Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 11 апреля 2022 г. N Ф06-15202/22 по делу N А65-23237/2021

г. Казань

11 апреля 2022 г.

Дело N А65-23237/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2022 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Ольховикова А.Н., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителя:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - Гарраповой Г.И., доверенность от 10.01.2022 N АШ-02/10,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Алимова Айрата Наилевича

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.11.2021 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2021

по делу N А65-23237/2021

по заявлению Алимова Айрата Наилевича к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", третье лицо - индивидуальный предприниматель Бурбах Елена Владимировна,

УСТАНОВИЛ:

Алимов Айрат Наилевич (далее - заявитель, Алимов А.Н.) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения об отказе от 08.09.2021 в возбуждении дела по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" по жалобе от 08.07.2021 вх. N 9202/ж.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечена индивидуальный предприниматель Бурбах Елена Владимировна (далее - ИП Бурбах Е.В.).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.11.2021, и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2021, в удовлетворении заявления отказано.

Алимов А.Н. в кассационной жалобе принятые по делу судебные акты просит отменить, ссылается на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права.

Кассационная жалоба по делу рассмотрена в порядке, предусмотренном статьей 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция проверяет законность судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы, проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов судов имеющимся в материалах дела доказательствам, Арбитражный суд Поволжского округа не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из обжалуемых судебных актов, в антимонопольный орган поступило обращение Алимова А.Н. (от 08.07.2021 вх. N 9202/ж) по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

По результатам рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом было вынесено решение об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения Закона о рекламе (письмо от 08.09.2021 N ВЧ-08/11381).

Не согласившись с данным отказом антимонопольного органа, Алимов А.Н. оспорил его в арбитражном суде.

Разрешая спор, суды исходили из произведенной в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценки представленных в материалы дела доказательств и руководствовались подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (далее - Положение) одной из функций Федеральной антимонопольной службы является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Частью 2 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, территориальные органы Федеральной антимонопольной службы руководствуются, в том числе, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922 (далее - Правила).

В силу пункта 17 Правил антимонопольный орган рассматривает заявление о нарушении законодательства, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления о нарушении законодательства, но не более чем на один месяц. О продлении срока рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Пунктом 18 Правил предусмотрено, что при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган:

а) определяет, относится ли дело к его компетенции;

б) устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению;

в) определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В ходе рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган вправе запрашивать в органах государственной власти, органах местного самоуправления, у юридических лиц и их должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, физических лиц с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении о нарушении законодательства и приложенных к нему документах и материалах (пункт 19 Правил).

В соответствии с пунктом 20 Правил по результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает два вида решений: о возбуждении дела или об отказе в возбуждении дела.

Антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (подпункт "б" пункта 21 Правил).

Под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Статьей 2 Закона N 126-ФЗ определено, что электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

В силу пункта 1 статьи 44.1 Закона N 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Поскольку Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Как следует из материалов дела, заявитель сообщил в управление о том, что на 07.07.2021 в 11 ч. 54 м. на его сотовый номер телефона был получен входящий звонок с номера телефона +79344099573 от "Центра Финансовых Программ" с какой-то информацией для него. Заявитель также указал, что согласия данному центру на обработку (использование) его персональных данных в целях получения рекламы, а также согласие на получение от них рекламы по сетям электросвязи (в том числе по телефону) не давал, в связи с чем просил управление провести проверку и в случаях выявления признаков административного правонарушения привлечь виновных лиц к административной ответственности.

При рассмотрении обращения управлением установлено, что в адрес заявителя 07.07.2021 в 11:54 поступил звонок с абонентского номера +7 -937-409-95-73 с тексом:

-Алло. Алло.

-Добрый день! Добрый день!

- Здравствуйте, кто это?

- Меня зовут Ольга, специалист центра финансовых программ, Айрат Наилевич, для Вас есть информация, это займет минуту Вашего времени, озвучу Вам, послушаете минуту всего?

- Подождите, откуда у вас мои...

- Озвучу?

- Откуда у вас мои персональные данные?

- Какие персональные данные, имя и отчество?

- И телефон!

- У нас в паспортных данных имеются". Гражданин прервал разговор.

В материалы дела представлена аудиозапись "рекламного" звонка.

Согласно ответу публичного акционерного общества "Мегафон" (далее - ПАО "Мегафон") телефонный номер принадлежит - индивидуальному предпринимателю Буториной С.С. (ИНН 810300175264, ОГРНИП 314583607900045) (л.д.31).

Между тем, управлением установлено, что указанные в ответе ПАО "Мегафон" данные ИНН 810300175264, ОГРНИП 314583607900045 принадлежат ИП Бурбах Е.В.

Из определения рекламы, содержащегося в статье 3 Закона о рекламе, следует, что для признания информации рекламой она должна одновременно выполнять несколько условий, а именно:

-быть распространенной любым способом, в любой форме;

-быть адресованной неопределенному кругу лиц;

-быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Поскольку реклама - это распространенная для неопределенного круга лиц информация, наделенная определенными признаками, то Закон о рекламе устанавливает определенные требования к рекламе именно как к информации, к ее содержанию.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом установлено, что отсутствует обязательный для рекламы признак - не направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. В частности, спорный телефонный разговор не содержит каких-либо сведений об объекте рекламирования, что подтверждается самим обращением, из которого следует, что поступил звонок "с какой-то информацией для меня".

Из анализа поступившего звонка управление пришло к выводу, что существо разговора сводится к установлению обстоятельств, вследствие которых звонившему стали известны персональные данные заявителя обращения.

Как следует из телефонного разговора, непосредственно сама информация до гражданина не была доведена (озвучена).

В указанном случае отсутствует обязательный для рекламы признак - ее направленность неопределенному кругу лиц. Звонок был персонифицированным, поскольку содержится обращение к конкретному лицу, владельцу абонентского номера (заявителю), с которым у публичного акционерного общества "ВымпелКом" заключен договор об оказании услуг связи.

Из содержания беседы следует, что звонивший сначала представляется (называет свое имя, должность, место работы). Далее сообщает о наличии информации для абонента и спрашивает разрешения ее озвучить. При этом обращается конкретно абоненту, называя его по имени и отчеству. Однако, само информационное сообщение в спорной телефонной беседе не озвучивается, информация рекламного характера в телефонном разговоре до абонента не доводится.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в данном случае отсутствуют признаки нарушения Закона о рекламе, поскольку изложенный в обращении заявителя диалог (разговор) и содержание слов звонившего не отвечают критериям и признакам рекламы. Здесь присутствует факт звонка абоненту и факт предложения абоненту озвучить информацию, но никак не факт распространения (доведения до абонента) информации рекламного характера.

Согласно разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58, поскольку Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В этом случае из содержания разговора следует о намерении звонившего получить предварительное согласие абонента на получение информации по телефону. Далее звонивший не совершает никаких действий, связанных с озвучиванием информации.

Поскольку непосредственно информация оператором не была озвучена, то даже при осуществлении телефонного звонка Алимову А.Н. наличие факта распространения информации, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижении на рынке, антимонопольным органом не установлено.

Основываясь на установленном, антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии нарушений Закона о рекламе, что явилось основанием для отказа в удовлетворении заявления.

Кассационная инстанция считает, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм материального права.

Установленные судами обстоятельства дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Алимовым А.Н. в кассационной жалобе не опровергнуты, в том числе ссылками на конкретные документы, имеющиеся в материалах дела.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, тождественны доводам, которые являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка. По существу они свидетельствуют о несогласии с оценкой доказательств и установленными по делу фактическими обстоятельствами и сводятся к переоценке выводов судов первой и апелляционной инстанций, что не допускается в суде кассационной инстанции в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствует о неправильном применении судами норм права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.11.2021 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2021 по делу N А65-23237/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.А. Хакимов

Судьи

Р.Р. Мухаметшин А.Н. Ольховиков