Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 15 ноября 2019 г. N Ф06-53903/19 по делу N А72-1930/2019

г. Казань

15 ноября 2019 г.

Дело N А72-1930/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Ольховикова А.Н., Егоровой М.В.,

при участии представителей:

Акционерного общества "ЭР-Телеком Холдинг" в лице филиала в городе Ульяновск, г. Ульяновск - Емелькиной Н.С., доверенность от 01.11.2017,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области г. Ульяновск - Мустафина Р.Р., доверенность от 05.11.2019,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Акционерного общества "Эр Телеком Холдинг" в лице филиала в городе Ульяновск

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 17.04.2019 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2019

по делу N А72-1930/2019

по заявлению Акционерного общества "Эр Телеком Холдинг" в лице филиала в городе Ульяновск к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск, третьи лица: Козлов Сергей Федорович, г.Ульяновск, Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ЦЭТ", г.Ульяновск, о признании недействительными решения от 12.11.2018 по делу N 15073/05-2018 по признакам нарушения законодательства о рекламе и предписания от 12.11.2018 N 12

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "ЭР-Телеком Холдинг" (далее - АО "ЭР-Телеком Холдинг", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - УФАС России по Ульяновской области, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 12.11.2018 по делу N 15073/05-2018 по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ), предписания от 12.11.2018 N 12 о прекращении нарушения обществом законодательства Российской Федерации о рекламе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Козлов Сергей Федорович, общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ЦЭТ" (далее - ООО "Управляющая компания ЦЭТ").

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 17.04.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2019 Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 17.04.2019 оставлено без изменения.

Заявитель, не согласившись с вынесенными судебными актами, обратился в кассационную инстанцию с жалобой, в которой просит их отменить.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал кассационную жалобу.

Представитель антимонопольного органа отклонил доводы, изложенные в кассационной жалобе по основаниям, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом, в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 284 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела кассационную жалобу без участия указанных лиц.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание представителей заявителя, антимонопольного органа, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ правильность применения судом апелляционной инстанции, норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не находит.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило заявление физического лица (вх. N 201/ог от 04.07.2018), в котором сообщалось о несанкционированной расклейке в июле 2018 года на стенах подъездов многоквартирного дома (далее - МКД), расположенного в г. Ульяновске по адресу: ул. Розы Люксембург, д. 36А, рекламы "Дом.ги" АО "Эр-Телеком Холдинг": "Цена-космос! Интернет и ТВ 399 р/месс. 100 Мбит/152 канала". Подключение: 8-902-120-93-98". Физическое лицо ссылалось на то, что наклеенная реклама АО "Эр-Телеком Холдинг" со стен подъездов очищается с трудом, что приводит к порче общего имущества. Собственники указанного многоквартирного дома не давали согласия на подобный способ распространения рекламы с использованием общего имущества.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частями 1 и 3 статьи 36 Закона N 38-ФЗ, в соответствии с пунктами 37-45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила N 508), УФАС России по Ульяновской области вынесло оспариваемое решение, которым признало рекламу ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 11 статьи 5 Закона N 38-ФЗ "О рекламе" (пункт 1).

Пунктом 2 оспариваемого решения антимонопольный орган решил выдать АО "Эр-Телеком Холдинг" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе. Пунктом 1 предписания N 12 от 12.11.2018 общество обязано в двадцатидневный срок со дня получения предписания совершить действия, направленные на прекращение нарушения требований части 11 статьи 5 Закона N 38-ФЗ, а именно: проинформировать лиц, осуществляющих распространение рекламных материалов общества на территории Ульяновской области, о недопустимости их расклейки на общем имуществе многоквартирных домов (вне мест, специально предназначенных для размещения рекламных объявлений); в силу пункта 2 предписания общество обязано представить документальные доказательства исполнения пункта 1 предписания в 3-дневный срок со дня исполнения.

Заявитель, не согласившись с вынесенным решением и предписанием, обратился в арбитражный суд.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно исходили из следующего.

Согласно частей 1, 3 статьи 36 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

В силу части 11 статьи 5 Закона N 38-ФЗ при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

Согласно пункта 1 части 1 статьи 36 ЖК РФ собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей долевой собственности общее имущество в многоквартирном доме, в частности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы).

Исходя из части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно пункта 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с подпунктами 5, 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании части 2 статьи 36 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Необходимым условием для возбуждения дела является наличие фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства о рекламе, при этом не имеет значение, указанно ли или не указано в заявлении требование возбудить дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, достаточно, чтобы из заявления антимонопольным органом усматривались признаки нарушения законодательства о рекламе.

Согласно части 9 статьи 36 Закона N 38-ФЗ рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 15 Правил N 508 предусмотрено, что антимонопольный орган определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В соответствии с пунктом 24 Правил N 508 стороной по делу является лицо (лица), в действиях которого (которых) содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, для возбуждения дела по признакам нарушения части 11 статьи 5 Закона N 38-ФЗ антимонопольному органу необходимо установить лицо, принявшее решение о распространении рассматриваемой рекламы и лицо ее распространившее.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Таким образом, рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования (под которым понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и или товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие), на привлечение внимания к которым направлена реклама и содержание рекламной информации.

При этом отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе.

Антимонопольный орган сделал вывод о том, что общество в данном случае является рекламодателем, то есть лицом, заинтересованным в реализации объекта рекламирования и принявшим решение о распространении рассматриваемой рекламы с целью продвижения услуг, оказываемых обществом, имеющим прямой коммерческий интерес к продвижению ТВ и Интернета "ДОМ.РУ".

В случае установления факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о признании рекламы ненадлежащей и выдаче лицу предписания об устранении соответствующего нарушения (пункт 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

УФАС России по Ульяновской области по результатам рассмотрения дела N 15073/05-2018 выдало обществу предписание N 12 от 12.11.2018. Основанием для его вынесения явилась необходимость пресечения ненадлежащей рекламы, способ распространения которой может нанести вред собственникам помещений многоквартирных домов, прекратить распространение которой способен рекламодатель - общество.

Антимонопольным органом установлено, что привлечение абонентов для общества осуществляют как агенты и представители, заключившие с обществом трудовые либо гражданско-правовые договоры, так иные лица в рамках проектов "Дом.ру Мания", "Работай из Дома.ру" и т.п.

Во исполнение предписания N 12 от 12.11.2018 АО "Эр-Телеком Холдинг" надлежало довести до (проинформировать) лиц, осуществляющих привлечение абонентов для общества о недопустимости расклейки рекламы услуг АО "Эр-Телеком Холдинг" на общедомовом имуществе в местах специально не предназначенных для размещения рекламы.

При этом УФАС России по Ульяновской области не возлагало на общество обязанность по удалению (очищению, отклеиванию) рекламы общества, из подъездов многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Ульяновск, ул. Розы Люксембург, д. 36А.

Согласно части 2 статьи 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения (часть 3 статьи 36 Закона N 38-ФЗ).

Общество не согласилось с выводом антимонопольного органа о том, что рекламодателем рассматриваемой рекламы является АО "Эр-Телеком Холдинг", ссылаясь на то, что не давало полномочий никому, в том числе Козлову С.Ф., чей номер телефона указан в рекламе, расклеивать спорные рекламные листовки на стенах МКД.

Как верно указали суды, данные доводы общества следует расценивать как способ уклонения от ответственности.

В данном случае лицом, имеющим прямой коммерческий интерес к продвижению ТВ и Интернета "Дом. ru", является именно АО "Эр-Телеком Холдинг".

Содержание листовок является рекламой товаров общества, которая адресована неопределенному кругу лиц.

Согласно положениям статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама имеет побудительный характер, то есть стимулирует интерес потребителей к объекту рекламирования в целях продвижения товаров и услуг на рынок.

Судами отмечено, что договор на размещение рекламы на общем имуществе собственников МКД, расположенного по адресу: г. Ульяновск, ул. Розы Люксембург д. 36а, между ООО "УК ЦЭТ " и АО "Эр-Телеком Холдинг" не заключался.

В адрес ООО "УК ЦЭТ" неоднократно поступали обращения собственников домов, находящихся под управлением ООО "УК ЦЭТ", о размещении в местах общего пользования многоквартирных домов листовок с рекламой "Дом.ру", которые потом с трудом отклеиваются, тем самым нанося вред общему имуществу собственников многоквартирных домов. Данные нарушения устранялись "Дом.ру" в претензионном порядке.

Размещение рекламы в местах общего пользования в многоквартирных домах распространителями рекламы направлено на увеличение количества абонентов, а в последующем на увеличение прибыли. Данная реклама является незаконной, так как размещается без решения собственников многоквартирных домов.

Кроме того, факт распространения рекламы АО "Эр-Телеком Холдинг" установленный обжалуемым решением антимонопольного органа, не является единичным случаем. Реклама услуг АО "Эр-Телеком Холдинг" (продвижение ТВ и Интернета "ДОМ.РУ" АО "Эр-Телеком Холдинг") распространялась по подъездам многоквартирных домов г. Ульяновска. Рекламные листовки АО "Эр-Телеком Холдинг" распространялась в 2017 - 2018 годах в подъездах многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Ульяновск, ул. Репина, д. 37, в том числе посредством расклейки на стенах подъездов указанного дома. В рекламных листовках АО "Эр-Телеком Холдинг" указаны различные номера телефонов, как контактные данные для подключения рекламируемой услуги. Данный факт подтверждает, что продвижение ТВ и Интернета "ДОМ.РУ" АО "Эр-Телеком Холдинг" осуществляют различные лица. При этом, большая часть рекламных листовок выполнена типографским способом. Данная реклама по манере исполнения аналогична представляемым рекламным листовкам (анимация, текст и др.), в том числе по информации: "Подключение:...../указывается номер телефона/".

Доводы общества о том, что расклейка листовок как способ распространения рекламы без использования рекламных конструкций, не находится в сфере регулирования законодательства Российской Федерации о рекламе, были рассмотрены судами и обоснованно отклонены.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы России от 16.12.2014 N АК/51980/14 "О размещении рекламы внутри зданий" при размещении рекламы (а не рекламной конструкции) на общем имуществе дома необходимо получение согласия собственников помещений. В случае несогласия собственника имущества с размещением рекламы третьими лицами он вправе запретить такое использование имущества либо устранить рекламу с соответствующей поверхности за счет разместившего ее лица или самостоятельно с последующим взысканием расходов.

Таким образом, оспариваемым решением антимонопольного органа от 12.11.2018 по делу N 15073/05-2018 факт распространения ненадлежащей рекламы установлен совокупностью собранных доказательств. Оспариваемые решение и предписание направлены на предупреждение дальнейшего нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе субъектом рекламного рынка, на недопустимость распространения рекламы рассмотренным способом, который вызывает у жильцов МКД негативное отношение и противоречит вышеприведенным нормам.

Довод общества о том, что листовки, наклеенные на дверцы этажных электрических щитов в подъездах, не являются рекламной конструкцией, а их распространение путём расклейки на дверцах этажных электрических щитов в отсутствие согласия собственника - нарушением законодательства о рекламе, был рассмотрен судами и ему дана надлежащая правовая оценка. В данном случае суды правомерно признали доказанным в действиях общества нарушение законодательства о рекламе, при этом исходя из того, что реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, на что прямо указывается в пункте 1 статьи Закона N 38-ФЗ.

Доводы общества о нетождественности понятий "реклама" и "распространение рекламы" сами по себе не исключают вывода суда первой инстанции о допущенном обществом нарушении законодательства о рекламе.

В соответствии со статьями 198, 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, обязательно необходимо наличие совокупности 2-х условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту; нарушение им прав и законных интересов заявителя.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не противоречат законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Доводы кассационной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали бы выводы судов, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

По существу доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке выводов судов первой и апелляционной инстанций, что в силу положений статьи 286 и 287 АПК РФ не допускается в суде кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах, при правильном применении судами норм материального права, полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле документов и обстоятельств дела принятые по делу судебные акты являются законными и обоснованными. Правовых оснований для их отмены не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 17.04.2019 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2019 по делу N А72-1930/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.Р. Мухаметшин

Судьи

А.Н. Ольховиков М.В. Егорова