Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 19 марта 2019 г. N Ф06-44227/19 по делу N А57-12370/2018

г. Казань

19 марта 2019 г.

Дело N А57-12370/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Егоровой М.В.,

судей Логинова О.В., Ольховикова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видеоконференц-связи помощником судьи Серебряковой В.М.,

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи присутствующих в Арбитражном суде Саратовской области представителей:

администрации Воскресенского муниципального района Саратовской области - Свириденко Д.И. (доверенность от 06.02.2019),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области - Авдеевой К.Ю. (доверенность от 10.01.2019),

Государственного автономного учреждения "Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области" - Абелесовой С.В. (доверенность от 10.01.2019),

прокуратуры Саратовской области - Королева Д.В. (удостоверение),

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы администрации Воскресенского муниципального района Саратовской области, Государственного автономного учреждения "Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области"

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 17.10.2018 (судья Огнищева Ю.П.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2018 (председательствующий судья Акимова М.А., судьи Кузьмичев С.А., Степура С.М.)

по делу N А57-12370/2018

по заявлению администрации Воскресенского муниципального района Саратовской области (ОГРН 1026401184556, ИНН 6409001660) заинтересованные лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области, муниципальное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа с. Воскресенское Воскресенского района Саратовской области" (ОГРН 1026401179518, ИНН 6409904493), Государственное автономное учреждение "Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области" (ОГРН 1026402204014, ИНН 6450038809), комитет по управлению имуществом Саратовской области (ОГРН 1026402196622, ИНН 6450000788), прокуратура Саратовской области, о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 16.03.2018 по делу N 10-16/ов,

УСТАНОВИЛ:

администрация Воскресенского муниципального района Саратовской области (далее - администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее - антимонопольный орган, Саратовское УФАС России) от 16.03.2018 по делу N 10-16/ов.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 17.10.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2018 решение Арбитражного суда Саратовской области от 17.10.2018 оставлено без изменения.

Администрация, Государственное автономное учреждение "Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области" (далее - ГАУ "Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области", Агентство), не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, обратились в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить вышеуказанные судебные акты, по основаниям, указанным в жалобах.

Представители администрации, ГАУ "Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области" в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах.

Представители Саратовского УФАС России, прокуратуры Саратовской области в судебном заседании отклонили кассационные жалобы по основаниям, изложенным в отзывах.

Муниципальное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа с. Воскресенское Воскресенского района Саратовской области", комитет по управлению имуществом Саратовской области в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела кассационные жалобы без их участия.

Администрацией до судебного заседания заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, направленных в кассационную инстанцию через систему "Мой Арбитр".

Суд кассационной инстанции, руководствуясь положениями статьи 286 АПК РФ, определил отказать в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных документов к материалам дела. Дополнительные документы, направленные через систему "Мой Арбитр", фактическому возврату на бумажном носителе не подлежат, поскольку представлены в электронном виде.

Судебная коллегия, изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб, отзывов на них, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, не находит оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Саратовское УФАС России поступило заявление прокуратуры Саратовской области от 03.04.2017 N 7/1-10-2017 в связи с действиями муниципального общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа с. Воскресенское Воскресенского района Саратовской области" (далее - МОУ "СОШ с. Воскресенское") и ГАУ "Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области" по заключению соглашения, направленного на ограничение и недопущение конкуренции.

17.08.2016 администрацией объявлен открытый конкурс по извещению N 0360300015916000003 на выполнение работ (мероприятий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов системы теплоснабжения МОУ "СОШ с. Воскресенское". Начальная (максимальная) цена контракта составила 13 036 995,09 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в открытом конкурсе от 20.09.2016 N ПРЕ1 на участие в конкурсе подана одна заявка ГАУ "Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области".

Решением администрации от 28.09.2016 N 06 о согласовании заключения муниципального контракта с единственным поставщиком МОУ "СОШ с. Воскресенское" согласовано заключение контракта с ГАУ "Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области".

10.10.2016 между МОУ "СОШ с. Воскресенское" и ГАУ "Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области" заключён энергосервисный контракт N 0360300015916000003 на выполнение работ (мероприятий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов системы теплоснабжения МОУ "СОШ с. Воскресенское" (далее также - контракт). Цена указанного контракта составила 12 983 934,21 руб.

11.11.2016 глава Воскресенского муниципального района Саратовской области, не являясь стороной по контракту, направил в адрес учреждения письмо с просьбой согласовать расторжение контракта по соглашению сторон по причине того, что у МОУ "СОШ с. Воскресенское" отсутствует потребность в получении полного комплекса услуг (мероприятий), предусмотренных указанным контрактом.

23.11.2016 Агентством в адрес главы Воскресенского муниципального района Саратовской области было направлено письмо от 23.11.2016 N 1647-аэ), в котором ГАУ "Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области" выразило согласие на расторжение контракта с возмещением фактически понесённых затрат, связанных с исполнением контракта.

07.12.2016 Агентством и МОУ "COШ с. Воскресенское" было заключено соглашение о расторжении контракта в связи с отсутствием потребности заказчика в услугах, предусмотренных условиями контракта.

МОУ "СОШ с. Воскресенское" и Агентством заключены договор на разработку проектной документации по техническому перевооружению системы теплоснабжения здания МОУ "СОШ с. Воскресенское" от 29.12.2016 N 57/ПСД/26 и договоры на проведение работ по техническому перевооружению системы теплоснабжения здания МОУ "СОШ с. Воскресенское" от 29.12.2016 N 5/ТШР/1/31, N 5/ТШР/2/30, N 5/ТШР/3/27, N 5/ТШР/4/28, N 5/ТпиР/5/29.

Решением Саратовского УФАС России от 16.03.2018 по делу N 10- 16/ов администрация, МОУ "COШ с. Воскресенское", ГАУ "Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области" признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с указанным решением, администрация обжаловала его в Арбитражный суд Саратовской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды правомерно руководствовались следующим.

В статье 16 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности согласно пункту 4 указанной статьи к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаки ограничения конкуренции перечислены в пункте 17 названной статьи.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договорённость в письменной или в устной форме.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа государственной власти субъекта Российской Федерации как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

Судами установлено, что основанием для принятия оспариваемого решения антимонопольного органа послужили следующие обстоятельства.

Решение об отсутствии потребности в получении полного комплекта услуг, предусмотренных контрактом, принимал учредитель МОУ "СОШ с. Воскресенское" - администрация. Одновременно в своём письме от 14.09.2017 N 200 МОУ "СОШ с. Воскресенское" отмечает, что не обращалось в администрацию по вопросу отсутствия потребности в получении полного комплекта услуг.

Расторжение контракта по соглашению сторон инициировано администрацией согласно письму от 11.11.2016, которая не являлась стороной договора.

До заключения Агентством энергосервисного контракта (22.09.2016) по извещению N 31604123410 им был объявлен запрос ценовых котировок в целях реализации энергоэффективных мероприятий и закупки необходимого оборудования, по итогам которого 04.10.2016 между ГАУ "Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области" и ПАО "Ростелеком" был заключён договор на поставку продукции N 25/ЭС-П стоимостью 1 527 500 руб. (котлы наружного размещения сдвоенные Micro New NR теплопроизводительностью 250, 300, 400 кВт с АСУ (2 этап).

Указанные действия подтверждают намерение Агентства поставить котлы для МОУ "СОШ с. Воскресенское" до заключения энергосервисного контракта.

Как верно указали суды, данные действия ГАУ "Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области" возможно реализовать только при наличии между Агентством, администрацией и МОУ "СОШ с. Воскресенское" соглашения.

Судами установлено, что в соглашении о расторжении контракта от 07.12.2016 указано, что контракт был исполнен на сумму 1 951 446 руб.

Согласно объяснениям начальника финансового управления администрации 21.12.2016 в финансовое управление поступила заявка N 342 на финансирование, согласно которой по классификации МОУ "СОШ с. Воскресенское" разрешено провести платёж на сумму 1 951 466 руб. Денежные средства для этого платежа находились на счетах финансового управления и не являлись целевыми. После разъяснения объёмов финансирования в финансовое управление поступило платёжное поручение N 8247 на сумму 1 951 466 руб. и распоряжение главы Воскресенского муниципального района Саратовской области от 21.12.2016 N 348-р, в соответствии с которым финансовому управлению поручалось провести платёжное поручение с основанием платежа "Выполнение работ по энергосбережению" несмотря на приостановление операций по лицевым счетам МОУ "СОШ с. Воскресенское".

Суды установили, что мероприятия, предусмотренные контрактом, не ограничиваются поставкой котлов, а содержат в том числе мероприятия по обследованию системы теплоснабжения здания МОУ "СОШ с. Воскресенское", формированию пакета документов, сбору информации об объекте, а также проектно-сметные работы, строительно-монтажные работы, демонтажные работы, работы по технологическому присоединению, строительный контроль, сдачу объекта, оборудования в эксплуатацию заказчику, достижение предусмотренного контрактом размера экономии и техническое сопровождение.

В пункте 6 технического задания (приложение N 1 к контракту) регламентированы плановые сроки выполнения работ по внедрению мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности: с даты заключения контракта по согласованию между сторонами, но не позднее 2022 года.

В пункте 8 технического задания указан перечень энергосберегающих мероприятий, который разделён на 8 этапов.

Акт о приёмке выполненных работ от 07.12.2016 и указанные пояснения свидетельствуют о том, что Агентство приступило к выполнению работ по монтажу оборудования на открытой площадке, минуя работы, предусмотренные этапами N N 1-2 технического задания.

Работы, предусмотренные этапом N 2 технического задания, выполнены в части сбора данных для разработки проектно-сметной документации. По ранее заключённому договору между Агентством и ООО "Геоспецстрой" от 06.10.2015 N 5/СППСД были собраны первичные данные и проведены обмеры объекта для разработки проектно-сметной документации.

До начала исполнения контракта Агентство обладало информацией и сведениями, необходимыми для выполнения работ, предусмотренных этапами N N 1-2 технического задания, что создало преимущественные условия данному хозяйствующему субъекту при участии в открытом конкурсе по извещению N 0360300015916000003.

Судами установлено, что затраты, понесённые ГАУ "Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области", составили 1 527 500 руб., в то время как в соглашении о расторжении контракта значится сумма 1 951 446 руб.

Разница между ценой работ по поставке котлов, выполненной ПАО "Ростелеком", и ценой работ, произведённых Агентством в рамках энергосервисного контракта, составляет 423 946 руб.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу, что указанные действия Агентства направлены на получение прибыли путём только поставки котлов в МОУ "СОШ с. Воскресенское", а не выполнения всех предусмотренных контрактом мероприятий.

После расторжения контракта между МОУ "COШ с. Воскресенское" и Агентством был заключён договор от 29.12.2016 N 57/ПСД/26, цена договора - 368 507,42 руб. Предметом договора являлось выполнение работ по разработке проектной документации на техническое перевооружение системы теплоснабжения здания МОУ "COШ с. Воскресенское".

29.12.2016 между МОУ "COШ с. Воскресенское" и Агентством был заключён ряд договоров на выполнение работ по техническому перевооружению системы теплоснабжения здания МОУ "COШ с. Воскресенское": N 5/ТПиР/1/31, цена договора - 272507 руб.; N 5/ТПиР/2/30, цена договора - 320452 руб.; N 5/ТПиР/3/27, цена договора - 362511 руб.; N 5/ТПиР/4/28, цена договора - 364944 руб.; N 5/ТПиР/5/29, цена договора - 399311 руб.

Приложения к договорам содержат объёмы работ, локальные сметные расчёты. Ведомостями объёмов работ предусмотрены виды работ и необходимые материалы и оборудование.

Как верно указали суды, заключение 29.12.2016 указанных договоров, содержащих в приложениях конкретные показатели видов работ, материалов и оборудования, невозможно при условии заключения договора N 57/ПСД/26 на разработку проектной документации на техническое перевооружение системы теплоснабжения здания МОУ "COШ с. Воскресенское" в тот же день, поскольку определение предметов договоров, заполнение ведомостей объёмов и работ по договорам N 5/ТПиР/1/31, N 5/ТПиР/2/30, N 5/ТПиР/3/27, N 5/ТПиР/4/28, N 5/ТПиР/5/29 возможно по итогам исполнения Агентством работ по договору N 57/ПСД/26, а именно: по итогам разработки проектной документации на техническое перевооружение системы теплоснабжения здания МОУ "COШ с. Воскресенское", поскольку необходимость приобретения конкретного оборудования и выполнения работ возможно определить после разработки проектно-сметной документации.

Указанные договоры на общую сумму 2 088 205 руб. заключены на условиях предоплаты в размере 100% цены договора и оплачены МОУ "COШ с. Воскресенское" согласно платёжным поручениям 29.12.2016 (в день их заключения).

07.02.2017 по итогам проведения Агентством запроса ценовых котировок и на основании протокола от 31.01.2017 N 31704700696-1 рассмотрения и оценки котировочных заявок между Агентством и ООО "АльянсСС" был заключён договор на подрядные работы N 11/ЭС-СМР, согласно которому ООО "Альянс-СС" приняло на себя обязательства по выполнению работ по техническому перевооружению системы теплоснабжения здания МОУ "СОШ с. Воскресенское". Срок выполнения работ определён по 14.04.2017, стоимость работ составила 1 445 171,18 руб.

При этом общая сумма договоров от 29.12.2016 на выполнение работ по техническому перевооружению системы теплоснабжения, заключённых между МОУ "СОШ с. Воскресенское" и Агентством, составила 1 719 725 руб., что на 274 553,82 руб. превышает цену договора, заключённого между Агентством и ООО "Альянс-СС".

Таким образом, указанные обстоятельства свидетельствуют о намерении Агентства получить прибыль путём исполнения работ по договорам, а не в рамках энергосервисного контракта.

Как верно указали суды, целью энергосервисного контракта является исполнение Агентством работ (мероприятий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объекта теплоснабжения здания МОУ "СОШ с. Воскресенское".

Действия по расторжению контракта и заключению вышеуказанных договоров не способствуют реализации цели энергосервисного контракта.

Довод об экономии денежных средств вследствие расторжения контракта обоснованно не принят судами в отсутствие его документального подтверждения, а также сравнительных показателей с учётом экономии, которая могла быть достигнута в случае исполнения Агентством контракта.

Кроме того, энергосервисный контракт заключён в связи с получением администрацией дотации, которая должна быть потрачена на мероприятия по энергоэффективности. Направление её на иные цели и неисполнение мероприятий по энергосбережению могли повлечь негативные последствия, невыдачу в дальнейшем подобных дотаций, согласно объяснениям и.о. заместителя главы администрации Воскресенского муниципального района Эмих В.К. от 13.03.2017.

Кроме того, искусственное "дробление" единой закупки на множество закупок до 400 000 руб. каждая в целях избежания конкурентных процедур не соответствует целям введения такой возможности заключения контракта без проведения торгов (пункт 5 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

Принимая во внимание тождественность предмета договоров, временной интервал, в течение которого заключены контракты, суды пришли к обоснованному выводу о наличии факта дробления указанных контрактов на сумму до 400 000 руб. в целях их заключения с конкретным поставщиком.

Негативные последствия для конкурентной среды заключаются в том, что в результате заключения договоров МОУ "СОШ с. Воскресенское" с Агентством, как с единственным подрядчиком, указанный хозяйствующий субъект получил доступ к выполнению работ по максимально возможной цене без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без подачи предложений о снижении цены договора, тем самым был поставлен в преимущественное положение с иными хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность.

В то же время из анализа договоров N 57/ПСД/26, N 5/ТПиР/1/31, N 5/ТПиР/2/30, N 5/ТПиР/3/27, N 5/ТПиР/4/28, N 5/ТПиР/5/29 следует, что их предметы технически и функционально дополняют друг друга, что свидетельствует о целенаправленном заключении заказчиком указанных договоров с единственным поставщиком, минуя проведение конкурентных процедур.

Оценив представленные доказательства, суды пришли к обоснованному вводу о том, что Администрация, Агентство и МОУ "COШ с. Воскресенское", расторгнув энергосервисный контракт, заключив указанные договоры с Агентством, осуществив предоплату 100%, предоставили ГАУ "Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области" преимущественные условия.

Судебная коллегия признает правильными выводы судов о том, что представленные антимонопольным органом доказательства в совокупности подтверждают наличие антиконкурентного соглашения между администрацией, ГАУ "Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области", МОУ "СОШ с. Воскресенское".

Фактическое поведение названных субъектов свидетельствует о наличии единой цели и направленности на ограничение конкуренции на рынке реализации и установки отопительного оборудования, создание преимущественных условий для Агентства при освоении денежных средств бюджета в 2016 году.

Судами установлено, что в результате указанных согласованных действий Агентство получило в общей сумме 4 039 651,42 руб.

Доводам администрации о том, что оспоренное решение не содержит выводов о наличии (об отсутствии) оснований для выдачи предписания, равно как и выводов о наличии (об отсутствии) негативных последствий для конкурентной среды, которые могли иметь место после расторжения спорного энергосервисного контракта, судами предыдущих инстанций дана надлежащая оценка.

Как верно указали суды, выдача предписания является правом антимонопольного органа, которое подлежит реализации по его усмотрению с учётом фактических обстоятельств при наличии необходимости. Отсутствие предписания об отсутствии нарушения не свидетельствует.

Выводы судов о соответствии оспариваемого решения антимонопольного органа действующему законодательству законны и обоснованы.

Доводы кассационных жалоб в полном объеме были предметом исследования судов и не опровергают их выводы, а выражают несогласие с ними и по существу, сводятся к переоценке доказательств, положенных в обоснование содержащихся в обжалуемых судебных актах выводов. В силу статьи 286, части 2 статьи 287 АПК РФ переоценка доказательств не входит в компетенцию кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены обжалуемых судебных актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333.40 НК РФ Государственному автономному учреждению "Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области" подлежит возврату излишне уплаченная за подачу кассационной жалобы государственная пошлина в размере 1 500 руб.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 17.10.2018 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2018 по делу N А57-12370/2018 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить Государственному автономному учреждению "Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 500 рублей, перечисленную по платежному поручению от 26.12.2018 N 2673.

Выдать справку на возврат излишне уплаченной государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.В. Егорова

Судьи

О.В. Логинов А.Н. Ольховиков