Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 8 октября 2019 г. N Ф06-52648/19 по делу N А12-34592/2018

г. Казань

08 октября 2019 г.

Дело N А12-34592/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Егоровой М.В., Ольховикова А.Н.,

при участии представителей:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Никуйко И.Б., доверенность от 09.01.2019,

Волгоградского областного государственного унитарного предприятия "Волгофарм" - Скрипченко Л.Г., доверенность от 09.01.2019, Акимовой О.Е., доверенность от 09.01.2019,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05.03.2019 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2019

по делу N А12-34592/2018

по заявлению Волгоградского областного государственного унитарного предприятия "Волгофарм" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Дрыгин В.Е., Серебрякова О.Е. (г. Волгоград), общество с ограниченной ответственностью "Негосударственное экспертное учреждение Истина", специалист Кушнерук Сергей Петрович (г. Волгоград), Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Волгоградский государственный социально-педагогический университет", эксперт Шестак Лариса Анатольевна (г. Волгоград) о признании незаконными решения и постановления,

УСТАНОВИЛ:

Волгоградское областное государственное унитарное предприятие "Волгофарм" (далее - ВОГУП "Волгофарм", предприятие, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - Волгоградское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) от 11.07.2018 по делу N 18-03-5-02/144, а также о признании незаконным и об отмене постановления антимонопольного органа от 13.09.2018 по делу N 18-03-14.3-02/549 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 50000 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 05.03.2019 заявление ВОГУП "Волгофарм" удовлетворено.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2019 решением Арбитражного суда Волгоградской области от 05.03.2019 оставлено без изменения.

Антимонопольный орган, не согласившись с вынесенными судебными актами, обратился в кассационную инстанцию с жалобой, в которой просит их отменить.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал кассационную жалобу.

Представитель заявителя отклонил доводы, изложенные в кассационной жалобе по основаниям, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом, в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 284 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела кассационную жалобу без участия указанных лиц.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание представителей заявителя, антимонопольного органа, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ правильность применения судом апелляционной инстанции, норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не находит.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Волгоградское УФАС России поступили жалобы граждан на распространение наружной рекламы аптек сети "Волгофарм" в форме магистральной арки над дорогой по адресу: г. Волгоград, б-р 30-летия Победы, напротив дома 54А следующего содержания: "Здоровье - не азартная игра. Покупайте лекарства в проверенных аптеках!!! Новая аптека Волгофарм, бульвар 30 лет Победы, 60 (стрелка направо) через 200-м Онлайн-заказ www.vpjso farm.ru (логотип компании) лицензия ЛО 34-02-001810 от 19.01.2018".

Заявители указали, что ВОГУП "Волгофарм" вводит в заблуждение потребителей, обращает внимание на новую "проверенную" аптеку "Волгофарм", в которой стоит приобретать лекарства, а также дискредитирует конкурентов. По мнению граждан, обратившихся в антимонопольный орган, указанные обстоятельства свидетельствует о допущенном нарушении рекламного законодательства.

Специалистами Волгоградского УФАС России 15.03.2018 проведён мониторинг наружной рекламы, в ходе которого установлен факт распространения спорной рекламы в период с 01.03. 2018 по 31.03.2018.

Рекламодателем является ВОГУП "Волгофарм".

Решением антимонопольного органа от 27.06.2018 по делу N 18-03- 5-02/144 указанная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования пунктов 1, 2 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

13.09.2018 антимонопольным органом в отношении ВОГУП "Волгофарм" вынесено постановление N 18-03-14.3-02/549 о привлечении предприятия к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 50000 руб.

Заявитель с указанными решением и постановлением антимонопольного органа не согласился и обратился в арбитражный суд с требованиями о признании их незаконными.

Удовлетворяя заявленные требования, суды предыдущих инстанций пришли к выводу о недоказанности события вменённого правонарушения, при этом правомерно исходили из следующего.

В части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-6 указанной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса.

К отношениям в сфере рекламы независимо от места её производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, применяется Закон о рекламе.

В части 1 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пунктам 1-5 статьи 3 Закона о рекламе:

реклама - это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

Согласно части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признаётся реклама, которая:

содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1);

порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента (пункт 2);

Исходя из пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, не допускается некорректное сравнение рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей рекламой (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несёт ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Необходимо учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

Таким образом, реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

С учётом указанной позиции, а также статьи 14.3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пункта 9.3 письма Федеральной антимонопольной службы от 24.12.2015 N ИА/74666/15 под некорректным сравнением следует понимать сравнение хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе:

1) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путём использования слов "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искажёнными;

2) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;

3) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъектаконкурента и (или) его товара.

В соответствии с разъяснениями Федеральной антимонопольной службы, изложенным в пункте 9.3 письма от 24.12.2015 N ИА/74666/15, первый вид некорректного сравнения имеет отношение к неограниченному кругу хозяйствующих субъектов-конкурентов и (или) их товаров. Второй вид распространяется на некорректное сравнение с конкретным хозяйствующим субъектом-конкурентом (товаром). Некорректное сравнение, так же, как и любое иное, может быть двух видов: негативное и позитивное. При негативном сравнении хозяйствующий субъект стремится принизить товары конкурента, превознося свои. Позитивное сравнение, напротив, не ослабляет репутацию товара конкурента, а использует её. Третий вид некорректного сравнения предполагает, что сравнение должно быть построено с использованием неправильных логических операций таким образом, что его достоверность объективно не может быть ни подтверждена, ни опровергнута.

Федеральной антимонопольной службой в письме от 30.09.2011 N АК/37027 "О рекламе оккультных услуг и недобросовестной рекламе" разъяснены понятия "сравнение" и "некорректное сравнение". Сравнение предполагает такую подачу информации, в которой сопоставляются два и более явления, исследуются их параметры, сходство или различие. Применительно к сравнению товаров это может осуществляться как путём прямого сопоставления конкретных характеристик, свойств, параметров изделий, так и уподобления одного изделия другому либо указанием на их различностъ. К некорректному сравнению должно относиться такое, которое противопоставляется корректному. В толковом словаре термин "корректный" определяется как "вежливый, тактичный, учтивый", а также "правильный, точный". Соответственно для целей определения понятия некорректного сравнения необходимо понимать неточное, неправильное сравнение.

Суд кассационной инстанции также соглашается с выводами судов о том, что в его рекламе отсутствует сравнение с каким-либо хозяйствующим субъектом-конкурентом либо сравнение товаров (лекарств) с товарами конкурентов, отсутствуют вышеуказанные слова (лучший, первый, самый и др.), а также нет слов, создающих впечатление о превосходстве.

Из пояснений предприятия следует, что размещение рекламы было связано с переездом аптеки готовых лекарственных форм N 78 ВОГУП "Волгофарм" из помещения, расположенного по адресу: 400137, г. Волгоград, Бульвар 30-летия Победы, д. 68А, в новое помещение, расположенное по адресу: 400137, г. Волгоград, Бульвар 30-летия Победы, д. 60. В связи с этим возникла необходимость проинформировать население о смене адреса аптечного учреждения. В указанных целях ВОГУП "Волгофарм" на основании договора от 12.12.2016 N В-496 был сделан заказ в ООО "БОРД" на размещение рекламы с информацией о новом адресе аптеки.

Предприятие указало, что текст рекламы содержит три независимых блока.

В первой фразовой составляющей рекламы, в высказывании, имеющем форму утверждения-констатации, "Здоровье - не азартная игра" главным рекламным элементом является словосочетание азартная игра. Это словосочетание в полном соответствии с необходимостью использования рекламой выразительных, художественных знаковых средств (вопреки пошлому объявлению) построено на выделении важности внимания к здоровью.

Второй речевой компонент "Покупайте лекарства в проверенных аптеках!!!" является компонентом послания со значением призыва осуществлять покупки в аптечных учреждениях с устоявшимся позитивным потребительским имиджем в соответствии с общими функциями рекламных сообщений. ВОГУП "Волгофарм" отметило, что при этом в данном блоке не содержится сравнений и указаний на какую либо конкретную аптеку, речь идёт о множественности аптек без отнесения их принадлежности к конкретному юридическому лицу.

Информация "Новая аптека "Волгофарм" Бульвар 30-летия Победы, 60" по сути сообщает новый адрес аптеки, не содержит сравнений с другими аптечными сетями и некорректной информации.

И рекламная конструкция была изготовлена в единственном экземпляре и территориально размещена только в одном месте по адресу: г. Волгоград, Бульвар 30-летия Победы, напротив дома 54А, на удалении порядка 200 м от изменившей адрес аптеки на период с 01.03.2018 по 31.03.2018, что, по его мнению, подтверждает факт информирования населения (потребителей) о новом адресе аптеки ВОГУП "Волгофарм".

Доводы антимонопольного органа о том, что рекламодатель определил содержание рекламы таким образом, что продвижение сети аптек "Волгофарм" осуществляется через формирование негативного отношения к другим аптекам-конкурентам, их дискредитацию, были рассмотрены судами и им дана надлежащая правовая оценка. При этом судами обоснованно указано, что в рекламе ВОГУП "Волгофарм" отсутствуют какие-либо сравнения с конкретным хозяйствующим субъектом (товаром).

Суды отметили, что в основу вывода антимонопольного органа о признании рекламы ВОГУП "Волгофарм" недобросовестной положено в том числе заключение эксперта по лингвистическому исследованию Шестак Ларисы Анатольевны, филологаслависта, доктора филологических наук, профессора кафедры русского языка Волгоградского государственного социально-педагогического университета от 13.06.2018 N 106.

В материалы дела заявителем представлено заключение специалиста по результатам лингвистического исследования текстовых материалов от 17.04.2018 Кушнерука Сергея Петровича, доктора филологических наук, профессора кафедры уголовно-правовых дисциплин, действительного члена Гильдии лингвистов-экспертов по документационным и информационным спорам (ГЛЭДИС) (свидетельство эксперта N 059-01/17-СЭ, удостоверение N 0126), консультанта научно-методического совета при ГЛЭДИС, члена Российской коммуникативной ассоциации, члена Российского союза профессиональных литераторов, члена Национального общества прикладной лингвистики, приглашённого профессора Кентского университета (Кент, США), Бургундского университета (Дижон, Франция).

В заключении Кушнерука С.П. от 17.04.2018 содержатся противоположные проведённой в ходе проверки экспертизы выводы, которые указывают на отсутствие нарушений со стороны ВОГУП "Волгофарм" в сфере законодательства о рекламе.

Кушнерук С.П. пришёл к выводу, что высказывания, содержащиеся в рекламе, не содержат скрытых компонентов, названий конкретных веществ, стоимостных показателей, отсутствуют средства со значениями сравнений и выражений, в тексте отсутствуют компоненты, которые могли бы формировать негативное отношение к неким физическим или юридическим лицам.

Кроме того, из ответа эксперта следует, что состав словесных средств, структурная организация высказываний, составляющих спорный рекламный текст, включая метафорические единицы "азартная игра" и "проверенных", как смыслообразующих фрагментов, не противоречат речевым формам рекламных сообщений, как с точки зрения содержания, так и с позиции стилистико-выразительных рекламных функций (ответ на 3 вопрос).

В исследовательской части заключения по вопросу N 3 эксперт Кушнерук С.П. указал, что в спорном тексте рекламы полностью отсутствуют обязательные признаки унижения чести, достоинства и деловой репутации, в составе рекламного текста отсутствуют любые лингвистические формы представления порочащих сведений в том их определении, которое дано Верховным Судом Российской Федерации (постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц").

Учитывая противоречия, содержащиеся в выводах заключений, представленных заявителем и антимонопольным органом, определением суда первой инстанции от 25.12.2018 назначена судебно-лингвистическая экспертиза, порученная старшему государственному судебному эксперту Федерального бюджетного учреждения "Волгоградская лаборатория судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации Смусевой А.Е.

В заключении эксперта Смусевой А.Е. от 31.01.2019 сделаны выводы, что в представленном на исследование тексте рекламы "не содержатся признаки маскировки его содержательных элементов" (ответ на 1 вопрос); "не содержатся признаки, элементы сравнения товаров, услуг, работ с товарами, работами, услугами, объектами деятельности третьих лиц" (ответ на 2 вопрос).

Согласно выводам эксперта по 4 вопросу смысловое содержание составляет совет приобретать лекарственные средства/препараты в надёжных/заслуживающих доверия аптеках и не приобретать лекарственные средства/препараты в ненадёжных/не заслуживающих доверия аптеках, потому, что здоровье не должно зависеть от случайностей/здоровьем нельзя рисковать. Одной надёжных, заслуживающих доверия/аптек является "новая аптека "Волгофарм". По 5 вопросу судебным экспертом сделан вывод, что представленный на исследование текст, зафиксированный на изображении баннера, содержит негативную оценку деятельности иных аптек, кроме "Волгофарм".

Кроме того, в исследовательской части заключения судебной экспертизы экспертом Смусевой А.Е. указано, что часть вопросов, поставленных перед экспертом, не подлежат разрешению.

Судами установлено, что аналогичные вопросы, поставленные на разрешение судебному эксперту в определении о назначении судебной экспертизы под номерами 6, 7, 8 поставлены на разрешение Волгоградским УФАС России специалисту Шестак Л.А. Согласно заключения эксперта Л.А. Шестак по лингвистическому исследованию, на указанные вопросы даны утвердительные ответы.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Суды верно констатировали, что проведённые по инициативе антимонопольного органа и на основании определения суда первой инстанции от 25.12.2018 экспертные исследования не противоречат выводам, содержащимся в заключении КушнерукаС.П.

В пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" дано разъяснение, что обстоятельствами, имеющими в силу статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации значение для дела, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворён судом.

Под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи.

Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

Как установлено судами предыдущих инстанций, спорная реклама не содержит указанных сведений. Кроме того, спорный текст не содержит признаки, элементы сравнения товаров, услуг, работ с товарами, работами, услугами, объектами деятельности третьих лиц.

Управление, ссылаясь на пункт 2 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, не указало, в чём именно выразилось нарушение указанной правовой нормы, и каким образом заявитель опорочил честь, достоинство или деловую репутацию третьих лиц.

Вывод судов об отсутствии достаточных доказательств, свидетельствующих о нарушении ВОГУП "Волгофарм" законодательства о рекламе, является правильным.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов об отсутствии в деянии заявителя нарушений требований пунктов 1, 2 части 2 статьи 5 Закона о рекламе. Наличие признаков недостоверной рекламы, в спорной рекламе не подтверждено.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о несоответствии оспоренного решения антимонопольного органа требованиям законодательства, нарушении прав и законных интересов заявителя в предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пунктов 1, 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствия события, состава административного правонарушения являются обстоятельствами, исключающими производство по делу.

Учитывая вышеизложенное, суды правомерно признали постановление антимонопольного органа от 13.09.2018 по делу N 18- 14.3-02/549 о привлечении заявителя к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ незаконным. Административным органом не доказано наличие в деянии общества объективной стороны вменённого правонарушения.

Доводы кассационной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали бы выводы судов, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

По существу доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке выводов судов первой и апелляционной инстанций, что в силу положений статьи 286 и 287 АПК РФ не допускается в суде кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах, при правильном применении судами норм материального права, полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле документов и обстоятельств дела принятые по делу судебные акты являются законными и обоснованными. Правовых оснований для их отмены не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05.03.2019 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2019 по делу N А12-34592/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.Р. Мухаметшин

Судьи

М.В. Егорова А.Н. Ольховиков