Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 21 августа 2019 г. N Ф06-50636/19 по делу N А55-10011/2017

г. Казань

21 августа 2019 г.

Дело N А55-10011/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 августа 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей Хакимова И.А., Вильданова Р.А.,

при участии представителя:

ответчика - Баширова И.Р., доверенность от 14.05.2019 N 2/05-19,

в отсутствие:

истца - извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "СВАК-СК" и товарищества собственников недвижимости "Седьмое небо"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 11.02.2019 (судья Лукин А.Г.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2019 (председательствующий судья Бросова Н.В., судьи Балашева В.Т., Кузнецов С.А.)

по делу N А55-10011/2017

по исковому заявлению товарищества собственников жилья "Седьмое небо" (ОГРН 1056316010805, ИНН 6316098120) к обществу с ограниченной ответственностью "СВАК-СК" (ОГРН 1126317006287, ИНН 6317094104) о взыскании,

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "СВАК-СК" к товариществу собственников жилья "Седьмое небо" о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

товарищество собственников жилья "Седьмое небо" (далее - истец, ТСЖ "Седьмое небо") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СВАК-СК" (далее - ответчик, ООО "СВАК-СК") о соразмерном уменьшении цены договора от 12.05.2016 N 5/16-СМР и взыскании 321 643 руб. 68 коп. неосновательного обогащения.

В свою очередь ООО "СВАК-СК" предъявлен встречный иск к ТСЖ "Седьмое небо" о взыскании 44 981 руб. 07 коп. долга по договору от 12.05.2016 N 5/16-СМР, 64 407 руб. 02 коп. долга по дополнительному соглашению N 2 к договору от 12.05.2016 N 5/16-СМР.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 27.11.2017 по делу N А55-10011/2017, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2018, первоначальный иск удовлетворен частично: с ответчика в пользу истца взыскано 55 322 руб. 01 коп. стоимости работ по устранению имеющихся устранимых дефектов в выполненных работах, 49 659 руб. 48 коп. убытков от имеющихся неустранимых дефектов в выполненных работах, 3079 руб. расходов по оплате государственной пошлине, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 31.05.2018 отменил решение Арбитражного суда Самарской области от 27.11.2017 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2018 по делу N А55-10011/2017 и направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

Определением суда от 14.09.2018 судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) принято изменение первоначальных исковых требований, с учетом которого истец просит взыскать с ответчика 153 816,99 руб. соразмерного уменьшения стоимости договора от 12.05.2016 N 5/16-СМР.

Определением суда от 12.10.2018 по делу назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 11.02.2019 исковые требования ТСЖ "Седьмое небо" удовлетворены в полном объеме. Взыскано с ООО "СВАК-СК" в пользу ТСЖ "Седьмое небо" 153 816,99 руб. основного долга, а также 5615,00 руб. расходов по оплате госпошлины. Встречные исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с ТСЖ "Седьмое небо" в пользу ООО СВАК-СК" 103 114,66 руб. основного долга, а также 4036,41 руб. расходов по оплате госпошлины. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Взыскано с ТСЖ "Седьмое небо" в пользу ООО "СВАК-СК" 42 764,02 руб. расходов по оплате услуг эксперта. Путем зачета первоначального искового требования встречным, а также взысканными расходами по оплате услуг эксперта: взыскано с ООО "СВАК-СК" в пользу ТСЖ "Седьмое небо" 9516,90 руб.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2019 решение Арбитражного суда Самарской области от 11.02.2019 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением арбитражного суда и постановлением арбитражного апелляционного суда ООО "СВАК-СК" и товарищество собственников недвижимости "Седьмое небо" обратились в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационными жалобами.

ООО "СВАК-СК" в своей жалобе просит решение арбитражного суда и постановление арбитражного апелляционного суда отменить полностью, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином судебном составе по основаниям, изложенным в жалобе.

Товарищество собственников недвижимости "Седьмое небо" в своей жалобе просит решение арбитражного суда и постановление арбитражного апелляционного суда изменить в части, и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска полностью, в остальной части решение оставить без изменения по основаниям, изложенным в жалобе.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд округа приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационных жалоб ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор от 12.05.2016 N 5-16-СМР, согласно которому подрядчик (ответчик) обязуется в установленный договором срок выполнить по заданию заказчика (истца) следующие работы: реконструкция, путем сноса и нового строительства, крыльца входа в секцию многоквартирного жилого дома по адресу: г. Самара ул. Осипенко д. 3, в соответствии с проектом 12/2015-01-АС (приложение N 1) и сметным расчетом (приложение N 2), а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Стоимость работ, на основании пункта 2.1 указанного договора, составляет 414 437 руб. 39 коп.

Платежи и расчеты определены в договоре в разделе 9 данного договора, согласно которому:

- 9.1.1 (1 этап) пункт 1-27 (устройство фундаментов) в соответствии со сметным расчетом (приложение N 2) стоимость работ составляет 228 934 руб. 26 коп. Срок выполнения, работ 10 календарных дней в соответствии с приложением N 3 - оплата осуществляется в течение 3 дней после подписание акта выполненных работ.

- 9.1.2 (2 этап) пункт 28-37; 41-46; 51-65 (устройство фундаментов) в соответствии со сметным расчетом (приложение N 2) стоимость работ составляет 148 302 руб. 97 коп. Срок выполнения работ 14 календарных дней в соответствии с приложением N 3 - оплата осуществляется в течение 3 дней после подписания акта выполненных работ.

- 9.1.3 (3 этап) пункт 38-40; 47-50; (устройство фундаментов) в соответствии со сметным расчетом (приложение N 2) стоимость работ составляет 37 200 р. (тридцать семь тысяч двести) руб. 16 коп. Срок выполнения работ 12 календарных дней в соответствии с приложением оплата осуществляется в течение 3 дней после подписания акта выполненных работ. 9.2 Окончательный расчет с подрядчиком за выполненные и принятые заказчиком работы производится заказчиком в течение 3-х банковских дней после полного их завершения, включая устранение всех дефектов, на основании акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости работ по форме КС-3.

Дополнительным соглашением от 30.05.2016 N 1 стороны определили выполнение дополнительных работ на сумму 70 050,00 руб.

Заказчик оплачивает в течение трех банковских дней 50% от стоимости дополнительного соглашения в размере 35 025 руб. окончательный расчет производит в течение 3-х банковских дней после подписания актов выполненных работ.

Ответчик приступил к работам и выполнил определенный объем работ, что признается сторонами. Ответчиком предъявлены истцу работы по актам формы КС-2: от 09.06.2016 N 1889-1 на сумму 70 049,94 руб.; от 10.06.2016 N 3094-1 на сумму 142 763,86 руб.; от 10.06.2016 N 3094-2 на сумму 217 290,14 руб. Всего на сумму 430 103,94 руб. Данные работы приняты ответчиком без возражений и замечаний.

Шестью платежными поручениями на общую сумму 430 103,00 руб. работы были оплачены ответчику.

Помимо этого, ответчик предъявил истцу к сдаче работы по актам формы КС-2: от 30.08.2016 N 3094-3 на сумму 44 981,07 руб.; от 29.08.2016 N 3107-1 на сумму 64 407,02 руб. Всего на сумму 109 388,09 руб. Данные работы истцом не приняты и не оплачены.

В связи с возникшими возражениями по поводу объема и качества данным работ, истец 01.09.2016 направил в адрес ответчика замечания в отношении качества выполненных работ.

Ответчик замечания не устранил, в связи с чем, истец обратился в АНО "Поволжская лаборатория судебной экспертизы" с целью определения условиям договора и сметной документации объема и качества выполненных работ.

Согласно акту экспертного исследования АНО "Поволжская лаборатория судебной экспертизы" от 09.11.2016 N 38-10/2016, качество фактически выполненных работ по сносу и новому строительству с пандусом жилого многоквартирного дома по адресу: г. Самара, ул. Осипенко, подъезд не соответствуют требованиям нормативно-технической документации. Качество выполненных работ по сносу и новому строительству крыльца с пандусом жилого многоквартирного дома по адресу: г. Самара, ул. Осипенко, дом 3, 4 подъезд не соответствуют некоторым проектным решениям. Объемы фактически выполненных работ по сносу и новому строительству крыльца с пандусом жилого многоквартирного дома по адресу: г. Самара, ул. Осипенко, подъезд не соответствуют сметным объемам. Объемы фактически выполненных работ по сносу и новому строительству крыл пандусом жилого многоквартирного дома по адресу: г. Самара, ул. Осипенко, дом 3, 4 подъезд не соответствуют актам выполненных работ. Качество выполненных работ по сносу и новому строительству крыльца с панд жилого многоквартирного дома по адресу: г. Самара, ул. Осипенко, дом 3, 4 подъезд указанных в актах выполненных работ не соответствуют требованиям нормативно- технической документации.

Истец ссылается на то обстоятельство, что стоимость работ, выполненных по акту от 26.07.2016 N 3094-2, завышена на 172 636 руб. 80 коп., а излишне уплаченные денежные средства по данному акту составили 44 653 руб. 34 коп. При этом, стоимость исправления допущенных нарушений составит 276 990 руб. 34 коп.

На основании вышеизложенного, истец обратился с требованием о взыскании излишне уплаченных денежных средств в размере 321 643 руб. 68 коп. (до уточнения исковых требований).

В свою очередь, ответчик иск не признает, считает, что работы выполнены с надлежащим качеством, в заявленном ответчиком к сдаче работ объеме. При этом ответчик фактически выполнил дополнительно помимо принятых истцом и оплаченных работ, работы на сумму 109 388,09 руб., которые истец не обоснованно не принял и не оплатил. Ответчик просит взыскать с истца по встречному иску стоимость фактически выполненных, но не принятых и не оплаченных истцом работ.

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя в полном объеме первоначальные исковые требования и частично встречные исковые требования, исходили из следующих обстоятельств.

В связи с наличием спора по объему и качеству выполненных работ, суд определением от 23.08.2017 назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу с целью определения, объема, качества и стоимости фактически выполненных работ по реконструкции (путем сноса и нового строительства), крыльца входа в секцию многоквартирного жилого дома по адресу: г. Самара, ул. Осипенко, д. 3.

Согласно выводам эксперта объемы фактически выполненных работ по позициям сметного расчета N РС-3094: пункты 1, 7, 10, 11, 16 соответствуют условиям договора подряда от 12.05.2016 N 5-16-СМР, а работы по позициям сметного расчета N РС-3094: пункты 6, 8, 9, 12, 15, 17, 18 фактически выполнены в меньшем объеме.

Стоимость фактически выполненных и доступных для осмотра и измерений работ, предусмотренных условиями договора подряда, составляет 250 846,32 руб.

Имеются работы, недоступные для осмотра и измерений, но которые выполнены фактически, либо согласно актам освидетельствования скрытых работ, либо по пояснениям сторон, а именно работы по позициям сметного расчета N РС-3094 пункты 2, 3, 4, 5, 9, 13, 14, и по всем позициям сметного расчета N РС-1889. Определить объемы данных работ и соответствие их условиям договора подряда не представляется возможным, в связи с чем, объемы принимаются экспертом в размере, согласованном сторонами в сметных расчетах.

Стоимость данного вида работ определена исходя из расценок и объемов, согласованных сторонами в условиях договора подряда от 12.05.2016 N 5-16-CMP, а именно в сметных расчетах N РС-3094 и N PC-1889, и составляет 214 564,82 руб.

Фактически выполнены работы, не предусмотренные условиями договора подряда, а именно работы, отраженные в не подписанном заказчиком сметном расчете N РС-3107.

Их стоимость определена экспертом двумя способами на усмотрение суда и составляет:

- согласно договорных расценок, предложенных подрядчиком в сметном расчете N РС-3107 в ценах на июль 2016 года - 67 804,52 руб.;

- с применением территориальных единичных расценок Самарской области в ценах на июль 2016 года - 114 416,69 руб.

Фактически выполненные по договору подряда от 12.05.2016 N 5-16-СМР работы, имеют следующие несоответствия требованиям проектной документации 12/2015 -01-АС:

- при устройстве фундаментов и несущих конструкций использован бетон морозостойкостью F75 (согласно АОСР от 22.05.2016 N 4), а не F100;

- размеры имеющейся фундаментной подушки под лестничным маршем превышают проектные на 1 м, и фактически подушка является еще одной ступенью;

- высота ригеля на двух колоннах составляет 28-29 см, а не 30 см;

- длина конструктивных элементов крыльца не соответствует проектной длине -площадки на 13 см, пандуса на 20 см, марша на 84,5 см;

- высота верхней ступени (край плиты) составляет 12 см, а не 15 см,

- высота ограждения меньше проектной на 10 см, торцы ограждения не закрыты.

Качество фактически выполненных работ по пунктам 1, 5, 8, 9, 10, 11, 15 Сметного расчета N РС-3094 не соответствует условиям Договора подряда от 12.05.2016 N 5-16-СМР и действующим строительным нормам и правилам.

Имеются следующие несоответствия фактически выполненных работ действующим строительным нормам и правилам и, следовательно, условиям договора подряда от 12.05.2016 N 5-16-СМР:

- пункт 5.18.3 СП 70.13330.2012 Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 (с Изменением N 1);

- пункты 2.3, 3.12, 3.67, 4.43 СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия" (СП 71.13330.2011);

- пункт 2.1 СНиП 3.04.03-85 Защита строительных конструкций и сооружений от коррозии;

- пункт 8.2, 8.3 СП 54.13330.2011 Здания жилые многоквартирные. Актуализированная редакция СНиП 31-01-2003;

- пункт 5.16 Справочного пособия Нормативные требования к качеству строительных и монтажных работ;

- пункты 4.1.14, 4.1.15 СП 59.13330.2012 Доступность зданий и сооружений для маломобильных групп населения. Актуализированная редакция СНиП 35-01-2001 (выполнить требование пункта 4.1.14 на объекте не представляется возможным).

При производстве работ по пунктам 8, 10, 15, 17 использованы некачественные материалы - имеются дефекты самих изделий, а не работ.

Определить качество выполнения скрытых работ не представляется возможным.

По второму вопросу: Экспертом определен характер выявленных в исследовании по первому вопросу дефектов выполненных работ.

К устранимым дефектам относятся следующие дефекты выполненных работ:

- недостатки проектной документации: отсутствие узла примыкания плит крыльца к стенам здания, несоответствие проектных параметров нормативным, невозможность выполнения конструкций крыльца в геометрических размерах, указанных в проекте;

- высота ограждения меньше проектной на 10 см, меньше нормативной на 20 см;

- торцы ограждения не закрыты;

- имеются шероховатости на поверхности ограждения и металлических косоуров, непрокрашенные участки, отслоения окрасочного слоя, следы коррозионных процессов;

- уступы между смежными тротуарными плитками на крыльце и площадке входа составляют от 1 до 4 мм. Ширина швов между плитками варьируется от 2 до 14 мм, преимущественно 7-10 мм, имеются швы, не заполненные материалом прослойки на глубину до 6 мм;

- покрытие гидроизоляции на нижней поверхности ступеней не является непрерывным;

- имеется скрытый дефект (наиболее вероятно отсутствие деформационного шва), приводящий к протечке в месте стыка плит крыльца со стенами цоколя здания: на фасадной штукатурке колонн и поверхности стен имеются следы увлажнения, потеков.

К неустранимым дефектам относятся следующие имеющиеся недостатки выполненных работ:

- при устройстве фундаментов и несущих конструкций использован бетон морозостойкостью F75, а не F100;

- имеется отклонение по высоте сечения ригеля на двух колоннах от проектной: 28-29 см, а не 30 см;

- высота верхней ступени (край плиты) составляет 12 см, а не 15 см.

К неустранимым дефектам относятся следующие недостатки примененных изделий:

- ступени лестничного марша имеют сколы, отдельные краевые разрушения различных размеров, выкрашивание проступей, часть ступеней имеют разрушения края вдоль всей длины ступени;

- поверхность покрытия тротуарных плиток имеет выбоины, сколы, имеется выкрашивание плиток преимущественно на пандусе. На 1 плитке имеется трещина на всю ширину. Имеются участки с изменением цвета, в основном в местах скопления влаги (от кондиционеров);

- бетонный бортовой камень имеет выкрашивания, разрушения.

Реконструированный объект не соответствует следующим требованиям Федерального закона N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений": статьи 5. Обеспечение соответствия безопасности зданий и сооружений требованиям настоящего Федерального закона, в части соблюдения требований стандартов и сводов правил, включенных в реестр; Статьи 8. Требования пожарной безопасности, в части соблюдения требований об эвакуации людей; Статьи 11, 30. Требования безопасности для пользователей зданиями и сооружениями, в части наступления несчастных случаев в результате падения; Статьи 12. Требования доступности зданий и сооружений для инвалидов и других групп населения с ограниченными возможностями передвижения.

Следовательно, реконструированный объект не отвечает требованиям защиты жизни и здоровья граждан (безопасности жизни людей).

При этом выполнить на объекте пандус, конструктивное решение которого соответствовало бы требованиям по нормативной длине и уклону для соответствия статей 8, 11 в стесненной застройке с учетом существующего рельефа не представляется возможным.

В связи с несоблюдением требований Федерального закона N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", эксплуатация крыльца входа в секцию многоквартирного жилого дома по адресу: г. Самара, ул. Осипенко, д. 3 нормами не допускается.

Фактически на день осмотра установлено, что заказчик воспользовался результатом выполненных работ и крыльцо эксплуатируется с 2016 года.

По третьему вопросу: Стоимость работ по устранению имеющихся устранимых дефектов в выполненных работах составляет 55 322,01 руб. Размер убытков от имеющихся неустранимых дефектов в выполненных работах составляет 49 659,48 руб., стоимость некачественного материала составляет 48 835,50 руб.

Истец признал обоснованными выводы эксперта, и уточнил исковые требования, прося взыскать с ответчика 153 816,99 руб. соразмерного уменьшения стоимости договора от 12.05.2016 N 5/16-СМР, что соответствует общей стоимости устранения недостатков и выявленных убытков (55 322,01 + 49 659,48 + 48 835,50).

Ответчик выводы эксперта не признал, просил назначить повторную судебную экспертизу.

Арбитражный суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы, поскольку у суда не имелось сомнений в обоснованности заключения эксперта, суд не усмотрел противоречия в его выводах.

Доводы ООО "СВАК-СК", что суд первой инстанции сделал неверный вывод об отнесении к убыткам истца 25%-ного снижения морозостойкости объекта из-за несогласованной замены самим ответчиком бетона с марки F100 на марку F75, исследованы и отклонены арбитражным судом апелляционной инстанции.

Эксперт в качестве убытка истца засчитал 25% снижение морозостойкости объекта из-за несогласованной замены ответчиком материала использованного бетона с марки F100 на марку F75, который как раз и имеет более низкую морозостойкость.

Ответчик не отрицает, что произвел данную замену, не отрицает, что примененная им марка бетона имеет более низкую морозостойкость, но считает, что это не сказалось на качестве выполненных работ.

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций с таким доводом ответчика не согласились. Между сторонами был согласован проект, и используемый для производства работ материалы. Объект имеет капитальный характер, заказывая производство работ, истец вправе был рассчитывать на получение результата работ с определенными характеристиками. Ответчик самовольно их снизил. Заявление ответчика, что это в длительной эксплуатации не приведет к снижению долговечности объекта, носит предположительный характер. Доказательств согласования на замену материала не представлено. Довод, что истец должен был следить за качеством работы и сразу обнаружить замену, арбитражные суды также признали несостоятельным.

Ответчик ссылается на акты освидетельствования скрытых работ, в которых указана примененная марка бетона. Акты подписаны представителями истца, что, по мнению ответчика, указывает на их согласие на произведенную замену. Акты скрытых работ только фиксируют фактическое выполнение работ, и в них отражается фактическое производство работ. Подписав акты, представители истца только засвидетельствовали факт использования конкретной марки бетона, и это никак не означает, что они давали согласие на замену материала.

Поскольку физически невозможна сама замена уже залитого бетона иным (низшей) марки на бетон согласованной сторонами марки, даже по гарантии, в связи с чем, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций применили к данному случаю, способ защиты, как соразмерное уменьшение цены.

Отсутствие в тексте претензии упоминания об иной морозостойкости бетона низшей марки не освобождает ответчика от обязанности уменьшить цену бетона, выбранного им в одностороннем порядке, имеющего меньшую против договорной цены стоимость и влекущего для ответчика меньшие расходы.

Ссылка ООО "СВАК-СК" на пункт 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) признана арбитражным судом апелляционной инстанции несостоятельной, поскольку распространяет действие на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Действия ответчика по несогласованной замене марки бетона в одностороннем порядке не являются явными.

Доводы ООО "СВАК-СК" по лестничному маршу, также признаны судом апелляционной инстанции не обоснованными, поскольку аналогичны вышеуказанному. Ответчик допустил отклонение от проекта, утверждал, что оно согласовано. Но согласование материалами дела не подтверждено, отклонение от проекта имеет место.

Подрядчик является профессиональным участником в сфере строительства, а, следовательно, должен знать существующие нормы и правила в строительстве. Подрядчик обязан был выявить недостатки переданной ему документации, если она, по его мнению, содержит конструктивные недоработки и неудачные технические решения, предупредить об этом заказчика, согласовать мероприятия, позволившие произвести работы в соответствии со строительными нормами и правилами. Между тем, такого подрядчиком сделано не было.

Ответчик обжалует вывод эксперта о существенном и неисправимом дефекте высоты верхней ступени, однако, не представил суду доказательств такой устранимости, и доказательств иной стоимости работ по устранению. При таких обстоятельствах доводы ответчика являются не обоснованными.

Из материалов арбитражного дела также не следует, что ответчик представил доказательства, что недостатки работ возникли вследствие неправильной эксплуатации объекта самим истцом.

В соответствии с пунктами 1, 3, статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Истец обращался к ответчику с требованием об устранении недостатков (письмо от 01.09.2016), недостатки по настоящее время не устранены, более того, ответчик по настоящее время оспаривает их наличие. Часть недостатков при этом носит неустранимый характер. Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что в соответствии со статьей 723 ГК РФ, истец имеет право требовать соразмерного уменьшения стоимости договора на суммы выявленных недостатков и понесенных ответчиком убытков в общем размере 153 816,99 руб., в связи с чем, исковые требования признали подлежащими удовлетворению.

Удовлетворяя в части встречные требования, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций исходили из следующего, руководствуясь статьей 702, пунктом 1 статьи 740, пунктом 1 статьи 743, пунктом 1 статьи 746, пунктом 1 статьи 711 ГК РФ.

Эксперт при производстве экспертизы определил, что в ходе производства работ истец выполнил работ доступных для осмотра на сумму 250 846,32 руб., скрытых на сумму 214 564,82 руб. Кроме того, дополнительно выполнен объем работ в договорных расценках на сумму 67 804,52 руб., в территориальных единичных расценках Самарской области на сумму 114 416,69 руб.. Истцом оплачено только 430 103,00 руб.

Истец, не ставя выводы эксперта под сомнение и фактически не отрицая объема дополнительно выполненных, не предусмотренных договором работ, считает, что оплате они не подлежат, поскольку, они не согласованы с истцом.

Из материалов дела следует, что ответчик делал попытки согласования работ - письмом от 30.08.2016 исх. N 3-8/16 ответчик уведомил истца о приостановлении проведения работ и требовал принять работы по дополнительному соглашению от 09.08.2016 N 2.

Однако, дополнительное соглашение от 09.08.2016 N 2, заказчиком (истцом) не подписано.

Стоимость дополнительных работ ответчик определил в сметном расчете N РС-3107 и предъявил их истцу к сдаче по акту от 29.08.2016 N 3107-1.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами; при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной; односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Пунктом 5 статьи 709 ГК РФ определено, что если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика; заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора; в этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

В соответствии со статьей 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и, в связи с этим, необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика; заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

В связи с изложенным по ходатайству ответчика была назначена дополнительная судебно-строительная экспертиза, которая была поручена тому же эксперту, что проводил и первую экспертизу.

При проведении дополнительной экспертизы эксперт установил и на первый вопрос ответил:

Необходимость проведения дополнительных работ, указанных в сметном расчете N РС-3107 и акте от 29.08.2016 N 3107-1, была, и она обусловлена:

по работам, указанным в пунктах 5-6 (отделка торцов плит и колонн) - требованиями Проекта 12/2015-01-АС, являющегося Приложением N 1 к Договору подряда N 5/16 от 12.05.2016;

по работам, указанным в пунктах 1-4 (отделка цоколя) - проведением демонтажных работ (сносом старой конструкции крыльца) и повреждением отделки по границам сноса крыльца, а также наличием дефектов на имеющейся отделке согласно предоставленных фотографий -сетки трещин и отслоений в верхней части цоколя.

По второму вопросу:

Невыполнение работ по отделке поверхностей крыльца штукатурными смесями, которые можно отнести к работам по защите от коррозии, ухудшает эксплуатационные характеристики строительной продукции и ее долговечность и, следовательно, может грозить годности и прочности результатов по основным работам.

Невыполнение работ по отделке стены цоколя, и оставление ее в виде, зафиксированном на представленных фотографиях, может привести к дальнейшему разрушению имеющейся отделки, появлениям дефектов на поверхности цоколя без отделки, т.е. на результаты по основным работам непосредственно не влияет, но грозит годности и прочности конструкций и отделки цоколя дома.

По третьему вопросу:

Невыполнение работ по отделке поверхностей крыльца (торцов плит и колонн) декоративной штукатуркой приводит к недостижению результатов по основным работам, в виде того, что результат работ в таком виде не будет соответствовать условиям Договора подряда (Проекта).

Невыполнение работ по отделке стены цоколя не приводит к недостижению результатов по основным работам.

По четвертому вопросу:

Невыполнение работ указанных в сметном расчете N РС-3107 и предъявленных ответчиком к оплате по акту N 3107-1 от 29.08.2016 не могло привести к гибели, потере годности результатов по основным работам к моменту начала производства работ по дополнительному соглашению.

Невыполнение работ по отделке стены цоколя, и оставление ее в виде, зафиксированном на представленных фотографиях, могло привести к гибели, потери годности конструкций и отделки цоколя дома к моменту начала производства работ по дополнительному соглашению.

Эксперт был вызван в судебное заседание и разъяснил свои ответы на третий и четвертый вопрос.

Доводы ТСЖ "Седьмое небо", что работы выполнены из некачественного материала, нуждаются в переделке и не подлежат оплате, что является препятствием к удовлетворению встречного иска, что дополнительные работы не подлежат оплате, исследованы и отклонены арбитражным судом апелляционной инстанции.

До начала производства работ, когда, цоколь и крыльцо еще вскрыты не были, как таковой необходимости в работах по отделке не было, но после начала производства работ, когда цоколь и крыльцо были вскрыты оставление их без отделки, которая помимо декоративной несет еще и защитную функцию приведет к попаданию во внутренние конструкции воды, агрессивных материалов, что в ходе эксплуатации грозит гибелью и потерей прочности конструкции.

Эксперт подтвердила необходимость в произведенных дополнительных работах, их не выполнение грозило гибелью и потерей прочности конструкции.

При этом, как указывалось выше, ответчик данные работы позиционирует, не смотря на то, что истец их не согласовал, именно как дополнительные работы по действующему договору подряда. Они действительно имеют прямое отношение к договору подряда заключенному между сторонами. Арбитражные суда пришли к выводу, что стоимость дополнительных работ должна быть исчислена по расценкам договора подряда. Эксперт в первой экспертизе определил стоимость дополнительных работ в договорных расценках на сумму 67 804,52 руб.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753, статьи 743 ГК РФ, арбитражные суды пришли к выводу, что у истца имеется обязанность и по оплате дополнительно выполненных ответчиком работ.

Как указывалось выше, эксперт при производстве экспертизы определила, что в ходе производства работ истец выполнил работ доступных для осмотра на сумму 250 846,32 руб., скрытых на сумму 214 564,82 руб. Кроме того, дополнительно выполнен объем работ в договорных расценках на сумму 67 804,52 руб.

Итого, ответчик выполнил в пользу истца работ на сумму 533 217,66 руб. (250 846,32 + 214 564,82 + 67 804,52) оплачено истцом только 430 103,00 руб.

Истец не оплатил ответчику выполненные работы по договору на сумму 103 114,66 руб. (533 217,66 - 430 103,00).

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что данные работы выполнены с недостатками, но результатами таких работ истец пользуется в настоящее время. Истец вправе в порядке статьи 723 ГК РФ, привлечь ответчика к ответственности за некачественно выполненные работы, что истец и сделал по первоначальному иску, но истец обязан оплатить выполненные ответчиком работы. В связи с чем, встречные исковые требования арбитражные суды удовлетворили в части 103 114,66 руб., в удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказали.

В силу статьи 110 АПК РФ, судом правомерно распределены судебные расходы и в соответствии с пунктом 5 статьи 170 АПК РФ, произведен зачет. По итогам которого первоначальных исковых требований встречными, с учетом взыскания с истца в пользу ответчика судебных издержек, с ответчика взыскано в пользу истца 9516,90 руб. (153 816,99 + 5615,00 - 103 114,66 - 4036,41 - 42 764,02).

Доводы кассационных жалоб изучены судом, однако, они подлежат отклонению, поскольку указанные в кассационных жалобах доводы не опровергают законность и обоснованность принятых по делу судебных актов и правильности выводов судов, а свидетельствуют о несогласии заявителей с установленными судами обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку.

Переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Иная оценка заявителями жалоб установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов судами нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено. Нормы материального права применены правильно.

Таким образом, на основании вышеизложенного суд кассационной инстанции считает, что оснований для удовлетворения кассационных жалоб не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 11.02.2019 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2019 по делу N А55-10011/2017 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

И.А. Хакимов Р.А. Вильданов