Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 1 февраля 2019 г. N Ф06-42438/18 по делу N А72-14432/2017

г. Казань

01 февраля 2019 г.

Дело N А72-14432/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Сабирова М.М.,

судей Гильмановой Э.Г., Желаевой М.З.,

при участии представителей:

истца - Чванова И.В. (доверенность от 17.07.2018),

ответчика - Блинова К.И. (доверенность от 09.01.2019), Айнутдинова Р.Р. (доверенность от 23.05.2018),

третьего лица (Контрольного управления администрации губернатора Ульяновской области) - Мошковой Ю.Е. (доверенность от 11.01.2019),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сайлас", г. Ульяновск,

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2018 (председательствующий судья Демина Е.Г., судьи Морозов В.А., Туркин К.К.)

по делу N А72-14432/2017

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сайлас" к государственному учреждению здравоохранения "Детская городская клиническая больница г. Ульяновска", г. Ульяновск, о понуждении приять выполненные работы,

и по встречному исковому заявлению государственного учреждения здравоохранения "Детская городская клиническая больница г. Ульяновска" к обществу с ограниченной ответственностью "Сайлас" о расторжении контрактов, взыскании убытков,

с участием в деле в качестве третьих лиц: Министерства финансов Ульяновской области, г. Ульяновск, Министерства здравоохранения, семьи и семейного благополучия Ульяновской области, г. Ульяновск, Контрольного управления администрации губернатора Ульяновской области, г. Ульяновск,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сайлас" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к государственному учреждению здравоохранения "Детская городская клиническая больница г. Ульяновска" (далее - Учреждение) об обязании Учреждения принять выполненные по контрактам от 07.06.2016 N 2576 и от 07.06.2016 N 2624 работы по актам сдачи приёмки от 06.07.2016.

Исковое заявление мотивировано необоснованным уклонением Учреждения от приёмки выполненных Обществом работ, пользованием Учреждением результатом работ, отсутствием доказательств выполнения работ с неустранимыми недостатками.

Определением от 07.11.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено Министерство финансов Ульяновской области (далее - Минфин).

Определением от 05.12.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено Министерство здравоохранения Ульяновской области (далее - Минздрав).

Определением от 05.12.2017 для совместного рассмотрения к производству суда принято встречное исковое заявление Учреждения к Обществу о расторжении контрактов от 07.06.2016 N 2576 и от 07.06.2016 N 2624, взыскании 37 966 руб. 05 коп. убытков в виде расходов на экспертизу.

Встречное исковое заявление мотивировано некачественным выполнением работ Обществом, использованием материала, не предусмотренного контрактом, невозможностью использования результата работ в полном объёме, неисполнением требований Учреждения об устранении недостатков, отказом Общества от расторжения контрактов.

Общество в отзыве на встречное исковое заявление просило отказать в удовлетворении требований Учреждения, поскольку отступления от контрактов обусловлены отсутствием на рынке сертифицированного материала, предусмотренного контрактами, цена контракта изменилась в сторону уменьшения, существенное нарушение Обществом условий договора не доказано, доказательства невозможности использования результата работ не представлены, требование о возмещении расходов на экспертизу в предусмотренном контрактами порядке Учреждением не предъявлялось.

Определением от 11.04.2018 по делу назначена экспертиза по следующим вопросам:

1. соответствуют ли объёмы выполненных Обществом работ сметной документации и техническому заданию по условиям контрактов N 2576 от 07.06.2016, N 2624 от 07.06.2016, строительным нормам и правилам? Если нет, то какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающих качество выполненных работ?

2. каковы объёмы фактически выполненных Обществом работ и их стоимость?

3. соответствуют ли примененные Обществом материалы, которые использовались в ходе выполнения работ, перечню материалов, указанных в приложении N 2 к контрактам N 2576 от 07.06.2016, N 2624 от 07.06.2016? Если нет, то какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающих качество выполненных работ?

4. имеются ли в результате выполненных работ недостатки, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели?

5. могут ли недостатки результата выполненных работ, в случае их наличия, быть устранены?

Минздрав в отзыве на исковое заявление поддержал доводы Учреждения, указав на некачественное выполнение работ и применение Обществом не предусмотренного контрактом материала.

Определением от 25.07.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено Контрольно-ревизионное управление администрации г. Ульяновска.

Протокольным определением от 31.07.2018 Контрольно-ревизионное управление администрации г. Ульяновска заменено на Контрольное управление администрации губернатора Ульяновской области.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 09.08.2018 (судья Малкина О.К.) требования по первоначальному иску удовлетворены частично. С Учреждения в пользу Общества взыскано 3 567 394 руб. 93 коп. основного долга, 40 729 руб. 00 коп. - в возмещение расходов по оплате госпошлины. В остальной части первоначального иска отказано. Встречные исковые требования оставлены без удовлетворения. С Общества в пользу Учреждения взыскано 537 руб. 01 коп. расходов по экспертизе. В результате зачёта требований с Учреждения в пользу Общества взыскано 3 607 592 руб. 92 коп.

Решение суда первой инстанции мотивировано следующими обстоятельствами: по первоначальному иску - подтверждением материалами дела факта выполнения работ, не представлением доказательств невозможности использования результата работ, несущественностью и устранимостью выявленных недостатков, стоимость выполненных работ определена по результатам экспертизы; по встречному иску - недоказанностью существенных нарушений контактов, отсутствием оснований для расторжения контрактов в судебном порядке, отсутствием доказательств причинения Учреждению убытков.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2018 решение суда первой инстанции от 09.08.2018 изменено в части удовлетворения первоначального иска. С Учреждения в пользу Общества взыскана задолженность в размере 2 214 108 руб. 27 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 25 218 руб. В остальной части первоначального иска отказано. С Общества в пользу Учреждения взыскано 43 670 руб. расходов по экспертизе. Путём зачёта с Учреждения в пользу Общества взыскано 2 195 716 руб. 27 коп. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В обоснование принятого по делу судебного акта апелляционный суд указал на ошибочность выводов суда первой инстанции пот первоначальному иску. Судом первой инстанции не учтено не согласование Учреждением изменения сметной стоимости, работы подлежат оплате в части стоимости работ, предусмотренных контрактами.

Не согласившись с выводами судебных инстанций, Общество обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, которой просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование поданной по делу кассационной жалобы Общество ссылается на нарушение апелляционным судом норм материального права. Апелляционным судом, по мнению заявителя кассационной жалобы, не учтено, что существенные условия контрактов не изменялись, Учреждение признавало необходимость выполнения предъявленных к оплате работ, выполненные работы, во взыскании стоимости которых отказано апелляционным судом, не являлись дополнительными, доводы Учреждения о нарушении Обществом законодательства о контрактной системе и о конкуренции не подтверждены материалами дела.

Контрольное управление администрации губернатора Ульяновской области в отзыве на кассационную жалобу просило отказать в её удовлетворении, поскольку апелляционным судом правомерно установлено отсутствие оснований доля взыскания стоимости работ, выполненных с отступлением от условий контрактов.

Учреждение в отзыве на кассационную жалобу просило отказать в её удовлетворении, поскольку Обществом изменены существенные условия контракта при его исполнении, что не допускается законом, замена материала произведена при отсутствии согласия Учреждения.

В соответствии со статьями 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена судебной коллегией в отсутствии представителей Минфина и Минздрава, извещённых надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Указал на отсутствие нарушений существенных условий договора, выполнение работ надлежащим образом в пределах договорной цены, замену материала по объективным причинам, использованием более лучшего материала.

Представители Учреждения в судебном заседании просили оставить обжалованный судебный акт без изменения по мотивам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу. Пояснили, что спорные работы выполнены с не предусмотренным договором материалом, изменение применяемого материала не согласовано с Учреждением, на момент заключения контракта предусмотренный контрактом материал можно было приобрести.

Представитель Контрольного управления администрации губернатора Ульяновской области в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу. Обратила внимание на противоречие закону изменение Обществом предусмотренного контрактом материала.

В соответствии со статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд округа проверяет законность обжалованного по делу судебного акта исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе и отзывах не неё.

Проверив законность обжалованного по делу судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права в пределах, установленных статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы кассационной жалобы Общества, отзывов Контрольного управления администрации губернатора Ульяновской области и Учреждения на кассационную жалобу, заслушав представителей Общества, Учреждения и Контрольного управления администрации губернатора Ульяновской области, судебная коллегия суда округа не находит правовых оснований для удовлетворения поданной по делу кассационной жалобы.

В порядке кассационного производства в суд округа постановление апелляционного суда оспорено Обществом в части требований по первоначальному иску.

Из представленных в материалы дела доказательств усматривается следующее.

07.06.2016 на основании протокола подведения итогов электронного аукциона между сторонами по делу заключён контракт N 2576, в соответствии с условиями которого Учреждение, выступающее в качестве заказчика, поручает, а Общество, выступающее в качестве подрядчика, принимает на себя обязательство выполнить текущий ремонт водоизоляционного ковра зданий Учреждения, а Учреждение обязуется принять результат работ и оплатить его. Работы по контракту выполняются в зданиях Учреждения в г. Ульяновске по ул. Кузоватовская, д. 33а, ул. Камышинская, д. 39, ул. Ефремова д. 36.

Так же 07.06.2016 между сторонами по делу заключён аналогичный контракт N 2624 на выполнение работ по текущему ремонту водоизоляционного ковра в зданиях Учреждения от 07.06.2016 на текущий ремонт водоизоляционного ковра в зданиях Учреждения в г. Ульяновске по ул. Орлова, д. 21, ул. Орлова, д. 23, площадь Горького, д. 11, ул. Пушкарёва, д. 54, ул. Белинского, д. 13, ул. 12 Сентября, д. 87, ул. Кирова, д. 20.

Согласно пункту 2.1.1 контрактов Общество обязуется обеспечить выполнение работ надлежащего качества, в полном соответствии с утверждённой и согласованной сметной документацией (Приложение N 1), перечнем материалов, используемых при выполнении работ (Приложение N 2)) и требованиями нормативных документов, в сроки, установленные пунктом 5.1 контрактов.

Пунктом 2.1.3 контрактов предусмотрено, что Общество обязано немедленно известить Учреждение и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении иных, не зависящих от него обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность её завершения в срок.

Пунктом 2.3.2 контрактов предусмотрена обязанность Учреждения при обнаружении отступлений от контракта, ухудшающих результаты работы, или иных недостатков в работе составить двухсторонний акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения.

Согласно пунктам 3.2 контрактов общая стоимость работ составляет по контракту N 2576 - 2 581 513 руб. 04 коп., по контракту N 2624 - 2 555 129 руб. 70 коп.

Пунктом 3.5 контрактов предусмотрено, что расчёты по контракту между Учреждением и Обществом производятся по безналичному расчёту, перечислением денежных средств на расчётный счёт Общества, без предварительной оплаты, по факту выполнения работ, после подписания сторонами акта-приёма выполненных работ по каждому объекту, по мере поступления средств, по 31.12.2017.

В соответствии с пунктом 3.6 контрактов работы, выполненные с изменением или отклонением от сметной документации, не оформленные в установленном порядке, оплате не подлежат.

Пунктом 4.4.1 контрактов установлено, что качество выполнения всех работ должно соответствовать сметной документации (Приложение N 1), перечню материалов, используемых при выполнении работ (Приложение N 2), нормам, действующим на территории РФ, требованиям строительных норм и правил, действующих на территории РФ.

Согласно пункту 5.1 контрактов работы подлежат выполнению в течение 30 календарных дней со дня подписания контракта.

По результатам выполнения работ, в подтверждение объёмов и стоимости выполненных работ, Общество направило в адрес Учреждения акты приёмки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, согласно которым Обществом выполнены работы на общую сумму 3 584 287 руб. 55 коп. в том числе 1 718 472 руб. 95 коп. - по контракту N 2576, 1 865 814 руб. 60 коп. - по контракту N 2624.

Полученные акты приёмки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат Учреждением подписаны не были в связи с некачественностью выполненных Обществом работ и применением Обществом материала, не предусмотренного контрактами.

Учреждением в адрес Общества неоднократно направлялись письма с предложением устранить недостатки и замечания N 1376 от 08.09.2016, N 1637 от 14.10.2016, N 1460 от 22.09.2016, N 1940 от 15.11.2016, N 754 от 24.04.2017, N 2162/01-11 от 21.08.2017.

Претензия Общества с просьбой о приёмке и оплате выполненных работ оставлена Учреждением без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в суд с требованиями по первоначальному иску по настоящему делу.

Требования Учреждения по встречному иску обусловлены ненадлежащим исполнением Обществом обязательств по договорам.

Являющиеся предметом рассмотрения по настоящему делу требования подлежат разрешению с учётом общих норм гражданского законодательства, положений Главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации и положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Рассматривая требования Общества по первоначальному иску, и приходя к выводу о наличии оснований для взыскания с Учреждения 3 567 394 руб. 93 коп. стоимости выполненных работ, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьёй 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу положений пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 711, пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приёмки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Принимая судебный акт, суд первой инстанции исходил из того, что акты о приёмке выполненных работ были направлены Учреждению и получены им.

Как указывает Учреждение, им заявлялось о недостатках выполненных Обществом работ. В то же время, надлежащих доказательств, подтверждающих данные обстоятельства, в материалы дела не представлено. Требования об устранении недостатков Обществу не предъявлялись. Результатом выполненных работ Учреждение пользуется с сентября 2016 года.

Не смотря на длительный период времени, прошедший с окончания производства работ, и отсутствие рекламации акты о приёмке выполненных работ Учреждением до настоящего времени надлежащим образом не оформлены.

В связи с наличием между сторонами по делу разногласий относительно объёмов и качества выполненных работ судом первой инстанции по делу была назначена экспертиза.

Согласно выводам судебной экспертизы установлено следующее.

Результаты сличения видов и объёмов фактически выполненных Обществом работ и работ, предусмотренных контрактами по исследуемым объектам, отражены в графах 1, 2, 3, 4, 10 таблиц N 1-N 10 "Ведомость сличения объемов и видов выполненных работ..." в приложении к заключению эксперта. Предусмотренные контрактами работы по устройству мастичной кровли и примыканий из двух слоев мастики битумно-эмульсионной на твёрдых эмульгаторах со светоотражающим эффектом общей толщиной 12 мм заменены на работы по устройству одного слоя мастики защитной алюминиевой Технониколь N 57 толщиной 0,4 мм - 0,6 мм. Применённые Обществом материалы, которые использовались в ходе выполнения работ, соответствуют перечню материалов, указанных в приложении N2 к контрактам, за исключением предусмотренных контрактами видов работ с применением мастики битумноэмульсионной кровельной на твердых эмульгаторах со светоотражающим эффектом, а именно: устройство примыканий мастичных кровель к стенам и парапетам высотой до 600 мм без фартуков, устройство кровли с применением мастики битумно-эмульсионной с 2-х слойным покрытием. Сопоставляя характеристики предусмотренной контрактами мастики битумноэмульсионной кровельной на твердых эмульгаторах со светоотражающим эффектом, с учётом технологии устройства мастичных кровель с техническими характеристиками мастик битумно-эмульсионных кровельных на твёрдых эмульгаторах производства России, имеющихся в официальной продаже на рынке товаров, эксперты пришли к выводу, что выполнение предусмотренных контрактами работ по устройству мастичной кровли и примыканий из двух слоёв мастики битумно-эмульсионной на твёрдых эмульгаторах со светоотражающим эффектом в пределах предусмотренной контрактом цены не представлялось возможным, так как в продаже отсутствуют мастики битумно-эмульсионные на твёрдых эмульгаторах со светоотражающим эффектом - имеются мастики битумно-эмульсионные на твёрдых эмульгаторах и мастики защитные со светоотражающим эффектом, в продаже отсутствуют мастики битумно-эмульсионные на твёрдых эмульгаторах с предусмотренной сметами стоимостью 25,45 руб/кг, имеются мастики битумноэмульсионные на твёрдых эмульгаторах стоимостью от 45 руб/кг до 75 руб/кг и защитные мастики со светоотражающим эффектом стоимостью от 106 руб/кг до 343 руб/кг, устройство предусмотренных сметами двух слоёв кровли и примыканий общей толщиной 12 мм не представляется возможной, так как максимальная толщина одного слоя согласно инструкций по применению представленных на рынке производителей мастик составляет от 0,2 мм до 1 мм.

Виды и объёмы фактически выполненных Обществом работ отражены в графах 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9 таблиц N 1-N 10 "Ведомость сличения объемов и видов выполненных работ..." в приложении к заключению эксперта.

Стоимость фактически выполненных Обществом работ определена экспертами в локальных сметах в приложении к заключению и составляет в договорных ценах 3 567 394 руб. 93 коп.

Выполненные Обществом работы на исследуемых объектах по текущему ремонту рулонных кровель соответствуют нормативным требованиям, за исключением отдельных недостатков, отражённых в ведомостях N 11 и N 12 в приложении к заключению эксперта, наличие которых не препятствует использованию кровель по их назначению. Не выполнение работ по устройству мастичных слоёв с применением мастики битумно-эмульсионной на твёрдых эмульгаторах не препятствует возможности эксплуатации кровель по их назначению, так как наличие данного слоя не является обязательным при проведении работ по текущему ремонту. Недовыполненные работы по устройству предусмотренных сметой мастичных слоев могут быть выполнены в соответствии с технологией строительного производства в настоящее время поверх существующих кровельных покрытий. Все выявленные недостатки выполненных ремонтных работ являются устранимыми, стоимость их устранения составляет в ценах на дату выдачи заключения 9604 руб. Стоимость работ по устранению недостатков в части разрушения местами окрасочного слоя в связи с тем, что они являются следствием недостаточной толщины окрасочного слоя (недовыполненные работы), составляет в ценах на дату выдачи заключения 193 964 руб.

По результатам анализа экспертного исследования суд первой инстанции пришёл к выводу, что Общество выполнило работы, предусмотренные контрактом, за исключением незначительных замечаний и из материалов, предусмотренных контрактом. Работы по устройству мастичной кровли и примыканий из двух слоёв мастики битумно-эмульсионной на твёрдых эмульгаторах со светоотражающим эффектом общей толщиной 12 мм заменены на работы по устройству одного слоя мастики защитной алюминиевой Технониколь N 57 толщиной 0,4 мм - 0,6 мм.

Замена работ произошла по объективным причинам, в связи с отсутствием на рынке мастики битумно-эмульсионной на твёрдых эмульгаторах со светоотражающим эффектом. Кроме того, в условия контракта Учреждением заложены невыполнимые условия по устройству предусмотренных сметами двух слоёв кровли и примыканий общей толщиной 12 мм, так как максимальная толщина одного слоя согласно инструкций по применению представленных на рынке производителей мастик составляет от 0,2 мм до 1 мм.

Экспертное заключение принято судом первой инстанции в качестве относимого и допустимого доказательства.

Судом первой инстанции так же учтено, что выявленные Учреждением при приёмке недостатки работ не носили неустранимого характера, в связи с чем Учреждение не вправе было отказываться от оплаты результата работ.

Поскольку результат выполненных Обществом работ представляет для Учреждения интерес, имеет потребительскую ценность, Учреждение пользуется результатом работ, суд первой инстанции пришёл к выводу, что требования Общества о взыскании с Учреждения задолженности по оплате выполненных работ законны, обоснованны и подлежат удовлетворению в определённом судебной экспертизой размере - 3 567 394 руб. 93 коп.

Изменяя решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска, апелляционный суд исходил из следующего.

В соответствии со статьёй 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объёме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках её начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктами 4 и 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твёрдой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твёрдой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твёрдой цены, а заказчик её уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объём подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Пунктом 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что цена контракта является твёрдой и определяется на весь срок исполнения контракта. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом, в частности статьёй 95 настоящего закона.

В соответствии с положениями подпункта б пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменений по соглашению сторон в случае, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом и при условии, что объём работ увеличивается по предложению заказчика, но не более чем на 10%.

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учётом положений бюджетного законодательства цены контракта пропорционально дополнительному объёму работ, но не более чем на 10% цены контракта.

Согласно пункту 3 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе требовать в соответствии со статьёй 450 Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Исходя из положений статьи 33, частей 1 и 4 статьи 34, пункта 2 статьи 42, части 5 статьи 63, части 10 статьи 70, статей 90, 95 Закона о контрактной системе функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики выполняемых работ а также материалов, которые должны использоваться при выполнении работ, должны соответствовать требованиям, установленным заказчиком в контракте.

Исключение из данного правила предусмотрено частью 7 статьи 95 Закона о контрактной системе, согласно которой при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными, по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключённым заказчиком.

Пунктом 2.1.1 контрактов предусмотрено, что Общество обязано обеспечить выполнение работ надлежащего качества, в полном соответствии с утверждённой и согласованной документацией, перечнем материалов, используемых при выполнении работ и требованиями нормативных документов.

Пунктом 4.1.1 контрактов установлено, что качество выполненных работ должно соответствовать сметной документации, перечню материалов, используемых при выполнении работ.

В соответствии с пунктом 3.6 контрактов работы, выполненные с изменением или отклонением от сметной документации, не оформленные в установленном порядке, оплате не подлежат.

Из материалов дела усматривается, что обязательства по контракту исполнены Обществом с изменением вида работ и используемого материала.

В материалы дела представлены письма Учреждения от 27.07.2016, от 03.08.2016, от 08.09.2016, в которых Обществом предупреждалось, что в случае использования материалов, отличных от сметной документации и перечня материалов, работы не будут приняты и оплачены.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что Учреждением не было согласовано Обществу изменение сметной документации, в связи с чем выполненные Обществом с отступлением от условий контрактов работы оплате не подлежали.

Заключив контракт на условиях твёрдой цены, Общество дало согласие на выполнение предусмотренных контрактом работ за установленную в контракте цену.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что Общество при заключении контрактов на конкурсной основе, ознакомившись с конкурсной документацией, не имело возможности оценить возможные коммерческие риски, связанные со стоимостью работ, их объёмом, видом и стоимостью необходимых строительных материалов.

При проведении экспертизы экспертом установлено, что стоимость выполненных Обществом работ составляет:

по контракту N 2576 - по работам, выполненным в соответствии с контрактом - 938 234 руб. 07 коп., по работам, выполненным с отклонениями от контракта - 648 966 руб. 11 коп.;

по контракту N 2624 - по работам, выполненным в соответствии с контрактом - 1 275 873 руб. 57 коп., по работам, выполненным с отклонениями от контракта - 683 694 руб. 84 коп.;

по дополнительно выполненным работам, не предусмотренным контрактом, - 20 625 руб. 71 коп.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд пришёл к выводу, что требования Общества подлежат удовлетворению частично в размере стоимости работ, выполненных в соответствии с условиями контрактов, что составляет 2 214 108 руб.

Изложенные в кассационной жалобе доводы Общества не могут служить основанием к отмене постановления апелляционного суда.

Обществом не учитывается, что контракты с Учреждением заключены в соответствии с законодательством о контрактной системе, прямо запрещающей внесение каких-либо односторонних изменений в условия контракта, заключаемого в соответствии с Законом о контрактной системе.

Из материалов дела усматривается, что Учреждение не только не согласовало изменение видов работ и используемых материалов, а напротив, прямо указало на невозможность такой замены.

Доводы Общества о выполнении работ в пределах установленной контрактами цены не свидетельствуют о незаконности постановления апелляционного суда.

Из материалов дела усматривается, что Обществом при выполнении работ использовался материал, по своей стоимости в несколько раз превышающий стоимость предусмотренного контрактами материала. Соответствие использованного Обществом материала по своим техническим характеристикам материалу, предусмотренному контрактами в данном случае правового значения не имеет, поскольку применение более дорого материала при отсутствии соответствующего согласования прямо противоречит требованиям законодательства о контрактной системе.

Указание в кассационной жалобе на выход апелляционного суда за пределы рассмотрения требований является ошибочным.

В соответствии с положениями процессуального законодательства в обязанность арбитражного суда при рассмотрении дела входит установление соответствия предъявляемых требований действующему законодательству вне зависимости от заявления об этом стороной по делу.

Апелляционным судом правомерно установлено частичное несоответствие предъявленных Обществом требований положениям Закона о контрактной системе.

Фактически доводы Общества, изложенные в кассационной жалобе, основаны на ошибочном толковании законодательства, не опровергают выводы апелляционного суда и не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права.

При изложенных выше обстоятельствах выводы суда апелляционной инстанции о наличии оснований для частичного удовлетворения требований Общества соответствуют нормам права и материалам дела, судом дана надлежащая правовая оценка представленным в материалы дела доказательствам и доводам участвующих в деле лиц, в связи с чем судебной коллегией суда округа правовые основания к отмене обжалованного судебного акта не установлены.

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение кассационной жалобы судебная коллегия суда округа в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит на заявителя кассационной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2018 по делу N А72-14432/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

М.М. Сабиров

Судьи

Э.Г. Гильманова М.З. Желаева