Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 2 апреля 2019 г. N Ф06-44706/19 по делу N А06-4654/2018

г. Казань

02 апреля 2019 г.

Дело N А06-4654/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Егоровой М.В., Логинова О.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видеоконференц-связи помощником судьи Михайловой М.Д.,

при участии представителей:

Публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" - "Астраханьэнерго" - Козыревой И.В., доверенность от 01.01.2018, Васильева М.Н., доверенность от 01.01.2019,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области - Иванова И.А., доверенность от 09.01.2019,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" - "Астраханьэнерго"

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда (председательствующий судья Степуры С.М., судьи Акимова М.А., Пузина Е.В.) от 20.12.2018

по делу N А06-4654/2018

по заявлению публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" - "Астраханьэнерго" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, третьи лица: индивидуальный предприниматель Суханов Николай Владимирович (г.Астрахань), публичное акционерное общество "Астраханская энергосбытовая компания", о признании незаконными решения и предписания по делу N 14-К-03-18 от 17.04.2018,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" "Астраханьэнерго" (далее - ПАО "МРСК Юга", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - УФАС по Астраханской области, ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 17.04.2018 по делу N 14-К-03-18.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 28.09.2018 заявленные требования удовлетворены, решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 17.04.2018 по делу N 14-К-03-18 признаны незаконными.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2018 решение Арбитражного суда Астраханской области от 28.09.2018 отменено, принят новый судебный акт. В удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, заявитель обратился в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит его отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали кассационную жалобу.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании отклонил кассационную жалобу по основаниям, изложенным в отзыве.

Иные лица в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела кассационную жалобу без их участия.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание представителей заявителя, антимонопольного органа, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ правильность применения судом апелляционной инстанции, норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не находит.

Как следует из материалов дела, 06.02.2018 в антимонопольный орган поступила жалоба ИП Суханова Н.В. о нарушении ПАО "МРСК Юга" антимонопольного законодательства в виде необоснованного составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 16.11.2017 N 004354.

По результатам рассмотрения дела N 14-К-03-18 антимонопольный орган решением от 17.04.2018 признал действия ПАО "МРСК Юга", совершенные на рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах территории, охваченной присоединенной сетью ПАО "МРСК Юга" в Астраханской области, выразившиеся в направлении в ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" акта о безучетном потреблении электрической энергии N 004354 от 16.11.2017, результатом чего может явиться ущемление интересов ИП Суханова Н.В., нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании данного решения ПАО "МРСК Юга" 08.02.2018 антимонопольным органом было выдано предписание N 14-К-03-18 об устранении нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в направлении в ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" акта о безучетном потреблении электрической энергии N002588 от 16.01.2017.

Не согласившись с данным вынесенным решением антимонопольного органа и выданными на его основе предписаниями, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что вопрос о правомерности составления акта о безучетном потреблении, определения факта и количеств безучетного потребления электрической энергии, может быть рассмотрен судом при рассмотрении гражданско-правового спора. Суд пришел к выводу, что предписание антимонопольного органа нарушает права и экономические интересы заявителя, поскольку отзыв ранее направленного акта о безучетном потреблении электрической энергии не позволит гарантирующему поставщику предъявить требование об оплате либо взыскании стоимости безучетно потребленной электрической энергии.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего.

Статьей 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту или таким хозяйствующим субъектам возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Из материалов дела следует, что между гарантирующим поставщиком и ИП Сухановым Н.В. заключен договор энергоснабжения от 08.12.2016 N 25-191- 00784/01378 (далее - договор), в соответствии с которым поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности) покупателю в точках поставки, определенных Приложением N 1 к нему, самостоятельно или через привлеченных лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией, а покупатель обязался выплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Согласно пункту 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановление Правительства от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения) обязанность по обеспечению оснащения энергопринимающих устройств потребителей, объектов по производству электрической энергии (мощности) производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, объектов электросетевого хозяйства сетевых организаций приборами учета, а также по обеспечению допуска установленных приборов учета в эксплуатацию возлагается на собственника энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии (мощности) и объектов электросетевого хозяйства соответственно.

В силу пункта 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Пунктом 192 Основных положений установлено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Под безучетным потреблением в соответствии с Основными положениями понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 177 Основных положений в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В силу пункта 193 Основных положений потребитель должен присутствовать при составлении акта о безучетном потреблении электрической энергии, вправе представить объяснения относительно выявленного факта, замечания к составленному акту. Отказ от подписания потребителем акта, а равно отказ потребителя от присутствия при составлении акта, должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о безучетном потреблении энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

В отношении точки поставки ИП Суханова Н.В. 16.11.2017 представителями ПАО "МСРК Юга" была проведена проверка учета электрической энергии, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, что послужило основанием для составления акта о безучетном потреблении энергии N 004354, выразившемся в срабатывании "антимагнитной пломбы" N 00001965 А9х6646941 путем воздействия на прибор учета.

Суд апелляционной инстанции верно отметил, что ПАО "МРСК Юга" в нарушение пунктов 177 и 193 Основных положений уведомление о необходимости проведения проверки в магазине ИП Суханова Н.В. вручило только 15.11.2017 (менее чем 5 рабочих дней до планируемой проверки).

При поведении проверки ИП Суханов Н.В. не участвовал по причине отсутствия информации о проводимой проверки и нахождении в указанный период за пределами Российской Федерации. При этом полномочия по подписанию каких-либо документов ИП Суханов Н.В. никому не передавал. Однако, акт о безучетном потреблении электрической энергии подписан Крячковой М.П., которая является работником другой организации и находилась в магазине ИП Суханова Н.В. при исполнении своих трудовых обязанностей, связанных с приемом и передачей товара согласно трудовому договору с индивидуальным предпринимателем Большаковой С.Н.

В ходе рассмотрения дела ПАО "МРСК Юга" не доказало, что акт составлен в присутствии представителя ИП Суханова Н.В., имеющего полномочия на подписание акта.

Суд кассационной инстанции также соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о том, что поскольку акт о безучетном потреблении электрической энергии составлен в отсутствие потребителя, то он не может являться допустимым и достоверным доказательством факта и объема безучетного потребления.

В соответствии с пунктом 2.11.18 Правил технической эксплуатации энергоустановок потребителей, утв. Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов (к которым относятся рубильники) и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Согласно пункту 154 контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются сетевой организацией, а в случае если сетевая организация не явилась в согласованные дату и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), участвующим в процедуре допуска. Установленную гарантирующим поставщиком контрольную пломбу и (или) знаки визуального контроля сетевая организация вправе заменить при проведении первой инструментальной проверки.

По окончании проверки в местах и способом, которые определены в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании, подлежит установке контрольная одноразовая номерная пломба (далее - контрольная пломба) и (или) знаки визуального контроля.

Как верно указал суд апелляционной инстанции, антимагнитная пломба, на которую как на знак визуального контроля ссылается ПАО "МРСК Юга", не отвечает описанию знака визуального контроля, содержащемуся в Приложении N 1 к Положению, (не имеет голографической марки), а потому является иным средством контроля за использованием электроэнергии, применяемым энергоснабжающей организацией по собственному усмотрению для осуществления контроля за добросовестным поведением потребителя.

Из акта проверки также следует, что прибор учета с установленными нарушениями не был демонтирован и опломбирован, экспертиза не проводилась. Сам предмет воздействия - магнит или иной излучатель магнитного поля не обнаружен.

На основании указанного акта гарантирующим поставщиком был произведен расчет платы по данному акту на сумму 679420,05 руб. (счет от 15.12.2017 N 00002159228).

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав в сфере предпринимательской деятельности.

Антимонопольным органом по результатам обзора состояния конкурентной среды услуг по передаче электрической энергии сделан вывод о том, что в исследуемый период ПАО "МРСК Юга" занимало доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии в границах электрических сетей, принадлежащих ПАО "МРСК Юга" и расположенных на территории Астраханской области.

Изложенное свидетельствует о том, что действия ПАО "МРСК Юга", выразившиеся в направлении ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" акта о безучетном потреблении электрической энергии от 16.11.2017 N 004354, создают угрозу ущемления интересов ИП Суханова Н.В. в сфере предпринимательской деятельности, содержат признаки нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Ссылка заявителя на Постановление Правительства Российской Федерации от 24.05.2017 N 624 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам введения полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, а также применения печатей хозяйственных обществ", которым внесены изменения в пункт 2 и 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку это не привело к принятию неправомерного решения антимонопольного органа. В данном случае составление акта о безучетном потреблении электрической энергии привело к изменению порядка расчета электроэнергии и стоимости оказанных услуг.

Кроме того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Астраханской области от 25.04.2018 по делу N А06-938/2018 ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" отказано в удовлетворении требований о взыскании с ИП Суханова Н.В. стоимости безучетного потребления электроэнергии в размере 679 429,05 руб. по акту от 16.11.2017 N 004354. При этом основанием для отказа послужил факт того, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.11.2017 N 004354 составлен с нарушением порядка, предусмотренного законодательством, нарушением прав и законных интересов стороны, имеющей право давать пояснения по ходу проверки, присутствовать при проведении проверки и фиксировании недочетов, является ненадлежащим доказательством и не может быть принят в обоснование факта и объема безучетного потребления электрической энергии ИП Сухановым Н.В.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства совершения ИП Сухановым Н.В. действий, приведших в итоге к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, у заявителя не имелось оснований для квалификации действий ИП Суханова Н.В. как несанкционированного вмешательства в работу индивидуального прибора учета, повлекшего искажение показаний такого прибора учета и применения санкций, установленных Основными положениями.

На основании изложенного, вывод суда апелляционной инстанций о законности оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа от 17.04.2018 по делу N 14- К-03-18 судебная коллегия кассационной инстанции считает правильным, в связи с чем не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Доводы кассационной жалобы являлись предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка; эти доводы выводы судов не опровергают и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2018 по делу N А06-4654/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.Р. Мухаметшин

Судьи

М.В. Егорова О.В. Логинов