответствии с пунктом 1.4 государственного контракта N 0160200006815000034 подрядчик обязуется в соответствии с Контрактом завершить все работы и сдать в установленном порядке Объект пригодным в эксплуатацию, в сроки, установленные пунктом 5.1 Контракта.

Сроки выполнения работ установлены государственным контрактом - с момента его заключения (т.е. с 28.12.2015) по 30.12.2015 (пункт 5.1 государственного контракта). Таким образом, работы должны были быть выполнены АО "Автогрейд" за 3 календарных дня.

Исходя из анализа ответов участников рынка производства работ по строительству автомобильных дорог, строительство автодороги IV технической категории. протяжённостью 4,660 км., ширина проезжей части 6.0 м., ширина обочины 2.0 м., ширина укрепленной полосы обочины 0,5 м по типу дорожной одежды, ширина земляного полотна 10 м, ж/бетонные трубы - 2 шт., существующая полоса отвода - 19 м., ширина существующего землеполотна - 11-13 м., категория рельефа притрассовой полосы по сложности - II, невозможно выполнить за 3 дня

В этой связи суды признали, что установление заказчиком в Аукционной документации и Государственном контракте сокращенных сроков выполнения работ, является одним из доказательств наличия между АО "Автогрейд" и Министерством антиконкурентного соглашения. Следствием установления подобных сжатых сроков выполнения работ могло быть то, что потенциальные участники аукциона, принимая во внимание то обстоятельство, что за просрочку исполнения контракта предусмотрена уплата неустойки, не стали подавать заявки на участие в Аукционе, что является прямым признаком ограничения конкуренции.

Кроме того, согласно пункту 10 Положения о Министерстве транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области, утвержденного Постановлением Правительства Саратовской области от 22.04.2014 N 246-П "Вопросы Министерства транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области" (далее - Положение), основными функциями Министерства транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области, необходимыми для реализации Министерством возложенных задач, являются, в том числе: осуществление регионального государственного надзора за обеспечением сохранности автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения; осуществление в соответствии с законодательством строительного контроля по обеспечению безопасности дорожного движения при строительстве, ремонте, капитальном ремонте, реконструкции и содержании автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Саратовской области; осуществление мониторинга соблюдения правил по охране автомобильных дорог и вооружений на них и порядка их использования.

Судами установлено, что сотрудники ГБУ Саратовской области "Дирекция транспорта и дорожного хозяйства", подведомственного Министерству транспорта Саратовской области, с 18.11.2015 по 30.12.2015 регулярно осуществляли выезд в с. Перелюб, п.г.т. Озинки и р.п. Озинки для осуществления контроля над проведением работ по содержанию дорог и т.п., что опровергает довод министерства о том, что последнее не обладает ресурсами для проведения ежедневного мониторинга всех дорог Саратовской области.

Таким образом, Министерство, обладая полномочиями органа исполнительной власти в сфере дорожного регулирования, а также являясь государственным заказчиком на выполнение работ по строительству автомобильной дороги "Озинки-Перелюб", должно было располагать информацией о действиях АО "Автогрейд" по проведению вышеуказанных работ.

Довод о том, что факт закрепления министерством за АО "Автогрейд" дорожной техники не свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения, отклоняется судом кассационной инстанцией.

Как следует из материалов дела, на момент объявления аукциона, а также заключения государственного контракта и до 11.02.2016 у АО "Автогрейд" на праве аренды находилось движимое имущество, являющееся областной собственностью и закрепленное за ГБУ СО "Дирекция транспорта и дорожного хозяйства", учредителем которого является Министерство, на праве оперативного управления.

При этом данное имущество, входившее в состав машин и оборудования, необходимых АО "Автогрейд" для выполнения работ по строительству вышеупомянутой автодороги, было получено последним без проведения торгов, что привело к созданию АО "Автогрейд" преимущественных условий на заключение Государственного контракта, в отличие от других потенциальных участников, а также ООО "Саратовавтодор".

Вышеуказанное обстоятельство также свидетельствует о наличии между АО "Автогрейд" и Министерством транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области соглашения, заключение и участие в котором привело к ограничению конкуренции, а в частности к ограничению доступа хозяйствующих субъектов на товарный рынок производства работ по строительству автомобильных дорог.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о представлении уполномоченным органом достаточных доказательств создания Администрацией условий и возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции при проведении закупки для муниципальных нужд в контексте правоотношений, имевших место в рамках рассматриваемого спора, что, в свою очередь, является достаточным основанием для вывода о нарушении статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В решении N 1-80/ов антимонопольным органом приводится ряд доказательств, свидетельствующих о наличии соглашения:

-до проведения аукциона и заключения контракта произвело подготовительные работы по завозу песка, щебня, размещения дорожной техники на предполагаемом объекте строительства 02.12.2015 и 11.12.2015;

-техническая документация в виде Проекта производства работ обществом была разработана в ноябре 2015 года до утверждения Проектной документации заказчиком и передачи ее ГБУ СО "Дирекция транспорта и дорожного хозяйства" (дата передачи проектной документации - 28.12.2015);

-министерство не могло не знать о досрочном начале производства строительных работ по объекту строительства, поскольку является компетентным органом в сфере обеспечения сохранности автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения, осуществляет строительный контроль по обеспечению безопасности дорожного движения при строительстве, ремонте, реконструкции и содержании автомобильных дорог;

-необоснованно установлен заведомо невыполнимый срок исполнения контракта 3 дня со дня его заключения;

-указанное в контракте условие в виде ежемесячной приемки выполненных работ не соответствовало сроку исполнения контракта;

-по договору от 22.03.2006 N 365-2364 между АО "Автогрейд" и Комитетом по дорожно-транспортному строительству и эксплуатации дорог Саратовской области (правопреемник Минтранса области) и дополнительному соглашению к нему от 30.06.2014, заключенному между АО "Автогрейд" и ГБУ СО "Дирекция автомобильных дорог" (учредителем которого является Минтранс области) АО "Автогрейд" получило на праве аренды автотранспорт, являющийся областной собственностью, с нарушением норм действующего законодательства без торгов и без согласия антимонопольного органа;

-оплата по контракту была полностью произведена министерством просрочившему исполнение контракта подрядчику.

В этой связи суды отметили, что указанные обстоятельства подтверждают вывод антимонопольного органа, что спорные действия могли иметь место только при наличии между Министерством и АО "Автогрейд" соглашения.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о соответствии оспариваемого решения антимонопольного органа действующему законодательству.

Положенные в основу кассационной жалобы доводы заявителя не опровергают обстоятельств, установленных судами предыдущих инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятых судебных актов.

Переоценка установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств в кассационной инстанции недопустима в силу требований, предусмотренных статьей 286, частью 2 статьи 287 АПК РФ.

Нормы права при разрешении спора применены судами правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебных актов (статья 288 АПК РФ), не установлено.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не находит оснований для отмены судебных актов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 17.07.2018 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2018 по делу N А57-1199/2017 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.Р. Мухаметшин

Судьи

М.В. Егорова Л.Ф. Хабибуллин