Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 20 февраля 2019 г. N Ф06-42596/18 по делу N А12-28894/2017

г. Казань

20 февраля 2019 г.

Дело N А12-28894/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Махмутовой Г.Н.,

судей Бубновой Е.Н., Филимонова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Богатовой А.С.

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи присутствующих в Арбитражном суде Волгоградской области представителей:

ПАО "Волгоградэнергосбыт" - Скворцовой А.Н., доверенность от 29.12.2017 N 19, Круглякова А.С., доверенность от 28.12.2018 N 361,

МУПП "ВМЭС" - Берк О.В., доверенность от 06.12.2018 N 499, Зацаринной Н.Н., доверенность от 06.12.2018 N 500,

присутствующего в Арбитражном суде Поволжского округа представителя ООО "Нижневолжская энергетическая сбытовая компания" - Абдюшева Д.Ф., доверенность от 17.11.2018 б/н,

в отсутствие остальных лиц, участвующих в деле, извещенных о рассмотрении дела надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", г. Волгоград, и общества с ограниченной ответственностью "Нижневолжская энергетическая сбытовая компания", г. Волгоград

на решение Арбитражного суда Волгоградской области 27.04.2018 (судья Сурков А.В.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2018 (председательствующий судья Никольский С.В., судьи Телегина Т.Н., Шалкин В.Б.)

по делу N А12-28894/2017

по исковому заявлению муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети", г. Волгоград (ИНН 3441010181, ОГРН 1023402460620) к публичному акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт", г. Волгоград (ИНН 3445071523; ОГРН 1053444090028) о взыскании задолженности за услуги по передаче электрической энергии, пени по встречному исковому заявлению публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028) к муниципальному унитарному производственному предприятию "Волгоградские межрайонные электрические сети" (ИНН 3441010181, ОГРН 1023402460620) о взыскании задолженности по оплате потерь электрической энергии, пени третьи лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096), общество с ограниченной ответственностью "Нижневолжская энергетическая сбытовая компания", г. Волгоград (ИНН 3443118173, ОГРН 1123443005223), общество с ограниченной ответственностью "Красноармейская жилищная компания", г. Волгоград (ИНН 3448045916, ОГРН 1093461000170), товарищество собственников жилья "Петрович", г. Волгоград (ИНН 3442109120, ОГРН 1103459001942), общество с ограниченной ответственностью "Флагман", г. Волгоград (ИНН 3442082100, ОГРН 1063459023682), общество с ограниченной ответственностью "Горэнергосбыт", г. Волгоград (ИНН 3445125955, ОГРН 1123460003996), общество с ограниченной ответственностью "Магнитэнерго", г. Краснодар (ИНН 7715902899, ОГРН 1127746076710), общество с ограниченной ответственностью "Регионэнергосбыт", г. Волгоград (ОГРН 1153443006595, ИНН 3444201385), Покидышева Виктория Викторовна, Никитин Валерий Викторович, закрытое акционерное общество "Межрегиональное объединение "Антрос", г. Волгоград (ИНН 3444034060, ОГРН 1023403454161), общество с ограниченного ответственностью "Рент", г. Волгоград (ИНН 3445093372, ОГРН 1083460000337), индивидуальный предприниматель Краснов В.А., г. Москва (ИНН 344300149323, ОГРНИП 304344313400054), индивидуальный предприниматель Афромеева В.Я., г. Волгоград (ИНН 344200304913, ОГРНИП 304345911700071), Золотовский Ю.Г., муниципальное унитарное предприятие дорожно-строительных и эксплуатационных работ Советского района г. Волгограда, г. Волгоград (ИНН 3446800264, ОГРН 1023404243565), общество с ограниченной ответственностью "Дом Сервис Юг", г. Волгоград (ИНН 3448058182, ОГРН 1123461002950), общество с ограниченной ответственностью "Дом Сервис Юг", г. Волгоград (ИНН 3461060046, ОГРН 1163443067600), общество с ограниченной ответственностью "Дом Сервис Красноармейский", г. Волгоград (ИНН 3461056635, ОГРН 1153443013173), общество с ограниченной ответственностью "Дом Сервис Красноармейский", г. Волгоград (ИНН 3461060039, ОГРН 1163443067590),

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное производственное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети" (далее - МУПП "ВМЭС", истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к публичному акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (далее - ПАО "Волгоградэнергосбыт", ответчик) о взыскании 129 809 292 руб. 14 коп. задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за май, июнь 2017 года, 18 691 930 руб. 83 коп. пени, предусмотренных статьей 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ), за период с 26.06.2017 по 29.03.2018, и пени, начисленные на сумму задолженности, начиная с 30.03.2018 до момента полного погашения задолженности.

Для рассмотрения совместно с первоначальным иском судом принят к производству встречный иск ПАО "Волгоградэнергосбыт" к МУПП "ВМЭС", уточненный в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании 2 647 945 руб. 69 коп. стоимости электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, за июнь 2017 года, 391 335 руб. 82 коп. пени, предусмотренные пунктом 2 статьи 37 Закона N 35-ФЗ, за период с 26.07.2017 по 16.04.2018, и пени, начисленные на сумму задолженности, начиная с 17.04.2018 до момента полного погашения задолженности.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 27.04.2018 исковые требования по первоначальному и встречному искам удовлетворены в полном объеме, произведен зачет первоначальных и встречных исковых требований. По результатам произведенного зачета окончательно с ПАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу МУПП "ВМЭС" взыскано 127 161 346 руб. 45 коп. задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за май, июнь 2017 года, 18 300 595 руб. 01 коп., пени за период с 26.06.2017 по 29.03.2018, а всего 145 461 941 руб. 46 коп. и пени, начисленные на сумму задолженности, начиная с 30.03.2018 до момента полного погашения задолженности. С МУПП "ВМЭС" в пользу ПАО "Волгоградэнергосбыт" взысканы пени, начисленные на сумму задолженности, начиная с 17.04.2018 до момента полного погашения задолженности.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2018 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27.04.2018 по первоначальному иску изменено. Постановлено взыскать с ПАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу МУПП "ВМЭС" 129 250 452 руб. 46 коп. задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за май, июнь 2017 года, 18 614 015 руб. 68 коп. пени за период с 26.06.2017 по 29.03.2018, а всего 147 864 468 руб. 14 коп. и пени, начисленные на сумму задолженности, начиная с 30.03.2018 до момента полного погашения задолженности. Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27.04.2018 по встречному иску отменено. В удовлетворении встречного иска ПАО "Волгоградэнергосбыт" отказано.

С принятыми судебными актами не согласились ПАО "Волгоградэнергосбыт" и ООО "Нижневолжская энергетическая сбытовая компания" (далее - ООО "НЭСК") и обратились в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационными жалобами, в которых просят их отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

ПАО "Волгоградэнергосбыт" считает необоснованным включение в объем оказанных услуг по передаче электроэнергии объемов по потребителям ООО "НЭСК", ООО "Флагман"; кроме того, полагает неправомерным отказ суда в удовлетворении ходатайства об уменьшении неустойки.

ООО "НЭСК" указывает, что срок межповерочного интервала истекает в 2019 году; истцом не представлены доказательства невозможности применения контрольного метода, незаконно не удовлетворено ходатайство о проведении судебной экспертизы измерительного комплекса.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в соответствии со статьей 286 АПК РФ, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав представителей истца, ответчика, третьего лица - ООО "НЭСК"" в судебном заседании, судебная коллегия считает жалобы не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и подтверждается материалами дела, между МУПП "ВМЭС" (исполнитель) и ПАО "Волгоградэнергосбыт" (заказчик) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.11.2013 N 368, согласно условиям которого исполнитель обязуется осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии от точек приема до точек поставки потребителям (покупателям) заказчика через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю (субисполнителю), производителям электрической энергии, бесхозяйным объектам электросетевого хозяйства, присоединенным к сети исполнителя, а заказчик обязуется оплатить оказанные исполнителем услуги в порядке, установленном договором (пункт 2.1).

В приложении к договору стороны согласовали договорные величины передачи энергии, перечень точек поставки и приборов коммерческого учета. Расчетным периодом является календарный месяц (пункт 5.2 договора).

В силу подпункта "б" пункта 14 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861) при исполнении договора потребитель услуги обязан оплачивать услуги сетевой организации по передаче электрической энергии в размере и сроки, установленные договором.

Из статьи 37 Закона N 35-ФЗ, пунктов 6 и 7 Правил N 861 следует, что услуги по передаче электрической энергии могут оказываться как конечным потребителям, так и сбытовой либо сетевой организациям.

В соответствии с пунктом 5.4 договора оплата услуг по передаче электрической энергии, оказываемых в интересах обслуживаемых заказчиком потребителей, осуществляется до 15-го числа месяца, следующего за расчетным.

Пунктом 10.1 договора срок его действия определен до 31.12.2013, с продлением на следующий календарный год на тех же условиях, при отсутствии возражений сторон.

Во исполнение условий договора МУПП "ВМЭС" оказало ПАО "Волгоградэнергосбыт" услуги по передаче электроэнергии в мае, июне 2017 года.

В процессе рассмотрения дела стороны урегулировали разногласия по объемам и стоимости оказанных услуг, за исключением актов о неучтенном потреблении электроэнергии от 20.06.2017 N 159/17 в отношении ЗАО "МРО Антрос", доначислениях в отношении общества с ограниченной ответственностью "Флагман" (далее - ООО "Флагман"), а также в отношении потребителей ООО "НЭСК", общества с ограниченной ответственностью "Анока" (далее - ООО "Анока").

В результате произведенных сторонами корректировок сторонами были подписаны корректировочные акты за период май, июнь 2017 года, согласно которым МУПП "ВМЭС" настаивает на объеме оказанных услуг в мае 2017 года в размере 80 374 138 МВт*ч стоимостью 207 499 600 руб. 26 коп., в июне 2017 года 80 191 786 МВт*ч стоимостью 211 873 125 руб. 13 коп.

Согласно пункту 167 постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе, гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 136 Основных положений N 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N 3.

Согласно пункту 137 Основных положений N 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

Таким образом, на потребителе лежит обязанность по осуществлению контроля за состоянием прибора учета и по уведомлению энергосбытовой организации в силу требований пункта 180 Основных положений N 442 при обнаружении неисправности в работе, выходе из строя прибора учета.

20.06.2017 МУПП "ВМЭС" в присутствии ответственного за электрохозяйство Аданая В.Д. была проведена плановая проверка состояний измерительных комплексов электроэнергии потребителя, расположенных по адресу: г. Волгоград, пр. Ленина, д. 70 В, в результате которых установлены факты безучетного потребления электрической энергии, выразившиеся в следующем: по акту от 20.06.2017 N 159/17 выявлено истечение межповерочного интервала трансформаторов тока.

Судами учтены результаты рассмотрения дела N А12-2224/2018, в рамках которого ПАО "Волгоградэнергосбыт" на основании Регламента, согласованного сторонами в договоре оказания услуг N 368 по работе с актами безучетного потребления электроэнергии, предъявило требования к ЗАО МРО "Антрос" о взыскании заложенности по безучетному потреблению электроэнергии в объеме 263 930 квт*ч на сумму 938 815 руб. 58 коп.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 18.05.2018, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2018 по делу N А12-2224/2018, требования удовлетворены в полном объеме.

Таким образом, обстоятельства выявленного безучетного потребления ЗАО МРО "Антрос" с нарушением условий договора энергоснабжения ресурса уже были установлены и имеют преюдициальное значение.

Суды пришли к выводу о том, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 20.06.2017 N 159/17, составленный в отношении ЗАО "МРО Антрос", соответствует требованиям Основных положений N 442 и является надлежащими доказательствам факта безучетного потребления учреждением электроэнергии.

Кроме того, как установлено судами, 09.06.2017 составлены акты N 000056, 000057 в отношении потребителя ООО "Анока", объем безучетного потребления составил 249 686 кВтч. на сумму 1 294 130 руб. 53 коп.

Из данных актов следует, что потребителем допущено безучетное потребление электрической энергии, которое выразилось в истечении межповерочного интервала трансформаторов тока.

Как установлено судами, ООО "НЭСК" и ООО "Анока" было направлено уведомление от 01.06.2017 о проведении в 09.06.2017 плановой проверки приборов учета потребителя, что подтверждается почтовым уведомлением и печатью ООО "НЭСК".

09.06.2017 сотрудниками МУПП "ВМЭС" в присутствии энергетика Кириллова Н.Р. была проведена плановая проверка состояний измерительных комплексов электроэнергии потребителя, расположенных по адресу: г. Волгоград, ул. Невская, 12 В, в результате которых установлены факты безучетного потребления электрической энергии, выразившиеся в следующем: по акту от 09.06.2017 N 000056 выявлено истечение межповерочного интервала трансформаторов тока; по акту от 09.06.2017 N 000057 выявлено истечение межповерочного интервала трансформаторов тока.

Измерительные трансформаторы тока и напряжения относятся к встроенным в энергооборудование средствам электрических измерений и подлежат поверке.

Довод потребителя ООО "НЭСК" об отсутствии оснований для составления акта безучетного потребления электроэнергии, поскольку на момент проверки межповерочный срок трансформаторов тока не вышел, так как приказом Росстандарта от 24.03.2014 N 346 по трансформаторам тока Т-0,66 срок между поверками увеличен с 4 до 8 лет, отклонен судами.

Согласно письму Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 04.12.2017 N 20323-ЕЛ/04 на запрос суда трансформаторы тока Т-0,66, изготовленные в период с 08.02.2013 по 23.03.2014, распространяется действие свидетельства об утверждении типа средств измерений, утвержденного приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 08.02.2013 N 95 "Об утверждении типов средств измерений", интервал между поверками для таких трансформаторов установлен в 4 года; на трансформаторы тока Т-0,66, изготовленные в период с 24.03.2014 по настоящее время, распространяются действие Свидетельства об утверждении типа средств измерений, утвержденного приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 24.03.2014 N 346 "Об утверждении типа средств измерений", интервал между поверками для таких трансформаторов установлен в 8 лет.

Спорные трансформаторы тока согласно актам безучетного потребления электроэнергии первоначально были поверены в 2011 году, соответственно приказ, на который ссылается ООО "НЭСК", не подлежит применению.

Доводы ПАО "Волгоградэнрегосбыт" о неправомерности включения в объем оказанных услуг объем по потребителю ООО "НЭСК"" ООО "Анока" не приняты судами.

ПАО "Волгоградэнергосбыт" необоснованно не включило в объемы услуг объемы по актам безучетного потребления, составленным в отношении потребителей ООО "НЭСК" ООО "Анока" 249 686 квт*ч на сумму 1 294 130 руб. 53 коп.

Согласно пункту 5.1 договора купли-продажи электрической энергии от 01.11.2012 N 4000704/12, заключенному между ПАО "Волгоградэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ООО "НЭСК" (покупатель), определение объема принятой покупателем в расчетном периоде энергии производится гарантирующим поставщиком на основании ведомости, актов безучетного потребления и замещающей информации о потреблении энергии (мощности) в точках поставки.

При наличии актов безучетного потребления энергии (мощности) объем поставленной и потребленной за соответствующий период энергии определяется расчетным способом, предусмотренным Основными положениями.

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3-х рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Поскольку в данном случае согласно договору купли-продажи N 4000704/12 ООО "НЭСК" является энергосбытовой компанией, обслуживающей своего потребителя ООО "Анока", суды пришли к выводу, что направление именно МУПП "ВМЭС", как сетевой организацией, акта безучетного потребления электроэнергии в адрес ПАО "Волгоградэнергосбыт" (гарантирующего поставщика) не требуется.

Обязанность ставить в известность о том, что в отношении потребителей ООО "НЭСК" составлены акты безучетного потребления электроэнергии лежит на покупателе электрической энергии ООО "НЭСК".

Таким образом, объемы по актам безучетного потребления, составленным в отношении потребителя ООО "НЭСК", ООО "Анока" на 249 686 квт*ч на сумму 1 294 130 руб. 53 коп. удовлетворены и соответственно, должны быть исключены из объемов потерь.

Кроме того, между сторонами сложились разногласия относительно включенного МУПП "ВМЭС" в объем полезного отпуска объем в размере 335 614 квт*ч на сумму 655 668 руб. 84 коп., в отношении потребителя ООО "Флагман".

По мнению ПАО "Волгоградэнергосбыт", произведенный МУПП "ВМЭС" расчет объема потребления электроэнергии ООО "Флагман" не соответствует действующему законодательству; расчетные приборы не пригодны к коммерческим расчетам.

Удовлетворяя исковые требования в части включения в объем оказанных услуг потребление ООО "Флагман" электроэнергии в спорный период в объеме 335 614 кВтчт. на сумму 655 668 руб. 84 коп., суд первой инстанции исходил из следующего.

Статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) установлено, что размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

На основании статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Действующим законодательством установлено, что должником за потребленные коммунальные ресурсы является исполнитель коммунальных услуг вне зависимости от того, осуществлен ли фактически сбор денежных средств с собственников помещений жилого дома как с потребителей коммунальных ресурсов (определение Верховного Суда Российской Федерации от 07.12.2015 N 303-ЭС15-7918).

Таким должником исполнитель коммунальных услуг может являться, по общему правилу, в ситуации, когда продолжает осуществлять функции управления многоквартирным жилым домом, то есть сохраняет возможность последующего сбора задолженности с собственников помещений дома за потребленные коммунальные ресурсы.

В силу части 3 статьи 67, пунктов 3, 5 части 2 статьи 153 ЖК РФ наниматели и собственники жилого помещения обязаны своевременно вносить плату за жилое помещение и коммунальные услуги, включающие в себя, в том числе плату за электроснабжение (часть 4 статьи 154 ЖК РФ).

Согласно части 7 статьи 155 ЖК РФ собственники помещений в многоквартирном ломе, в котором не созданы товарищество собственников жилья либо жилищный кооператив или иной специализированный потребительский кооператив и управление которым осуществляется управляющей организацией, плату за жилое помещение и коммунальные услуги вносят этой управляющей организации, за исключением случаев, предусмотренных частью 7.1 настоящей статьи и статьей 171 настоящего Кодекса.

В рассматриваемом случае спорные многоквартирные дома находятся в управлении ООО "Флагман".

ООО "Флагман" является исполнителем коммунальных услуг в отношении многоквартирных жилых домов в Тракторозаводском районе г. Волгограда по договору управления от 06.06.2015 N 1 сроком на 5 лет.

В силу части 12 статьи 161 ЖК РФ управляющие организации, осуществляющие управление многоквартирными домами, не вправе отказываться от заключения в соответствии с правилами, указанными в части 1 статьи 157 настоящего Кодекса, договоров, в том числе в отношении коммунальных ресурсов, потребляемых при содержании общего имущества в многоквартирном доме, с ресурсоснабжающими организациями, которые осуществляют, в частности, электроснабжение.

Собственники помещений в многоквартирных домах не вправе отказываться от заключения договоров, указанных в части 2 статьи 164 настоящего Кодекса.

ООО "Флагман" приступило к предоставлению коммунальных услуг потребителям в многоквартирных домах с даты его государственной регистрации, заключив договор ресурсоснабжения (снабжения электроэнергией) от 03.08.2015 N 5011915/15.

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что покупатель (ООО "Флагман") приобретает энергию у гарантирующего поставщика для целей оказания коммунальной услуги электроснабжения собственникам и нанимателям жилых помещений в многоквартирном доме, использования на общедомовые нужды (освещение и иное обслуживание с использованием энергии межквартирных лестничных площадок, лестниц, лифтов и иного общего имущества в многоквартирном доме), а также для компенсации потерь энергии во внутридомовых электрических сетях".

Как установлено судами, все спорные многоквартирные жилые дома (МКЖД) оснащены общедомовыми приборами учета.

В соответствии с пунктом 22 Основных положений N 442 в случае невыполнения потребителем требования о снятии и передаче показаний приборов учета объем потребления электрической энергии определяется исходя из продолжительности периода времени, истекшего со дня последнего снятия показаний приборов учета до указанных даты и времени, и усредненного объема потребления электрической энергии в период между последним и предпоследним снятием показаний приборов учета.

По спорным МКЖД ООО "Флагман" перестал подавать показания общедомовых приборов учета, учитывающих весь объем коммунального ресурса, поступающего в МКД с августа-сентября 2016 года.

13.01.2017 представителями МУПП "ВМЭС" произведена проверка состояния приборов учета и измерительных комплексов и установлено, что все расчетные приборы пригодны к коммерческим расчетам.

23 и 24 января 2017 года были сняты показания спорных МКД и направлены ПАО "Волгоградэнергосбыт" письмом N ВМЭС/0601-17 от 24.01.2017. При этом показания по ул. Ополченская 69, 9, Пельше, 9 были приняты ПАО "Волгоградэнергосбыт к расчету.

Каких-либо изменений в договор ресурсоснабжения (снабжения электроэнергией) от 03.08.2015 N 5011915/15 внесены не были, спорные приборы учета исключены также не были. Лицевые счета за указанный период на потребителя-гражданина по спорным адресам открыты не были.

Статьей 540 ГК РФ установлено, что в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, договор считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети.

Фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 ГК РФ как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы). Поэтому данные отношения рассматриваются как договорные, т.е. до момента заключения ПАО "Волгоградэнергосбыт" самостоятельных договоров с потребителями гражданами, проживающими в спорных домах, оплата коммунального ресурса должна производиться гражданами управляющей организации ООО "Флагман".

Поэтому отсутствие у потребителей граждан с энергосбытовой организацией ПАО "Волгоградэнергосбыт" заключенного договора энергоснабжения не освобождает граждан от обязанности оплатить потребленную на бытовые и общедомовые нужды электроэнергию в спорный период.

Доводы ответчика о том, что объем потребленного энергоресурса за расчетный период при прекращении подачи ООО "Флагман" показаний общедомовых приборов учета должен определяться в соответствии с подпунктом "в" пункта 21 Правил, обязательных при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124), по формуле, учитывающей показания индивидуальных или общих (квартирных) приборов учета, либо при отсутствии индивидуальных приборов учета - нормативам потребления услуги, не влияют на законность принятых судебных актов, так как ни ответчик, ни ООО "Флагман", вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ, не представили доказательств того, что при подтверждении самого факта потребления коммунального ресурса, объем коммунального ресурса, рассчитанного в соответствии с Правилами N 124, будет меньше объема коммунального ресурса, определенного истцом на основании показаний общедомовых приборов учета.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно удовлетворены исковые требования в части включения в объем оказанных услуг потребление ООО "Флагман" в объеме 335 614 квт*ч на сумму 655 668 руб.84 коп.

Таким образом, на момент рассмотрения иска задолженность ПАО "Волгоградэнергосбыт" перед МУПП "ВМЭС" за спорный период с учетом оплаты в размере 290 122 270 руб. 93 коп. составила 129 250 452 руб. 46 коп. (за минусом объема по потребителю Золотовскому Ю.Г. (решение суда по делу N 2-561/2018).

В связи с удовлетворением требований истца по основной задолженности, требования о взыскании законной неустойки, в том числе в части присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства, также обоснованно удовлетворены.

При этом суд руководствовался положениями статей 329, 330 ГК РФ, разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление ВС РФ N 7).

Доводы ПАО "Волгоградэнергосбыт" о необоснованном отказе в удовлетворении его ходатайства о снижении суммы пени в порядке статьи 333 ГК РФ были предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции и мотивированно со ссылкой на положения части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации, разъяснения Верховного Суда Российской Федерации, изложенные в пунктах 69, 73, 74, 75 постановления ВС РФ N 7, пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ", постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10 по делу N А41-13284/09 и установленные по делу обстоятельства отклонены.

Как указал суд апелляционной инстанции, вопреки требованиям статей 65, 67, 68 АПК РФ, ответчик не представил доказательств, безусловно свидетельствующих о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства; доказательств, подтверждающих принятие ответчиком достаточных мер для обеспечения исполнения принятого на себя обязательства с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям делового оборота, равно как не представил доказательств невозможности исполнения обязательства в установленный договором срок по причинам, не зависящим от воли ответчика.

Кроме того отметил, что установление Законом N 35-ФЗ повышенного размера неустойки призвано побудить субъектов, соответствующих правоотношений надлежащим образом выполнять свои обязательства.

В итоге оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для уменьшения размера законной неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

В части встречных требований.

Как установлено судами, ПАО "Волгоградэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Волгоградской области.

01.11.2013 между ОАО "Волгограэнергосбыт" (продавец) и МУПП "ВМЭС" (покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь N 466, по условиям которого продавец обязуется осуществлять продажу покупателю электрической энергии в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях покупателя, приобретаемой продавцом на оптовом и розничном рынках, в фактическом объеме, а покупатель - принимать и оплачивать энергию (пункт 2.1 договора в редакции протокола согласования разногласий).

Договор действует в редакции протоколов разногласий, согласования разногласий, урегулирования разногласий.

По условиям сделки покупатель обязан передавать продавцу до 10-го числа, следующего за расчетным периодом, информацию об объеме потребления, объеме оказанных услуг по передаче электрической энергии, объеме безучетного потребления, объеме энергии, подлежащей покупке сетевой организацией в целях компенсации потерь (пункт 3.2.2 договора).

Оплата за фактические потери производится в следующем порядке: 30% стоимости договорного объема потерь - до 10-го числа данного текущего периода, 40% - до 25-го числа данного текущего периода, окончательный расчет - до 18-го числа следующего расчетного периода (пункт 4.6 договора). Расчетный период - календарный месяц (пункт 1.8 договора).

В мае, июне 2017 года. ПАО "Волгоградэнергосбыт" осуществляло поставку электрической энергии потребителям, энергопринимающие устройства которых технологический присоединены к сетям МУПП "ВМЭС", в свою очередь последнее оказывало услуги по передаче электрической энергии потребителям ПАО "Волгоградэнергосбыт".

В силу пунктов 50, 51 Правил N 861 размер фактических потерь в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Основными положениями N 442 предусмотрено, что на основании определенных объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) сетевые организации определяют фактические потери электрической энергии, возникшие за расчетный период в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации (пункт 185).

В пункте 186 Основных положений N 442 указано, что в целях осуществления действий, указанных в пункт 185 настоящего документа, каждая сетевая организация составляет баланс электрической энергии, представляющий собой систему показателей, характеризующую за расчетный период сумму объемов электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства данной сетевой организации, и фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих такой сетевой организации объектах электросетевого хозяйства, равную объему электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства данной сетевой организации, уменьшенному на объем электрической энергии, отпущенной из объектов электросетевого хозяйства такой сетевой организации в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций.

Баланс электрической энергии составляется ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, и является основанием для определения фактических потерь электрической энергии, подлежащих покупке сетевой организацией в соответствии с настоящим документом (пункт 187 Основных положений N 442).

Потери за май 2017 года. составили 20 128 093 квт*ч. Соответственно стоимость фактических потерь электрической энергии за май 2017 года составляет 56 819 400 руб. 50 коп., оплачено 62 926 424 руб. 65 коп. Потери за июнь 2017 года составили 17 548 278 квт*ч. Соответственно стоимость фактических потерь электрической энергии за июнь 2017 год составляет 46 340 330 руб. 85 коп., оплачено 45 798 341 руб. 35 коп.

С учетом того, что судом приняты и признаны обоснованными акты о неучтенном потреблении, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу, что требования о взыскании стоимости фактических потерь электрической энергии за май, июнь 2017 года. не подлежат удовлетворению, в связи с чем решение суда по встречному иску обоснованно отменено.

Доводы кассационных жалоб правильность выводов суда апелляционной инстанции, основанных на нормах права и материалах дела, не опровергают и направлены на переоценку доказательств, что в соответствии с главой 35 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не усматривает правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2018 по делу N А12-28894/2017 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.Н. Махмутова

Судьи

Е.Н. Бубнова С.А. Филимонов