Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 5 марта 2019 г. N Ф06-43866/19 по делу N А57-28535/2017

г. Казань

05 марта 2019 г.

Дело N А57-28535/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей Хакимова И.А., Вильданова Р.А.,

при участии представителя:

истца - Ляховицкого Л.Е., доверенность от 28.10.2018,

в отсутствие:

ответчика - извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы акционерного общества фирма "Ж.А.К." и общества с ограниченной ответственностью "Завод строительных конструкций Профильмонтаж"

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 03.09.2018 (судья Ефимова Т.А.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2018 (председательствующий судья Клочкова Н.А., судьи Камерилова В.А., Цуцкова М.Г.)

по делу N А57-28535/2017

по исковому заявлению акционерного общества фирма "Ж.А.К.", г. Саратов, к обществу с ограниченной ответственностью "Завод строительных конструкций Профильмонтаж", г. Саратов, о взыскании убытков по договору от 30.08.2016 N 10064 в размере 236 117 руб. 73 коп., неустойки в размере 374 851 руб.,

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" к акционерному обществу фирма "Ж.А.К." о признании договора от 30.08.2016 N 10064 расторгнутым,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество фирма "Ж.А.К." (далее - АО фирма "Ж.А.К.", истец, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" (далее - ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж", ответчик, заявитель) о взыскании убытков по договору от 30.08.2016 N 10064 в размере 236 117 руб. 73 коп., неустойки в размере 374 851 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" обратилось со встречным исковым заявлением к АО фирма "Ж.А.К." о признании договора от 30.08.2016 N 10064 расторгнутым.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 03.09.2018 по делу N А57-28535/2017 исковое заявление АО фирма "Ж.А.К." удовлетворено частично.

С ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" в пользу АО фирма "Ж.А.К." взысканы убытки в размере 236 117 руб. 73 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 5882 руб., расходы на проведение экспертизы в размере 14 822 руб. 28 коп. В остальной части исковых требований АО фирма "Ж.А.К." отказано.

Встречное исковое заявление ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" удовлетворено. Договор от 30.08.2016 N 10064 признан расторгнутым.

С АО фирма "Ж.А.К." в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 4030 руб.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2018 решение Арбитражного суда Саратовской области от 03.09.2018 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением арбитражного суда и постановлением арбитражного апелляционного суда АО фирма "Ж.А.К." и ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" обратились в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационными жалобами.

АО фирма "Ж.А.К." в своей жалобе просит отменить обжалуемые судебные акты в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки (пени); удовлетворения встречного иска; распределения судебных расходов в отношении судебной экспертизы; направить дело в этой части на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" в своей жалобе просит отменить решение арбитражного суда и постановление арбитражного апелляционного суда в части удовлетворения исковых требований истца, принять по делу новый судебный акт об отказе в полном объеме в удовлетворении исковых требований истца.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд округа приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационных жалоб ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между АО фирма "Ж.А.К." (Заказчик) и ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" (Подрядчик) был заключен договор подряда на строительство от 30.08.2016 N 10064. Согласно условиям данного договора Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению подрядных работ согласно проекту, утвержденным Заказчиком, по объекту: "Строительство вспомогательного нежилого здания на земельном участке по адресу: улица им. Орджоникидзе Г.К., 24 в Заводском районе города Саратова" (пункт 1.1.).

Первоначально сроки выполнения работ сторонами согласованы с сентября 2016 года по декабрь 2016 года (пункт 5.1.). Затем, по дополнительному соглашению от 11.01.2017 N 2 стороны продлили сроки выполнения работ: с января 2017 года по март 2017 года (пункт 2.1. доп. соглашения).

В соответствии с пунктами 2.1., 2.2. договора стоимость работ, выполняемых Подрядчиком по настоящему договору, определяется на основании проектно-сметной документации, утвержденной Заказчиком. Стоимость работ по настоящему договору, согласно предложению, указана в Приложениях, которые являются неотъемлемой частью настоящего договора.

На основании пункта 6.1.3. договора оплата за монтаж металлоконструкций производится поэтапно, на основании и в порядке пунктов 6.2 и 6.5 настоящего договора, в течение 5 рабочих дней после приемки.

Расчет осуществляется за фактически выполненные Подрядчиком и принятые Заказчиком объемы работ и затрат на основании акта выполненных работ (KC-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3) и счета-фактуры. Заказчик оплачивает Подрядчику сумму, подтвержденную указанными выше документами, с учетом ранее оплаченного аванса (пункт 6.2.). Этапы финансирования определены в Приложениях (N 1, 2, 3, 4) и являются неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 6.4).

Судом установлено, что согласно приложениям к договору N 10064 (сметы) общая стоимость работ составила 7 958 083 руб. Подрядчиком было выполнено работ на сумму 6 069 715 руб. 45 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работах.

Подрядчику оплачено также 6 069 715 руб. 45 коп., о чем свидетельствуют представленные в дело платежные документы. Оплата работ в указанной сумме не оспаривается Подрядчиком.

Между тем, 20.04.2017 письмом N 86 ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" уведомило АО фирма "Ж.А.К." о том, что 24.04.2017 вывезет имущество, находящееся на территории Заказчика в связи с прекращением договорных обязательств. Данный отказ был мотивирован тем, что Заказчик нарушил свои обязательства по своевременной оплате работ, что легло в основу встречных требований Подрядчика о расторжении договора N 10064.

В обоснование исковых требований АО фирма "Ж.А.К." ссылается на то, что Подрядчик, выполнив большую часть работ по договору и получив за них оплату, в дальнейшем отказался от окончательного выполнения своих обязательств по договору, ссылаясь на несвоевременную их оплату Заказчиком. Ввиду данных обстоятельств, Заказчик был вынужден прибегнуть к услугам иных подрядных организаций для завершения строительных работ, которые должны были быть выполнены Подрядчиком в рамках договора от 30.08.2016 N 10064. В связи с данными обстоятельствами, у Заказчика возникли убытки в виде разницы стоимости работ: разницы стоимости фактически выполненных работ иными подрядчиками и стоимости работ, подлежащих выполнению в рамках договора N 10064. Кроме того, Заказчик начислил Подрядчику неустойку за просрочку выполнения работ.

Вышеназванные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с данным иском в арбитражный суд.

Арбитражные суды, удовлетворяя частично исковое заявление АО фирма "Ж.А.К." и встречное исковое заявление ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж", исходили из следующего.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Судом установлено, что согласно приложениям к договору N 10064 (сметы) общая стоимость работ составила 7 958 083 руб. Подрядчиком выполнено работ на сумму 6 069 715 руб. 45 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работах. Подрядчику оплачено также 6 069 715 руб. 45 коп., о чем свидетельствуют представленные в дело платежные документы. Оплата работ в указанной сумме не оспаривается Подрядчиком.

Изначально ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" заявило о расторжении договора и прекращении договорных обязательств в письме от 20.04.2017 N 86. Позже, в уведомлении, направленном в адрес Заказчика 04.05.2017, ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" повторно сообщило о расторжении договора N 10064. Данный отказ от исполнения договора был мотивирован тем, что Заказчик нарушил свои обязательства по своевременной оплате работ.

Истцом по встречному иску ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" заявлены требования о расторжении договора, в связи с нарушением заказчиком сроков оплаты выполнения работ.

Вместе с тем, судом установлено, что все выполненные ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" работы были оплачены АО "фирма Ж.А.К." задолго до направления писем от 20.04.2017, 04.05.2017 (оплата по последнему акту о приемке выполненных работ от 24.03.2017 на сумму 1 210 370 руб. 07 копеек была произведена 06.04.2017).

Расторжение договора по статье 719 ГК РФ после его фактического исполнения требованиям закона не соответствует.

В данном случае, как следует из встречного иска и представленных доказательств, ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" безосновательно занял позицию не оплату заказчиком выполненных работ, что, исходя из установленных по делу обстоятельств, свидетельствует о нарушении основных положений гражданского законодательства о добросовестности и недопустимости злоупотребления правом (пункты 3, 4 статьи 1, статья 10 ГК РФ).

Как усматривается из материалов дела, после истечения срока выполнения работ по договору, установленного пунктом 2.1. дополнительного соглашения N 2, ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" было отправлено письмо от 20.04.2017, в котором Подрядчик уведомляет о вывозе имущества с территории истца в связи с "прекращением договорных обязательств".

АО "фирма Ж.А.К." письмом от 24.04.2017 отказало в передаче имущества, в связи с тем, что договорные обязательства не могут считаться прекращенными. В пункте 5 Информационного письма от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.

В связи с тем, что Подрядчик, получив ответ Заказчика на письмо от 20.04.2017, не приступил к выполнению оставшейся части работ по договору, в целях недопущения длительного приостановления работ, ухудшения состояния строительства вследствие климатических условий, а также для завершения начатого строительства, АО фирма "Ж.А.К." для выполнения оставшейся части работ по договору N 10064 заключены ряд новых договоров подряда N 01/04 от 28.04.2017, N 02/05 от 10.05.2017, N 10 от 29.05.2017, N 29861е от 28.08.2017 и N30454-е от 14.09.2017.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Заключая договоры с новыми подрядчиками, заказчик выразил свою волю на отказ от сотрудничества с ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж".

Учитывая, что дата заключения первого договора с иным подрядчиком в целях выполнения работ, изначально предусмотренных в договоре N 10064, является 28.04.2017, арбитражные суды пришли к выводу о расторжении договора N 10064, связи с отказом от исполнения договора Заказчиком в соответствии с положениями статьи 715 ГК РФ.

Таким образом, суды двух инстанций пришли к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования по встречному иску по иным основаниям, исходя из поведения заказчика, сохранения баланса интересов участников спора.

Договор подряда от 30.08.2016 не предусматривает право заказчика на привлечение иных лиц для устранения недостатков, завершения работ по договору до прекращения взаимоотношений истца и ответчика по данному договору. В данном случае в силу статьи 715 ГК РФ отказ заказчика от договора позволил ему привлечь для завершения работ иных лиц, восстановив, таким образом, свое нарушенное право.

Истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании с ответчика убытков.

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для удовлетворения требования о взыскании убытков лицо, обращающееся с подобным заявлением, должно доказать совокупность следующих обстоятельств: нарушение стороной обязательств по договору, наличие причинной связи между понесенными убытками и ненадлежащим исполнением стороной обязательств по договору, документально подтвержденный размер убытков, а также вину нарушителя.

Как разъяснено в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 ГК РФ). Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.п.

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются.

Как следует из материалов дела, в связи с тем, что подрядчик не приступил к дальнейшему исполнению договора, в целях недопущения длительного приостановления работ, ухудшения состояния строительства вследствие климатических условий, а также для завершения начатого строительства, АО фирма "Ж.А.К." для выполнения оставшейся части работ по договору N 10064 был заключен ряд новых договоров подряда N 01/04 от 28.04.2017 (подрядчик ООО "Дорога"), N 02/05 от 10.05.2017 (подрядчик ООО "Дорога"), N 10 от 29.05.2017 (подрядчик ООО "МегаРУФ Саратов"), N 29861е от 28.08.2017 (подрядчик ООО "Беккер") и N 30454-е от 14.09.2017 (подрядчик ООО "Беккер").

В материалы дела АО фирма "Ж.А.К." представило акты о приемке выполненных работ по вышеуказанным договорам, а также доказательства оплаты выполненных работ подрядчикам ООО "Дорога", ООО "Беккер", ООО "МегаРУФ Саратов".

В своем исковом заявлении и дополнительных пояснениях АО фирма "Ж.А.К." указало, что у Заказчика возникли убытки в виде разницы стоимости работ: разницы стоимости фактически выполненных работ иными подрядчиками и стоимости работ, подлежащих выполнению в рамках договора N 10064.

При рассмотрении настоящего дела судом была назначена экспертиза.

Согласно выводам судебной экспертизы, при производстве работ ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" по договору от 30.08.2016 N 10064 имелись отступления от проектно-сметной документации.

Наличие отступлений от проекта незначительно повлияло на объем работ, подлежащих довыполнению по договору от 30.08.2016 N 10064 и не выполненных ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж", для достижения целей, предусмотренных договором подряда от 30.08.2016 N10064.

В связи с тем, что при производстве работ ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" по договору от 30.08.2016 N 10064 выполнено смещение осей А-В в сторону увеличения, то возникла необходимость в незначительном изменении объемов работ по договору от 30.08.2016 N 10064, выполненных ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж", а именно: незначительно увеличилась площадь бетонного перекрытия в уровне 2 этажа с 250,0 кв.м до 257,80, увеличился объем кладки цоколя 9,0 куб.м. до 12,6 куб.м.

ООО "Завод строительных конструкций Профилъмонтаж" не выполнило работы по изготовлению и монтажу 2-х дверей, предусмотренные договором от 30.08.2016 N 10064 на сумму 24 000 руб. Данные виды работ выполнил подрядчик ООО "Беккер" по договору от 28.08.2017 N 29861е, по договору от 14.09.2017 N 30454-е на сумму 40 510 руб.

Определить соответствие объема работ, выполненных ООО "Беккер" по договору от 28.08.2017 N 29861е, по договору от 14.09.2017 N 30454-е объему невыполненных ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" работ по изготовлению и монтажу 2-х дверей предусмотренных договором от 30.08.2016 N 10064 не представляется возможным, так как в указанном договоре отсутствуют сведения о характеристиках дверей подлежащих изготовлению и монтажу ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж".

ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" не выполнило работы по устройству кровли проектной площадью 280 кв.м, предусмотренных договором от 30.08.2016 N 10064. Устройство кровли выполнила подрядная организация ООО "МегаРУФ Саратов" по договору от 29.05.2017 N 10.

При производстве экспертизы установлено, что по фактическим замерам с учетом смещения осей площадь кровли на дату производства экспертизы составила 280,14 м2.

Указанная площадь кровли соответствует площади запроектированной кровли и представленной в локальном сметном расчете ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж". Также площадь кровли 280,0кв.м по акту выполненных работ ООО "МегаРуф". Таким образом, установлено, что площадь кровли указанная по сметному расчету ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" соответствует фактической площади кровли и соответствует площади указанной в акте КС-2 (Акт о приемке выполненных работ к дополнительному соглашению от 18.08.2017 N 1 к договору подряда от 29.05.2017 N10, заключенного с ООО "МегаРУФ Саратов" выполненных работ ООО "МегаРуф".

ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" не выполнило работы по устройству цоколя, частично гидроизоляции фундаментных балок и цоколя, и устройству бетонного перекрытия в уровне 2 этажа, предусмотренных договором от 30.08.2016 N 10064 по договору от 10.05.2017 N 02/05.

Работы по устройству цоколя и частично гидроизоляции фундаментных балок и цоколя выполнила подрядная организация ООО "Дорога" согласно заключенного договора от 10.05.2017 N 02/05.

Согласно проектного решения ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" необходимо выполнить устройство цоколя объемом 9,0 куб.м. на сумму 135 000 руб. Однако данный вид работ ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" не выполнялся. Устройство цоколя выполнялось ООО "Дорога" на сумму 113 660 руб. объемом 12,6 куб.м.

ООО "Завод строительных конструкций "Профильмонтаж" выполнены работы по гидроизоляции фундаментных балок и ростверка объемом 80 кв.м., по цене 150 руб/кв.м., вместо запроектированных 181 кв.м. Определить точную причину не выполнения оставшихся объемов работ по гидроизоляции не представляется возможным. Одной из причин является не выполнение на указанный период устройства цоколя кирпичного подлежащего гидроизоляции.

ООО "Дорога" выполнила 71,2 кв.м. по гидроизоляции по цене 150 руб./кв.м.

Определить точно причину в разнице объемов работ по гидроизоляции не представляется возможным, так как данные виды являются скрытыми. Цена выполнения работ не отличается.

ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" не выполнило работы по устройству бетонного перекрытия в уровне 2 этажа проектной площадью 250 кв.м на сумму 465 900 руб., предусмотренных договором от 30.08.2016 N 10064. Устройство бетонного перекрытия в объеме, а именно вместо запроектированного объема бетонного перекрытия площадью 250кв.м. фактическая площадь перекрытия в уровне +3,38-м составляет 257,80 кв.м.

Учитывая вышеизложенное, объем работ, выполненных ООО "Дорога" по договору от 28.04.2017 N 01/04, по договору от 10.05.2017 N02/05, не соответствует объему невыполненных ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" работ, предусмотренных договором от 30.08.2016 N 10064 и не соответствует фактической площади перекрытия. Площадь перекрытия согласно акту выполненных работ превышает фактическую площадь на 4,3 кв.м.

При производстве экспертизы установлены незначительные завышения (отступления) в объемах работ по договорам от29.05.2017 N 10, от 28.04.2017 N 01/04, от 10.05.2017 N 02/05, от 28.08.2017 N 29861е, от 14.09.2017 N 30454-е по отношению к работам, невыполненным ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" по договору от 30.08.2016 N 10064. Необходимость в завышении (отступлении) в объемах работ по договорам от29.05.2017 N 10, от 28.04.2017 N 01/04, от 10.05.2017 N 02/05, от 28.08.2017 N 29861е, от 14.09.2017 N 30454-е по отношению к работам, невыполненным ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" по договору от 30.08.2016 N 10064 возникла при производстве работ по устройству нулевого цикла со смещением разбивки осей.

В результате произведенных замеров, исследования крыши и актов скрытых работ исследуемого здания установлено, что фактический расход материалов при выполнении работ по устройству кровли, произведенный при производстве работ по договору от 29.05.2017 N 10, от 28.04.2017 N 01/04 соответствует объему и актам выполненных работ, а также предусмотренному расходу материалов нормативной технической документации (ГЭСН).

Определить расход материалов при изготовлении и монтаже дверных блоков не представляется возможным ввиду отсутствия проектной документации на изготовление выполненных дверей.

Фактический расход материалов при устройстве цоколя кирпичного соответствует объему и актам выполненных работ, а также предусмотренному расходу материалов нормативной технической документации (ГЭСН).

В силу статей 64, 68 АПК РФ экспертное заключение признано судом первой инстанции надлежащим доказательством, поскольку получено с соблюдением требований статей 82, 87 АПК РФ, выводы эксперта достоверны, не содержат противоречий, в заключении имеется подписка эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, поэтому оснований сомневаться в обоснованности заключения у суда не имеется.

Факт наличия на стороне Заказчика убытков в виде разницы стоимости работ: разницы стоимости фактически выполненных работ иными подрядчиками и стоимости работ, подлежащих выполнению в рамках договора от 30.08.2016 N 10064, подтверждается выводами эксперта.

Таким образом, арбитражные суды пришли к выводу о том, что вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств перед истцом, последний заключил замещающие сделки. При их заключении истец понес убытки в размере 236 117 руб. 73 коп. (разница между ценой в первоначальном договоре и в замещающих сделок).

Должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и/или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ). Например, должник вправе представлять доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене, определяемой на момент ее заключения по правилам пункта 2 статьи 393.1 ГК РФ. В нарушение статьи 65 АПК РФ ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" таких доказательств не представил.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65, 71 АПК РФ, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о доказанности всей совокупности условий, необходимых для возмещения вреда, а потому удовлетворили исковые требования в части взыскания убытков в размере 236 117 руб. 73 коп.

Доводы ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" о том, что АО "фирма Ж.А.К." не доказало наличие убытков, судом не исследовано, являлись ли цены договоров, заключённых АО "фирма Ж.А.К." с другими подрядчиками завышенными или заниженными по отношению к средним ценам на рынке за аналогичные виды работ, отклонены судом апелляционной инстанции.

Заключение АО "фирма Ж.А.К." договоров с другими подрядчиками было вызвано недопущением длительного приостановления работ, ухудшения состояния строительства вследствие климатических условий, а также для завершения начатого строительства и совершено в отношении части невыполненных ООО "ЗСК "Профильмонтаж" работ, данное обстоятельство было установлено в судебном заседании, отражено в письменных пояснениях, не было оспорено ответчиком (истцом по встречному иску).

АО "фирма Ж.А.К." не утратило интереса к исполнению ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" иных невыполненных работ по договору N 10064 в связи с заключением первого договора с другим подрядчиком, что также подтверждается материалами дела, а именно перепиской сторон.

Факт наличия убытков установлен судом на основании выводов судебной экспертизы, и не был оспорен ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" в процессе рассмотрения дела Арбитражным судом Саратовской области.

АО фирма "Ж.А.К." заявлено также требование о взыскании с ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" неустойки за просрочку выполнения работ в размере 374 851 руб.

Согласно статье 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

При проверке требований о взыскании неустойки, суд обязан проверить и установить факт наличия просрочки исполнения обязательств и размер просроченной к уплате задолженности.

Пунктом 10.2 договора N 10064 предусмотрено, что Подрядчик при нарушении установленных договором сроков выполнения работ более чем на 30 дней уплачивает Заказчику пеню в размере 0,1% стоимости договора за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости договора.

Срок выполнения работ установлен пунктом 5.1 договора: сентябрь - декабрь 2016 года. Дополнительным соглашением от 11.01.2017 N 2, пунктом 2.1 был установлен срок исполнения работ: январь - март 2017 года.

По состоянию на 31.03.2017 работы в полном объеме по договору N 10064 ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" не были выполнены; началом возникновения просрочки выполнения работ ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" является 01.04.2017.

Суды первой и апелляционной инстанций, исходя из поведения истца и положений статьи 715 ГК РФ, пришли к выводу, что договор считается расторгнутым с 28.04.2017.

Согласно позиции, изложенной в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.05.2018 по делу N 309-ЭС17-21840 и определении Верховного Суда Российской Федерации от 09.12.2014 по делу N 305-ЭС14-3435.

Таким образом, арбитражные суды пришли к выводу, что начисление неустойки после 28.04.2017 неправомерно.

Вместе с тем, пунктом 10.2 договора установлено, что неустойка подлежит начислению только в случае нарушении установленных договором сроков выполнения работ более чем на 30 дней.

С учетом окончательного срока выполнения работ (31.03.2017) и даты, с которой договор считается расторгнутым (28.04.2017), в рассматриваемом случае не было допущено просрочки выполнения работ в 30 и более дней.

Учитывая изложенные обстоятельства, арбитражные суды пришли к выводу, что оснований для начисления неустойки у Заказчика не имеется, в связи с чем, отказали в удовлетворении указанного требования.

Довод АО фирма "Ж.А.К." о том, что заключение последнего договора от 14.09.2017 N 30454-е, представляет собой волеизъявление АО фирма "Ж.А.К." на отказ от исполнения договора в отношении всех невыполненных работ, заключенного с ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж", был предметом исследования суда первой инстанции и отклонен.

Доводы кассационных жалоб изучены судом, однако, они подлежат отклонению, поскольку указанные в кассационных жалобах доводы не опровергают законность и обоснованность принятых по делу судебных актов и правильности выводов судов, а свидетельствуют о несогласии заявителей с установленными судами обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку.

Переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Иная оценка заявителями жалоб установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов судами нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено. Нормы материального права применены правильно.

Таким образом, на основании вышеизложенного суд кассационной инстанции считает, что оснований для удовлетворения кассационных жалоб не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 03.09.2018 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2018 по делу N А57-28535/2017 оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" в доход федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в размере 3000,00 руб.

Поручить Арбитражному суду Саратовской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

И.А. Хакимов Р.А. Вильданов