Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 2 апреля 2021 г. N Ф06-1626/21 по делу N А12-12919/2020

г. Казань

02 апреля 2021 г.

Дело N А12-12919/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Мухаметшина Р.Р., Ольховикова А.Н.,

при участии представителя:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Князевой С.А., доверенность от 30.03.2021 N 01-03-33-13,

в отсутствие:

акционерного общества "Волгоградоблэлектро" - извещено надлежащим образом,

общества с ограниченной ответственностью "Дорформат"- извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Волгоградоблэлектро"

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2020

по делу N А12-12919/2020

по заявлению акционерного общества "Волгоградоблэлектро" (ОГРН 1023402971272) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ОГРН 1023403460596) о признании недействительным решения, третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Дорформат".

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Волгоградоблэлектро" (новое наименование - акционерное общество "Волгоградоблэлектро" (далее - заявитель, АО "Волгоградоблэлектро", общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 09.04.2020 по делу N 034/10/18.1-312/2020 в части признания необоснованным критерия закупки N 32008983772 "Наличие ранее заключенных договоров и положительного опыта работы с заказчиком".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечено общество с ограниченной ответственностью "Дорформат" (далее - ООО "Дорформат").

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 17.08.2020 заявление удовлетворено.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2020 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17.08.2020 отменено, в удовлетворении заявления отказано.

Общество в кассационной жалобе принятое по делу постановление суда апелляционной инстанции просит отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе, ссылается на неправильное применение апелляционным судом норм материального права и нарушение норм процессуального права.

Управление в представленном в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыве на кассационную жалобу и представитель в судебном заседании просили постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, считают его законным и обоснованным.

Кассационная жалоба по делу рассмотрена в порядке, предусмотренном статьей 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция проверяет законность судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов судов имеющимся в материалах дела доказательствам, Арбитражный суд Поволжского округа не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из обжалуемых судебных актов, 13.03.2020 общество опубликовало извещение о проведении закупки N 32008983772 на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении запроса предложений в электронной форме по выбору поставщика на право заключения договора на выполнение работ (обследование, категорирование и разработка проектной документации для создания системы защиты для информационных систем, информационно-телекоммуникационных сетей, автоматизированных систем управления) (www.zakupki.gov.ru, далее - официальный сайт).

В антимонопольный орган от потенциального участника ООО "Дорформат" поступила жалоба на действия заказчика.

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 09.04.2020 о нарушении обществом требований пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), которое выразилось в установлении в документации запроса предложений критерия "Наличие ранее заключенных договоров и положительного опыта работы с заказчиком". Антимонопольный орган посчитал, что наличие указанного критерия создает преимущественные условия участия в закупке определенным участникам запроса предложений и не влияет на результаты работ, являющихся предметом закупки.

Общество оспорило решение управления в указанной части в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа в обжалуемой части является недействительным.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, указал на несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

Разрешая спор, суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела исходил из произведенной в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценки представленных в материалы дела доказательств и руководствовался подлежащими применению нормами материального права.

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках (часть 5 статьи 17 Закон о защите конкуренции).

Пунктом 1 части 2 статьи 1 Закона о закупках определены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг автономными учреждениями.

Целями регулирования Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Пунктом 1 части 2 статьи 1 Закона о закупках предусмотрено, что названный Закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В силу части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизменяемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Таким образом, заказчик при осуществлении закупочной деятельности обязан руководствоваться Законом о закупках и положением о закупке.

Общество, как организатор закупки, осуществляет свою закупочную деятельность на основании требований Закона о закупках, а также Положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд, утвержденного Советом директоров 24.12.2018, протокол от 25.12.2018 N 7 (далее - Положение).

Как указал апелляционный суд, согласно пунктам 6.5.1, 6.5.1.13 Положения в закупочной документации должны быть указаны следующие сведения: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Под запросом предложений понимается форма торгов, при которой победителем запроса предложений признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в закупке которого в соответствии с критериями, определенными в документации о закупке, наиболее полно соответствует требованиям документации о закупке и содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг (часть 22 статьи 3.2 Закона о закупках).

В документация для проведения запроса предложений в электронной форме по выбору поставщика на право заключения договора на выполнение работ (обследование, категорирование и разработка проектной документации для создания системы защиты для информационных систем, информационно-телекоммуникационных сетей, автоматизированных систем управления) для нужд общества (далее - Документация запроса предложений) установлены критерии оценки заявок участников закупки.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, исходил из того, Закон о закупках не содержит перечня критериев, которые должны предъявляться к участникам запроса предложений, либо прямого запрета на применение какого-либо критерия. Заказчик их определяет самостоятельно. Включение в качестве критерия оценки заявки такой составляющей данного критерия как наличие ранее заключенных договоров и положительного опыта работы с заказчиком отвечает целям эффективного использования средств заказчика, позволяющего обеспечить удовлетворение своих нужд, и само по себе не является нарушением Закона о закупках. В Документации о запросе предложений установлено как долевое соотношение между максимально возможными оценками, так по ценовому критерию - 60%, а по неценовому критерию - 40%, так и весомость критериев в них входящих, в частности, критерия, учитывающего наличие ранее заключенных договоров и положительного опыта работы с заказчиком - максимум 5 баллов из 100 баллов по всему неценовому критерию. Соответственно, по мнению суда первой инстанции, любой участник, не имеющий ранее заключенных договоров и положительного опыта работы с заказчиком по сравнению с другими участниками, имеет возможность стать победителем, предложив лучшие условия исполнения договора по другим критериям оценки.

Суд апелляционной инстанции признал данный вывод суда необоснованным по следующим основаниям.

Согласно пункту 5.1 Документации запроса предложений при оценке предложений участников запроса предложений закупочной комиссией используется балльный метод оценки (с учетом весового коэффициента).

Оценка с учетом критерия цены договора (ценовой балл Rai) рассчитывается на основании отношения минимальной предложенной цены (Ц min) к цене, предложенной в оцениваемой заявке (Ц), с учетом значения ценового балла ("веса"), присваиваемого заявке с наименьшей ценой (в настоящем документе устанавливается В = 100):

Rai = (Ц min / Ц) * В.

Присуждение баллов по неценовому критерию производится путем суммирования баллов по подкритериям с учетом весового коэффициента (путем умножения величины балла на величину весового коэффициента).

Итоговые баллы, присуждаемые заявкам на участие в запросе предложений, рассчитываются путем суммирования баллов, присужденных по неценовым критериям, умноженным на их весовой коэффициент, и ценовых критериев, умноженных на их весовой коэффициент.

На основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в запросе предложений каждой заявке на участие в запросе предложений относительно других по мере уменьшения количества баллов присваивается порядковый номер. Первое место присуждается заявке, набравшей максимальный итоговый балл. В случае равенства количества баллов победителем признается участник, заявка на участие в запросе предложений которого поступила ранее заявок на участие в запросе предложений других участников размещения заказа.

Пункт 5.1 Документации запроса предложений содержит критерий "Наличие ранее заключенных договоров и положительного опыта работы с заказчиком (Rgi)": имеется отрицательный опыт поставки товаров, выполнения работ услуг для заказчика (-5 баллов); отсутствует опыт поставки товаров, выполнения работ услуг для заказчика (0 баллов), имеется положительный опыт поставки товаров, выполнения работ услуг для заказчика (5 баллов).

Согласно пункту 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 (далее - Обзор от 16.05.2018), само по себе требование о наличии "опыта работы" не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Действуя добросовестно, заказчик вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа. В таких случаях повышенные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение одних и предоставление преимуществ другим субъектам. Однако в данном случае из содержания Документации о запросе предложений заказчика следует, что заказчиком был установлен критерий о наличии положительного опыта работы участника с заказчиком, т.е. при исполнении различных (других) гражданско-правовых договоров, а не положительного опыта при оказании аналогичного вида услуг.

Вместе с тем включение данного критерия оценки заявок безусловно приведет к уменьшению количества потенциальных участников закупки и является условием, нарушающим положения Закона о закупке. Установление столь узкого критерия объективно влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, сужая круг участников лишь контрагентами заявителя, поскольку участники, не имеющие опыта такого сотрудничества, объективно лишены возможности победить в конкурсе.

Установление критерия наличия опыта, самого по себе допустимого, однако ограниченного лишь опытом взаимодействия с самим заказчиком, в данном случае неизбежно влечет за собой нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации, закрепленного в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, по отношению к участникам закупки, не имеющих опыта работы с заказчиком, но имеющих положительный опыт работы с другими заказчиками, так как участники, не имеющие опыта такого сотрудничества, будут находиться в заранее определенном дискриминационном положении по отношении к тем потенциальным участникам закупки, которые ранее являлись контрагентами заказчика даже по закупкам с иным предметом договора.

Ссылка общества на положения части 6 статьи 3 Закона о закупках относительно предоставления заказчику возможности самостоятельно определять критерии и порядок оценки и сопоставления заявок отклонены апелляционным судом, потому что названные положения не освобождают заказчика от обязанности при формировании конкурсной документации соблюдать иные требования действующего законодательства.

Также отклонен как документально не подтвержденный довод общества относительно установления упомянутого критерия в целях экономически эффективного расходования денежных средств.

Как разъяснено в пункте 6 Обзора от 16.05.2018, принцип равноправия в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках предполагает недопустимость установления различных критериев оценки заявок применительно к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Установление столь узкого ограничивающего критерия не позволяет выявить участника закупки, исполнение договора (контракта) которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и предотвращения злоупотреблений в указанной сфере, а также вопреки утверждению заявителя и суда первой инстанции не способно обеспечить равные права и возможности для участников закупки и равные условия для участия в торгах.

Апелляционным судом отмечено, что доказательств объективной необходимости установления вышеназванного критерия заявителем ни в управление, ни в суд не представлено.

Указанный критерий в том виде, в котором он установлен заказчиком в Документации о запросе предложений, а именно в отрыве от предмета закупки, не может свидетельствовать о качестве выполнения работ, выступающих предметом закупки, равно как и не может характеризовать квалификационный уровень участника закупки, но в то же время может нарушать цели эффективного использования источников финансирования и предотвращения злоупотреблений при осуществлении закупок.

Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке без привязки к опыту работы с заказчиком на иных товарных рынках.

По мнению суда первой инстанции, любой участник, не имеющий ранее заключенных договоров и положительного опыта работы с заказчиком по сравнению с другими участниками, имеет возможность стать победителем, предложив лучшие условия исполнения договора по другим критериям оценки.

Сформулированный заказчиком критерий позволяет присудить установленное количество баллов тому лицу, которое имело опыт работы с обществом, но никоим образом не связанный с обследованием, категорированием и разработкой проектной документации для создания системы защиты для информационных систем, информационно-телекоммуникационных сетей, автоматизированных систем управления (то есть работами, являвшимися предметом закупки), однако сформулированный критерий не предоставляет возможности получения соответствующих баллов тем хозяйствующим субъектам, которые имеют положительный опыт работы в сфере разработки требуемой проектной документации, но не в отношениях с обществом, что при прочих равных условиях не может оцениваться в меньшей степени, чем положительный опыт оказания услуг конкретному заказчику.

Судом первой инстанции не учтено, что при отсутствии у участника закупки опыта поставки товаров, выполнения услуг для нужд общества, участнику присуждается 0 баллов. При этом участнику закупки, имеющему положительный опыт с обществом по любому виду работ (в отрыве от предмета закупки), присуждается 5 баллов. Такая оценка участников свидетельствует о нарушении заказчиком принципов равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции, установленных Законом о закупках, и при равенстве баллов по иным критериям окажет влияние на результат закупочной процедуры.

С учетом установленного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа в обжалуемой части соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заказчика.

Кассационная инстанция считает, что выводы суда апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм материального права.

Установленные апелляционным судом обстоятельства дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обществом в кассационной жалобе не опровергнуты, в том числе ссылками на конкретные документы, имеющиеся в материалах дела.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, тождественны доводам, которые являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка. По существу они свидетельствуют о несогласии с оценкой доказательств и установленными по делу фактическими обстоятельствами, сводятся к переоценке выводов суда апелляционной инстанций, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается в суде кассационной инстанции.

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствует о неправильном применении судом норм права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2020 по делу N А12-12919/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.А. Хакимов

Судьи

Р.Р. Мухаметшин А.Н. Ольховиков