Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25 апреля 2019 г. N Ф06-45865/19 по делу N А65-25394/2018

г. Казань

25 апреля 2019 г.

Дело N А65-25394/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Ольховикова А.Н.,

судей Мухаметшина Р.Р., Хабибуллина Л.Ф.,

при участии представителей:

заявителя - Набиуллиной А.И. (доверенность от 26.12.2018 3 250/06),

ответчика - Шафигуллина А.Р. (доверенность от 29.12.2018 N АШ-02/21004),

в отсутствие:

третьего лица - извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.10.2018 (судья Абдрахманов И.И.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2019 (председательствующий судья Бажан П.В., судьи Корнилов А.Б., Засыпкина Т.С.)

по делу N А65-25394/2018

по заявлению акционерного общества "Татавтодор" (ОГРН 1081690007068, ИНН 1660110241, г. Казань Республики Татарстан) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ОГРН 1021602866405, ИНН 1653003714, г. Казань Республики Татарстан), с участием третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Оргнефтехимзавод" (г. Казань Республики Татарстан),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Татавтодор" (далее - АО "Татавтодор", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - УФАС России по РТ, антимонопольный орган) от 14.06.2018 по делу N 05-16/2018, с привлечением третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Оргнефтехимзавод".

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.10.2018 по делу N А65-25394/2018, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2019, заявление общества удовлетворено полностью.

В кассационной жалобе УФАС России по РТ просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Третье лицо в судебное заседание представителя не направило, о времени и месте судебного заседания надлежащим образом извещено.

В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), жалоба рассматривается в отсутствие лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Решением ответчика по делу N 05-16/2018 заявитель и третье лицо признаны нарушившими требования пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) достижении антиконкурентного соглашения, которое привело к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствие доступу на товарный рынок.

Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу, что в нарушение положений данной статьи заявителем без проведения конкурентных процедур заключены договора с единственным поставщиком ОАО "КНПУ "Оргнефтехймзавод".

Считая решение незаконным, общество оспорило его в судебном порядке.

Рассматривая спор, суды руководствовались следующим.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 АПК РФ).

Согласно пункту 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как антиконкурентного соглашения необходимо доказать, что заключение соглашения между хозяйствующими субъектами (1) привело или может привести к ограничению конкуренции, (2) установить причинно-следственную связь между заключением соглашения о сотрудничестве между хозяйствующими субъектами на товарном рынке и наступлением (либо возможности наступления) отрицательных последствий.

Как следует из части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ заказчик обязан разработать Положение о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 13.2.10 Положения о закупках товаров, работ и услуг, утвержденных Советом директоров общества протоколом от 27.05.2016 N 5 АО "Татавтодор", заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика в случае, если осуществляются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для заказчика на сумму, не превышающую 100 000 рублей, а в случае, если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем 5 млрд. руб., - на сумму, не превышающую 500 000 руб.

Как установлено судами, заявитель владеет производственными базами и обязан осуществлять инструментальный контроль промышленных выбросов в атмосферу от источников асфальтобетонных заводов и инструментальной контроль атмосферного воздуха в контрольных точках на границе санитарно-защитной зоны промплощадок предприятия.

В целях определения исполнителя для выполнения указанных работ заявителем в период с 2013 по 2016 годы проведены 8 процедур закупки. Во всех случаях договоры на выполнение соответствующих работ заключены с ОАО "КНПУ "Оргнефтзхимзавод".

Антимонопольный орган по результатам анализа договоров заключил, что договоры от 20.12.2016 N 11022 и N 11035, от 01.02.2017 N 11617 и N 11618 заключались на идентичный предмет, в один и тот же день, путем деления работ по предмету и по объему выполнения. в целях обхода необходимости проведения конкурентных процедур. На это также указывает то, что предыдущие договоры, заключенные с ОАО "КНПУ "Оргнефтехимзавод" на период с 2013 по 2017 годы, имеют двойной предмет, например, в договоре от 03.06.2013 N 722 предметом является выполнение инструментального контроля промышленных выбросов в атмосферу и инструментального контроля атмосферного воздуха на границе санитарно-защитной зоны от источников асфальтобетонных заводов и производственных баз Аксубаевского, Апастовского, Арского, Дрожжановского, Мамадышского, Мензелинского, Нижнекамского, Пригородного, Сабинского, Челнинского филиалов ОАО "ТАТАВТОДОР".

Признавая выводы антимонопольного органа неверными, суды учитывали закрепленные законодателем понятия "идентичные товары" и "однородные товары".

Указанные понятия закреплены в Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В силу части 3 статьи 22 Закона о контрактной системе идентичными товарами, работами, услугами признаются товары, работы, услуги, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров незначительные различия во внешнем виде таких товаров могут не учитываться. При определении идентичности работ, услуг учитываются характеристики подрядчика, исполнителя, их деловая репутация на рынке.

Однородными товарами признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

Пунктом 3.5 Методических рекомендациях по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (утв. Приказом Минэкономразвития РФ от 02.10.2013 N 567) (далее - Рекомендации), установлено, что идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки (функциональные, технические, качественные, а также эксплуатационные характеристики), а также работы, услуги, обладающие одинаковыми характерными для них основными признаками (качественными характеристиками), в том числе реализуемые с использованием одинаковых методик, технологий, подходов, выполняемые (оказываемые) подрядчиками, исполнителями с сопоставимой квалификацией.

В силу пункта 3.6 Рекомендаций однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми, а также работы, услуги, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики, что позволяет им быть коммерчески и (или) функционально взаимозаменяемыми.

Суды руководствовались вышеприведенными правовыми нормами и признали выводы антимонопольного органа необоснованными, отметив при этом, что работы, выполненные по спорным договорам, подконтрольны разным государственным органам: инструментальный контроль промышленных выбросов в атмосферу - Росприроднадзору, инструментальный контроль атмосферного воздуха в контрольных точках на границе санитарно-защитной зоны - Роспотребнадзору.

Как указали суды, данное обстоятельство не исследовалось ответчиком, обоснований того, что предметы указанных договоров представляют собой единый неделимый предмет и должны выполняться на основании одного договора, не приведено. Наличие в ранее заключенных договорах двух видов работ не характеризует их как идентичные. Выполнение указанных работ может осуществляться как одновременно, так и с перерывом во времени.

Также антимонопольным органом не проверены доводы заявителя относительно того, что при выполнении работ применяются разные требования к аккредитации лабораторий, задействованных при выполнении работ; отличаются объекты исследования (атмосферный воздух и промышленные выбросы) и методика выполнения работ, в том числе правила отбора проб и применяемые методы исследования; имеется различное законодательное регулирование.

Кроме того, суды указали, что ответчиком не доказана возможность выполнения работ по контролю другими организациями, упомянутыми в оспариваемом решении (ООО "АЛ "Экомониторинг", ФГУП "ПО "Октябрь", ООО "ЭСГ "Охрана труда", ООО "Аналитическая лаборатория "Экосити", ООО "ЭкоСтандарт Изыскания".

При этом ООО "ЭСГ "Охрана труда" включено в реестр недобросовестных поставщиков и не могло бы стать участником закупки, у него отсутствовала лаборатория, аккредитованная для проведения соответствующих работ; ООО "ЭкоСтандарт Изыскания" также не имело аккредитованной лаборатории; ООО "Аналитическая лаборатория "Экосити" в закупках 2013 году и 2014 году представляла значительно меньше победителя закупки заключений и договоров, подтверждающих квалификацию исполнителя, данная организация не подавала заявки на участие в закупках 2015 году, 2016 году и 2018 году, что свидетельствует о незаинтересованности в выполнении данного вида работ; ФГУП "ПО "Октябрь" и ООО "АЛ "Экомониторинг" не представили ни одного заключения в подтверждение опыта работы исполнителя по предмету закупки.

Кроме того, жалоба (вх. 20531/ж от 25.10.2017) на основании которой было возбуждено административное дело, была подана гражданином, который в силу специфики выполнения работ также не мог выступать участником закупки и никогда им не являлся.

Также судами отмечено, что антимонопольный орган не установил состав хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующих товарных рынках, и соответственно, долю заявителя и его контрагентов на товарных рынках, являвшихся предметом договоров поставки. Суды признали, что управлением не проведен анализ состояния конкуренции как того требует Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220.

Суды учитывали вышеизложенное и признали, что в рассматриваемом случае закупка у единственного поставщика произведена с соблюдением всех требований действующего законодательства, что не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением Закона о защите конкуренции. Антимонопольным органом не доказано, что заключение соглашения между хозяйствующими субъектами привело или могло привести к ограничению конкуренции.

Судебная коллегия полагает, что выводы судов о наличии совокупности оснований для признания оспариваемого решения Управления недействительным судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств и не противоречат им.

Все доводы антимонопольного органа по данному делу были предметом рассмотрения судебных инстанций и им дана надлежащая правовая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что нарушений норм материального и процессуального права, допущенных судами первой и апелляционной инстанций при вынесении обжалуемых судебных актов и влекущих их отмену, судебной коллегией не установлено, а обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, были предметом исследования и надлежащей правовой оценки судов, оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.10.2018 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2019 по делу N А65-25394/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.Н. Ольховиков

Судьи

Р.Р. Мухаметшин Л.Ф. Хабибуллин