Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 5 августа 2019 г. N Ф06-48455/19 по делу N А06-3333/2018

г. Казань

05 августа 2019 г.

Дело N А06-3333/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 августа 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Ольховикова А.Н.,

судей Егоровой М.В., Мухаметшина Р.Р.,

в отсутствие лиц, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МасПрофи"

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2019 (председательствующий судья Акимова М.А., судьи Веряскина С.Г., Пузина Е.В.)

по делу N А06-3333/2018

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "МасПрофи" (г. Астрахань, ОГРН 1153025005506, ИНН 3025016784) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань, ОГРН 1023000863390, ИНН 3015011410) от 16.01.2018 N 75-К-03-16, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "МАССТРОЙ" (г. Астрахань, ОГРН 1133019000707, ИНН 3019006717), общество с ограниченной ответственностью "Астратея" (Астраханская область, Приволжский район, с. Осыпной Бугор, ОГРН 1153025003537, ИНН 3019016024),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "МасПрофи" (далее - ООО "МасПрофи", общество) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - УФАС России по Астраханской области, антимонопольный орган) от 16.01.2018 N 75-К-03-16.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 11.10.2018 по делу N А06-3333/2018 решение УФАС России по Астраханской области от 16.01.2018 N75-К-03-16 признано незаконным.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2019 по делу N А06-3333/2018 решение Арбитражного суда Астраханской области от 11.10.2018 отменено, по делу принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе ООО "МасПрофи" просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания надлежащим образом извещены.

В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), жалоба рассматривается в отсутствие лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, решением антимонопольного органа от 16.01.2018 по делу N 75-К-03-16 ООО "Астратея", ООО "МасПрофи" и ООО "Масстрой" признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и исполнении ими соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах во время проведения открытого аукциона в электронной форме на электронной торговой площадке ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов".

ООО "МасПрофи" оспорило решение Управления в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришёл к выводу об отсутствии нарушений Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции признал оспариваемое решение антимонопольного органа соответствующим Закону о защите конкуренции, при этом руководствовался следующим.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учётом положений статьи 161 УПК РФ).

Антиконкурентное соглашение подобно сделке, которая может быть совершена устно и считается в соответствии с частью 2 статьи 158 Гражданского кодекса Российской Федерации совершённой также в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Поэтому с учётом фактических действий сторон подобное устное соглашение может быть признано заключённым, исполняющимся или исполненным.

Таким образом, соглашение по смыслу антимонопольного законодательства не равнозначно понятию гражданско-правового договора. Соглашение является выражением воли двух или более участников.

Согласованность выражается, во-первых, в осведомлённости каждого из участников о намерении другого участника действовать определённым образом. Во-вторых, согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников. Таковы два неотъемлемых признака соглашения по конкурентному праву. При этом помимо письменного и устного соглашения, оно может быть заключено посредством конклюдентных действий.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями приведённых выше норм права, исследовав все представленные доказательства, пришёл к выводу о том, что антимонопольным органом доказано заключение и участие заявителем и третьими лицами соглашения, запрещённого пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и, следовательно, наличие оснований для вынесения оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Управлением Федеральной антимонопольной службы проверены доводы жалобы ООО "СервисСтрой" на действия аукционной комиссии муниципального заказчика МБОУ Наримановского района "СОШ N 2" при проведении электронного аукциона 0325300036216000010 "Выполнение работ по ремонту фасада здания МБОУ HP "СОШ N 2", в результате чего антимонопольный орган пришёл к выводу о нарушениях ООО "МасПрофи", ООО "Астратея" и ООО "Масстрой" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путём заключения картеля, результатом которого явилось поддержание цены на электронных аукционах (адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" - www.sberbank-ast.ru) с реестровыми номерами:

- 01253000145150000035, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область, Красноярский район, с. Красный Яр, ул. Зои Ананьевой, 45;

- 01253000145150000036, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область, Красноярский район, с. Красный Яр, ул. Калинина, 28 А;

- 01253000145150000037, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область. Красноярский район, с. Красный Яр, ул. Калинина, 28 Г;

- 01253000145150000038, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область. Красноярский район, с. Красный Яр, ул. Калинина, 30;

- 01253000145150000039, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область, Красноярский район, с. Красный Яр, ул. Генерала Тутаринова, 39;

- 01253000145150000040, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область. Красноярский район, с. Красный Яр, ул. Генерала Тутаринова, 20;

- 01253000145150000041, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область. Красноярский район, с. Красный Яр, ул. Генерала Тутаринова, 24;

- 01253000145150000042, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область. Красноярский район, с. Красный Яр, ул. Генерала Тутаринова, 37;

- 0325300036216000010, предмет аукциона: выполнение работ по ремонту фасада здания МБОУ HP "СОШ N 2" с. Рассвет, ул. Советская, 29.

Апелляционным судом проанализированы обстоятельства размещения в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на сайте www.zakupki.gov.ru информации о проведении открытых аукционов на выполнение работ, результаты рассмотрения заявок, определения победителя аукциона, подписания контрактов и установлены следующие обстоятельства:

- на момент проведения спорных аукционов единственным учредителем ООО "МасПрофи" и ООО "Масстрой" являлась Мирзонян Лена Арутюновна;

- подача заявок и ценовых предложений ООО "МасПрофи", ООО "Масстрой" и ООО "Астратея" производилась с одного IP-адреса;

- отсутствие в составе второй части заявок ООО "Масстрой" и ООО "Астратея" документов, предусмотренных аукционной документацией (указанные юридические лица не преследовали цель выиграть аукцион и заключить контракт по предложенной ими цене);

- экономически необоснованное снижение цены договора ООО "Масстрой" и ООО "Астратея" (характеризуется утратой автономности и оправдано лишь в качестве модели группового поведения).

- для подачи заявок и участия в вышеуказанных аукционах ООО "МасПрофи", ООО "Масстрой" и ООО "Астратея" воспользовались услугами одного лица - ИП Богодуховой В.С.

Проанализировав данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции признал, что ООО "Масстрой" и ООО "Астратея" в ходе торгов снижали цену контракта, заведомо зная об отклонении их заявок, с целью воздействия на добросовестных участников торгов и достижения заранее установленной цели - обеспечение возможности получения победы третьему субъекту - ООО "МасПрофи".

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции признал правильными выводы антимонопольного органа, что участники торгов достигли договорённости о противоправном соглашении, которым предусматривалась единая стратегия поведения. Наличие такого соглашения позволило ООО "МасПрофи", ООО "Астратея" и ООО "Масстрой" извлечь преимущества, связанные с осуществлением деятельности в условиях отсутствия конкуренции.

В нарушение пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции заявителем, ООО "Масстрой" и ООО "Астратея" заключались антиконкурентные соглашения.

Поведение ООО "МасПрофи", ООО "Масстрой" и ООО "Астратея" свидетельствует о скоординированности их действий, направленных на достижение ООО "МасПрофи" цели в виде заключения договора по наиболее выгодной цене.

В вышеназванных аукционах ООО "Масстрой" и ООО "Астратея" создавали видимость конкурентной борьбы между собой за право заключения договора, снижали цену договора до уровня, при котором добросовестные участники теряли интерес к вышеуказанным аукционам.

ООО "МасПрофи" делало ценовые предложения на последних секундах аукциона. Однако, ни в одном из спорных аукционов ООО "МасПрофи" не снижалось ниже предложенной цены ООО "Масстрой" и ООО "Астратея", что противоречит намерениям на победу в аукционе и может быть объяснено только информированностью о несоответствии их заявок аукционной документации. ООО "МасПрофи", зная, что заявки ООО "МАССТРОЙ" и ООО "Астратея" будут отклонены, получило преимущество по сравнению с иными участниками аукциона, которые были введены в заблуждение относительно реальных ценовых предложений.

Таким образом, участниками соглашения была достигнута конечная цель договорённости - в интересах третьего участника выявлен, введён в заблуждение реальный конкурент на первом этапе торгов, иные конкуренты на втором этапе устранены путём незначительного снижения ценового предложения на последней минуте торгов.

Апелляционный суд отметил, что профессиональный опыт ИП Богодуховой В.С., на наличие которого ссылался заявитель, исключает фактор случайности непредоставления необходимой документации при составлении заявок именно двумя участниками соглашения, чьи действия впоследствии привели к заблуждению добросовестных участников торгов. При этом решением антимонопольного органа от 22.03.2018 по делу N 47-К-03-17 ИП Богодухова В.С. признана нарушившей часть 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции путём осуществления координации экономической деятельности ООО "МасПрофи", ООО "МАССТРОЙ" и ООО "Астратея" на спорных электронных аукционах.

Также отклонены доводы о том, что действия ООО "МасПрофи" не ограничивали доступ к аукциону добросовестных участников.

Так, иные участники аукционов предлагали свои цены. Вместе с тем, данные обстоятельства не подтверждают отсутствия сговора между ООО "МасПрофи", ООО "Масстрой" и ООО "Астратея". Напротив, учитывая отсутствие экономической целесообразности такого падения, действия участников торгов свидетельствуют об их согласованности. Кроме того, другие участники не демпинговали цены, не входили в одну группу лиц с участниками аукционов, резко снижавшими цену (ООО "МАССТРОЙ" и ООО "Астратея"), не являлись участниками одной группы лиц (ООО "МасПрофи" и ООО "Масстрой"), их заявки не были подготовлены ИП Богодуховой В.С.

Довод о продолжении участия в спорных аукционах ООО "Альфа" после резкого снижения цен также отклонен как не опровергающий выводы о наличии сговора между ООО "МасПрофи", ООО "Масстрой" и ООО "Астратея". Поведение ООО "Альфа" на спорных аукционах не вошло в пределы доказывания по настоящему делу и не оценивалось с точки зрения законности, поскольку его оценка не могла повлиять на выводы по поводу конкретного инкриминируемого соглашения.

Также апелляционный суд учитывал неоднократное участие ООО "Астратея"в торгах и пришёл к выводу о том, что общество было осведомлено об отклонении вторых частей его заявок, поскольку данное лицо является профессиональным участником торгов, что исключает фактор совпадений в неукомплектовании заявки требуемыми документами.

Таким образом ООО "МасПрофи", ООО "Масстрой" и ООО "Астратея" при участии в аукционах не конкурировали, а, наоборот, согласовывали и координировали свои действия, о чём свидетельствует совместное использование ими единой инфраструктуры, оборудования, а также их поведение на аукционах.

Апелляционный суд также отметил, что на антимонопольный орган не возложена обязанность при установлении антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, доказывать экономическую рентабельность заключения картельного соглашения.

Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и её адекватности как таковой, не входит в предмет доказывания по указанной категории дел.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придаётся также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Отсутствие материального интереса у одного из участников картеля не свидетельствует об отсутствии заключённого антиконкурентного соглашения, а указанные обстоятельства могут являться следствием реализации такого соглашения, когда один или несколько участников картеля совершают действия в интересах одного участника.

В связи с вышеизложенным суд апелляционной инстанции признал доказанным наличие между ООО "МасПрофи", ООО "Масстрой" и ООО "Астратея" антиконкурентного соглашения, заключение и участие в котором привело к ограничению конкуренции.

Выводы суда второй инстанции основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств и не противоречат им.

Доводы кассационной жалобы повторяют доводы при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанций. Они основаны на ошибочном толковании примененных апелляционным судом норм материального права, направлены на переоценку доказательств, что в силу статей 286, 287 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2019 по делу N А06-3333/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МасПрофи" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы в размере 1500 рублей.

Арбитражному суду Астраханской области выдать исполнительный лист в соответствии с настоящим постановлением.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.Н. Ольховиков

Судьи

М.В. Егорова Р.Р. Мухаметшин