Ответственность за недобросовестное поведение при заключении договора (А.Н. Кучер, "Законодательство", N 10, октябрь 2002 г.)

Ответственность за недобросовестное поведение
при заключении договора

В последнее время в мире наблюдается тенденция к усложнению процедуры, предшествующей заключению договоров. Это объясняется как общей активизацией экономической жизни и постоянным обновлением видов договорных отношений, так и увеличением количества договоров, стороны которых ни разу не встречаются лично в ходе договорного процесса, а также ростом числа соглашений на очень большие суммы. На практике все реже используется классическая процедура заключения договора, состоящая в отправлении оферты и ее акцепте*(1). "В ходе переговоров по некоторым сделкам часто не применяются оферты или контроферты, которые могла бы акцептовать одна из сторон, а происходит постепенный процесс, в ходе которого стороны достигают договоренности поэтапно, в несколько раундов, несколько раз обмениваясь проектами договора"*(2). При согласовании условий стороны, пользуясь различными средствами связи, активно ведут переговоры, по результатам которых вырабатываются положения договора или изменения к его проекту*(3). В ходе этого процесса нередко подписываются предварительные и иные промежуточные соглашения, фиксирующие определенные договоренности сторон, относящиеся к предмету будущего "основного" договора или регулирующие непосредственно переговорный процесс (соглашения о конфиденциальности, об эксклюзивности переговоров, о добросовестном ведении переговоров и иные).

Часто общие договоренности относительно наиболее принципиальных положений будущего соглашения достигаются в результате переговоров высшего руководства сторон, выработка же конкретных условий поручается юристам и иным службам. Затем одна из сторон, которая "держит оригинал проекта" (master copy), сводит все положения, согласованные сторонами, в один текст, парафирует его и передает второй стороне для ознакомления. Если документ удовлетворяет обе стороны, они подписывают его. В этом примере представлен лишь один из возможных сценариев переговорного процесса, который может быть как более сложным (с заключением в ходе переговоров промежуточных соглашений), так и более простым.

В случае, когда усилия сторон не привели к заключению договора не потому, что контрагенты по объективным причинам не достигли соглашения относительно предмета договора, а в результате недолжного поведения одной из сторон в ходе преддоговорного процесса или же когда заключенный договор признается недействительным в результате пороков преддоговорного процесса, возникает вопрос о преддоговорной ответственности виновной стороны.

История вопроса

В силу того что на преддоговорной стадии стороны чаще всего не связаны договорными обязательствами относительно процедуры заключения договоров, а сами переговоры часто ведутся неформально, в соответствии с устоявшимися в данном государстве этическими нормами и деловыми обычаями, право изначально не вмешивалось в переговоры сторон относительно будущего договора, в том числе не возлагало на потенциальных контрагентов никаких обязанностей относительно процедур ведения переговоров. Указанный подход основывался на так называемой алеаторной теории, в соответствии с которой каждая сторона самостоятельно несет все риски, связанные с преддоговорным процессом. Эта теория опирается на общий принцип свободы договора. Законодательство и "суды традиционно признавали за сторонами свободу заключения договоров без какого-либо риска преддоговорной ответственности... Сторона, вступающая в переговоры в надежде получить прибыль в результате заключения договора, должна нести риск любых убытков, которые могут быть вызваны тем, что вторая сторона прервет переговоры. Такие убытки могут включать расходы, которые понесла сторона, рассчитывающая на заключение договора, любое ухудшение ее положения и любые возможности, которые она потеряла в результате переговоров. Все ставится на карту для достижения соглашения в ходе переговоров, все теряется в случае неудачи"*(4).

Алеаторная теория исходит из предположения о том, что возложение на стороны риска преддоговорной ответственности может сыграть роль сдерживающего фактора и повлечь уменьшение количества заключаемых договоров. Однако, как показали экономические расчеты, распределение преддоговорных рисков путем возложения на стороны преддоговорной ответственности или предоставления им возможности согласовать этот вопрос самостоятельно (например, заключив соглашение о совместном несении расходов, которые возникнут на преддоговорной стадии или будут вызваны недостижением согласия относительно договора), наоборот, способно послужить стимулом вступления в переговоры и заключения договоров*(5).

Рассматриваемая теория была особенно популярна в странах семьи общего права (Великобритания, США). Под ее влиянием право указанных государств (в отличие от государств, где принята система континентального права) не регулировало преддоговорный процесс и даже не устанавливало общих принципов ведения переговоров. Однако со временем стало очевидно, что такое неучастие права в преддоговорном процессе нередко приводит к несправедливым последствиям и не соответствует утверждающемуся в праве принципу социальной природы договора и необходимости добросовестного поведения участников гражданского оборота на всех его стадиях*(6).

Осознание необходимости вмешательства права в процесс ведения переговоров в различных правовых системах происходило неодинаково. Первым, кто указал на целесообразность введения понятия преддоговорной ответственности, основанной на нарушении общих принципов ведения переговоров, был немецкий правовед Р. Иеринг. В 1861 г. он развил понятие преддоговорной ответственности, существовавшее в римском праве (culpa in contrahendo), разработал основания преддоговорной ответственности и разделил их на следующие подвиды: а) невозможность заключения договора одной из сторон; б) невозможность исполнить договор; в) порок воли сторон(ы) при заключении договора*(7).

В отличие от первого критерия преддоговорной ответственности, который применяется при невозможности заключения договора, второй и третий относятся к случаям, когда договор был заключен, но в силу определенных недостатков является недействительным. Таким образом, Р. Иеринг первым установил границу между основаниями преддоговорной ответственности, возникающей по причине недействительности заключенного договора и вследствие незаключения договора.

В первом случае, несмотря на то что договор был заключен, он может быть признан недействительным из-за ненадлежащего поведения сторон(ы) на преддоговорном этапе. Например, закон возлагает на одну из сторон обязанность возместить убытки, возникшие у второй стороны в результате недействительности договора, если эта недействительность вызвана обманом со стороны контрагента или введением в заблуждение (об этом сказано, в частности, в ст.178, 179 ГК РФ, § 122 Германского гражданского уложения*(8).

Частным случаем этого вида преддоговорной ответственности (возникающей при заключенном договоре) является ответственность стороны, препятствующей выполнению формальностей, необходимых для вступления договора в силу или признания договора действительным (заключенным). Так, если для признания договора заключенным требуется его регистрация или заверение у нотариуса, а одна из сторон препятствует такой регистрации или не является к нотариусу, законодательство некоторых стран позволяет признать договор заключенным и возлагает на препятствующую сторону обязанность возместить убытки, возникшие у второй стороны в результате недобросовестного поведения препятствующей стороны (например, ст.165 ГК РФ), или лишает сторону, виновную в невыполнении указанных формальных требований, права заявлять о признании договора недействительным в силу несоблюдения таких требований (по этому пути идет практика германских судов)*(9).

В отличие от преддоговорной ответственности, возникающей при заключенном договоре, которая в том или ином виде закреплена в законодательстве большинства стран (включая Россию), ответственность вследствие невозможности заключения договора долгое время неоднозначно толковалась правоведами и не находила закрепления в законодательстве*(10) и судебной практике*(11).

Однако со временем, в связи с активизацией и усложнением торгового оборота, требующего адекватной защиты его участников, выдвинутая Р. Иерингом концепция преддоговорной ответственности была расширена и стала применяться, в частности, к случаям, когда виновное поведение одной из сторон привело к незаключению договора. Так, известный французский правовед Р. Салейль в начале ХХ в. предложил использовать принцип добросовестности и вытекающую из его нарушения преддоговорную ответственность применительно ко всему преддоговорному процессу*(12). В соответствии с предложенной им теорией стороны, вступившие в переговоры, обязаны действовать добросовестно и не вправе прервать переговоры без особых причин. Преддоговорная ответственность стала базироваться на общем "принципиальном тезисе о том, что с начала переговоров между сторонами возникает связь особого рода - доверительное отношение, требующее от них проявления взаимной добропорядочности"*(13). "Такое общее "предположение добросовестности" заслуживает правовой защиты, поскольку без него нормальное развитие делового оборота было бы невозможно"*(14).

Различные правовые системы неоднозначно восприняли этот принцип*(15). В основном расхождения заключались в трактовке обязанности соблюдать добросовестность в процессе ведения переговоров, а также способе ее закрепления в законодательстве*(16). В связи с этим обратимся к анализу случаев недобросовестного ведения переговоров и к средствам защиты, предоставляемым различными правовыми системами потерпевшей стороне.

Недобросовестное поведение
в ходе переговоров - понятие и примеры

В качестве примера недобросовестного поведения одной из сторон может служить отказ вести переговоры без достаточных на то оснований. Естественно, при выработке условий договора стороны могут свободно выражать свое мнение, и, если достижение компромисса невозможно, любая из сторон должна иметь право прекратить переговоры. "Достаточные основания для прекращения переговоров, в частности, имеют место, когда заключение договора при данных обстоятельствах было бы объективно нереальным или когда уже имеются основания, которые представляли бы стороне право отказаться от договора после его заключения"*(17). Такое прекращение переговоров в результате недостижения соглашения не является недобросовестным и не должно вести к возложению на сторону, прекратившую переговоры, обязанности возместить другой стороне какие-либо убытки. Если же переговоры прекращены без достаточных на то оснований, возникает вопрос о возложении на виновную в этом сторону обязанности возместить второй стороне расходы, которые та понесла, полагаясь на то, что договор будет заключен*(18). В ряде случаев сторона, прекращающая переговоры, может использовать в качестве предлога несогласие второй стороны на предлагаемые ей явно неразумные условия. Встречается также применение в ходе переговорного процесса недобросовестных приемов, в результате использования которых заключение договора становится невозможным (например, нежелание вырабатывать компромиссные решения (так называемая позиция take-it-or-leave it)).

Безусловно, толкование добросовестности в описанных случаях будет зависеть от суда и от конкретных обстоятельств дела. В частности, если сторона прервала переговоры или заняла неконструктивную позицию на начальной стадии, то суд в большинстве случаев согласится с тем, что она вправе выйти из переговорного процесса*(19). Но если переговоры были прерваны на заключительном этапе, когда практически все условия согласованы и контрагенты близки к заключению договора, наиболее вероятно, что суд признает невозможность прекращения переговоров одной из сторон без существенных причин*(20).

"Ни одна из сторон не может прекратить переговоры без достаточных на то оснований, и в то же время ни одна из сторон не может быть принуждена к заключению договора, если по результатам добросовестных переговоров заключение договора невозможно"*(21). Например, во Франции суд обязал сторону, прекратившую переговоры, возместить убытки, связанные с участием в переговорах, второй стороне, полагавшейся на заключение договора. Фабула дела такова: французская фирма вела переговоры с американской компанией о приобретении оборудования для производства цементных труб. После того как покупатель посетил США для осмотра оборудования и договор был близок к заключению, продавец резко прервал переговоры и отказался от сотрудничества без видимых на то причин*(22).

Следующий пример недобросовестного ведения переговоров - нераскрытие одной из сторон информации, которая имеет существенное значение для второй стороны и влияет на процесс заключения договора. "Каждая сторона обязана раскрыть такую информацию, которая явно имеет существенное значение для принятия решения другой стороной, при условии, что последняя не в состоянии получить эту информацию самостоятельно и нераскрывающая сторона знает об этом"*(23). В частности, одна из сторон на каком-либо этапе переговоров теряет заинтересованность в заключении договора, но не сообщает об этом второй стороне, тем самым создавая у нее иллюзию возможности заключения договора*(24). Так, сторона переговоров не сообщила контрагенту о том, что дом, продажу которого они обсуждали, уже продан, в результате чего вторая сторона совершила напрасную поездку для осмотра помещения. Суд обязал продавца возместить убытки несостоявшемуся покупателю*(25).

Обычно суд склонен принять решение о том, что одна из сторон недобросовестно скрыла от другой стороны информацию, если не сообщила второй стороне об изменившихся обстоятельствах, касающихся предмета договора, при том, что до этого она информировала вторую сторону о первоначальной ситуации. Аналогична оценка суда в случае, если одна сторона умолчала об определенных обстоятельствах, о которых вторая сторона специально ее спросила в ходе переговоров*(26). Частным случаем недобросовестного молчания стороны, участвующей в переговорах, является сокрытие от второй стороны обстоятельств, делающих заключение или исполнение договора невозможным. Например, "А, ведущий переговоры с Б об оказании содействия в продаже военного оборудования для вооруженных сил страны Б, узнает о том, что Б не получит от своего правительства необходимую экспортную лицензию, наличие которой является предварительным условием разрешения выплатить Б вознаграждение. А не сообщает Б об этом и в конце концов заключает договор, который не может быть исполнен в связи с отсутствием лицензии. А ответствен перед Б за понесенные последним расходы, возникшие после того, как А узнал о невозможности получить требующуюся лицензию"*(27).

Еще один пример недобросовестного молчания: одна из сторон, зная, что какая-либо информация относительно предмета договора может сыграть существенную роль при принятии решения второй стороной о заключении договора, не сообщает такой стороне указанную информацию. Вторая сторона, полагаясь на отсутствие определенных условий, ведет переговоры и готовится к заключению договора, но на последнем этапе узнает, что первая сторона скрыла от нее такую информацию. Если бы вторая сторона не узнала о существовании такой информации и договор был заключен, а потом обнаружилось, что она действовала под влиянием заблуждения, созданного первой стороной, или обмана, договор был бы признан недействительным и виновная сторона должна была бы возместить потерпевшей стороне убытки. Подобный случай будет примером применения преддоговорной ответственности, основывающейся на недействительности договора. Если же раскрытие заблуждения или ошибки произошло в ходе переговоров до заключения договора, потерпевшая сторона также должна иметь право требовать возмещения убытков, опирающееся на общую обязанность сторон вести переговоры добросовестно. Как и в приведенном ранее примере, в данном случае вывод о том, какая информация должна быть раскрыта ведущими переговоры сторонами, во многом зависит от обстоятельств дела и от вида заключаемого договора*(28).

Следующий вид недобросовестного поведения на стадии переговоров - молчание в ответ на предложение заключить договор или на предложение изменить условия будущего договора. В большинстве правовых систем молчание само по себе не является юридическим фактом, влекущим какие-либо правовые последствия. Однако законодательство некоторых стран "возлагает на коммерсантов обязанность ответить отказом на поступившее предложение, если на основании обычая, обыкновения, установившейся практики лицо, направившее предложение, может обоснованно ожидать ответа о том, что его предложение неприемлемо. Это особенно справедливо в случаях, если лицо, получившее предложение, само запросило это предложение"*(29). Например, такое правило закреплено в американском*(30) и российском праве (только применительно к договору поставки)*(31).

Недобросовестным поведением может считаться параллельное ведение переговоров сразу с несколькими потенциальными контрагентами. Если установление таких отношений на начальной стадии представляется допустимым (на этом этапе выбирается объект дальнейших переговоров), то в дальнейшем, когда у второй стороны формируется впечатление о том, что договор будет заключен именно с ней, ведение параллельных переговоров превращается в недобросовестное поведение. К этому моменту сторона уже должна определить одного потенциального контрагента и сосредоточить усилия на выработке условий договора именно с ним или же предупредить всех возможных партнеров о том, что переговоры идут одновременно с несколькими сторонами. Безусловно, получение такого сообщения повлияет на поведение потенциальных контрагентов. Во всяком случае, они будут информированы о том, что понесенные ими в ходе переговоров расходы могут быть бесполезными, а это уменьшит риск возникновения у них убытков в случае прекращения переговоров с ними. Часто лица, желающие заключить договор, не полагаясь на добросовестное поведение второй стороны, предпочитают на предварительной стадии подписывать так называемое соглашение об эксклюзивности переговоров, которое предусматривает обязанность каждой из сторон вести переговоры относительно предмета потенциального договора исключительно со второй стороной. Однако такие соглашения во многих правовых системах не подлежат правовой защите.

Средства правовой защиты сторон

В приведенных нами ранее и некоторых иных ситуациях недобросовестного поведения одной из сторон в ходе переговоров возложение на виновную сторону преддоговорной ответственности (при недействительности заключенного договора и когда договор не был заключен) возможно в случае, если законодательство соответствующей страны предусматривает общую обязанность добросовестного поведения сторон на стадии переговоров или специально закрепляет определенный вид преддоговорной ответственности. В противном случае будет считаться, что каждая сторона самостоятельно несет риск незаключения или недействительности договора и, следовательно, расходы, понесенные стороной в ходе переговоров, а также убытки, возникшие в результате недействительности договора, не будут подлежать возмещению второй стороной. Многие страны, преимущественно принадлежащие к семье континентального права, пришли к решению закрепить в законодательстве общей обязанности сторон быть добросовестными в ходе переговорного процесса (good faith duty). Подобное требование содержится, например, в Гражданском кодексе Италии (§ 1337). Статья 2.15 Принципов международных коммерческих договоров 1994 г. (Принципы УНИДРУА) гласит: "Сторона свободна проводить переговоры и не несет ответственности за недостижение согласия. Однако сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне".

Страны общего права и некоторые государства, придерживающиеся принципов континентального права (например, Россия), не отрицая необходимости добросовестного поведения сторон в деловых отношениях*(32), первоначально воздерживались от распространения данной обязанности на стадию переговоров*(33). Однако необходимость урегулирования отношений сторон на преддоговорной стадии все же была признана и этими странами. Тем не менее, указанные государства пошли по пути закрепления специальных способов защиты в случае недобросовестного поведения одной из сторон в ходе переговоров. В связи с этим следует признать, что в таких странах стороны менее защищены от недобросовестного поведения потенциального контрагента на стадии переговоров, так как специальные способы защиты обычно не охватывают все возможные ситуации.

Так, в России возможно возложение на недобросовестную сторону преддоговорной ответственности только в определенных ситуациях. Так, при недобросовестном поведении одной из сторон, приведшем к недействительности заключенного договора, преддоговорная ответственность наступает при недействительности договора, заключенного под влиянием заблуждения (ст.178 ГК РФ), обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, договора, заключенного при стечении тяжелых обстоятельств (ст.179 ГК РФ), договора, заключенного недееспособным лицом или лицом, не способным понимать значение своих действий или руководить ими (ст.177 ГК РФ). Второй вид преддоговорной ответственности (наступающей при незаключении договора) применяется только при неответе на протокол о разногласиях при заключении договора поставки (ст.507 ГК РФ), при уклонении от заключения основного договора при наличии предварительного договора (ст.429 ГК РФ) или иной обязанности заключить договор (ст.445 ГК РФ), при уклонении одной из сторон от государственной регистрации или нотариального удостоверения договора (ст.165 ГК РФ). Остальные случаи возможного применения преддоговорной ответственности при недобросовестном поведении одной из сторон в ходе преддоговорной стадии, рассматриваемые в настоящей статье, в российском праве не закреплены.

Одним из способов защиты является возложение преддоговорной ответственности на сторону, которая ввела вторую сторону в заблуждение на стадии переговоров. Например, ст.178 ГК РФ устанавливает, что сделка, заключенная под влиянием заблуждения, может быть признана недействительной, и заблуждавшаяся сторона вправе требовать от другой стороны возмещения причиненного ей реального ущерба, если докажет, что заблуждение возникло по вине противной стороны. Если заблуждение возникло не по вине контрагента, то заблуждавшаяся сторона сама обязана возместить другой стороне причиненный ей реальный ущерб*(34). Страны общего права, придерживающиеся в большинстве случаев объективной теории волеизъявления, а не субъективной теории воли, долго не признавали возможности объявления недействительным договора, заключенного под влиянием заблуждения одной из сторон. Однако со временем, вследствие необходимости обеспечить справедливость, в этих государствах также начали в ряде случаев объявлять недействительными договоры, заключенные под влиянием заблуждения*(35), а также возлагать на виновную сторону ответственность*(36).

Второй специальный случай признания ответственности стороны, недобросовестно ведущей себя на преддоговорной стадии, - это объявление договора недействительным и возложение обязанности возместить убытки на сторону, обманувшую контрагента в ходе переговоров. Например, ст.179 ГК РФ гласит: "сделка, совершенная под влиянием обмана... может быть признана недействительной по иску потерпевшего... Потерпевшему возмещается другой стороной причиненный ему реальный ущерб". При анализе указанного основания преддоговорной ответственности важнее всего решить, что считать обманом*(37). Обычно под обманом понимается сообщение ложных сведений об обстоятельствах сделки или фактах, имеющих существенное значение для одной из сторон при заключении сделки (о чем такая сторона известила другую сторону). Сложнее определить, должно ли считаться обманом нераскрытие информации (например, несообщение об обстоятельствах, изменившихся по сравнению с объявленными стороной ранее). В странах, признающих общий принцип добросовестного поведения на стадии переговоров, обязанность раскрыть такую информацию составляет один из элементов добросовестного поведения на преддоговорной стадии. В иных странах подобное требование может быть основано на приравнивании нераскрытия информации к утверждению о том, что такая информация отсутствует*(38).

Законодательство стран общего права содержит еще одно особое основание преддоговорной ответственности - специальное обещание (specific promise or promissory estoppel). В ходе переговоров одна из сторон может дать какое-либо особое обещание, подтверждающее ее намерение заключить договор, рассчитывая на которое вторая сторона произведет определенные действия. Если давшая обещание сторона знает, что вторая сторона полагается на ее слово и поэтому идет на определенные затраты, то обещавшая сторона не может прервать переговоры, не возместив второй стороне понесенные расходы*(39). Например, Второй свод договорного права США возлагает ответственность на лицо, давшее обещание, если оно знало или должно было знать, что это обещание подвигнет вторую сторону к совершению определенного действия или воздержанию от определенного действия*(40).

В российском праве такое основание преддоговорной ответственности отсутствует. Более того, приходится признать, что российское право содержит весьма узкий перечень оснований преддоговорной ответственности, и в ряде случаев, когда в иных правопорядках потерпевшей стороне предоставляется правовая защита, в России потерпевшая сторона не может воспользоваться адекватными механизмами. Отчасти это объясняется тем, что правовые системы развитых стран на протяжении длительного времени специально разрабатывали системы такой защиты, российское же право делает только первые шаги в этом направлении. Кроме того, российские контрагенты психологически более склонны следовать алеаторной теории переговоров и списывать все расходы, понесенные в результате недобросовестного поведения второй стороны, на счет убытков от неудавшихся переговоров. В определенной степени этим объясняется и небогатая судебная практика использования даже существующих в российском праве немногочисленных оснований преддоговорной ответственности*(41).

Специальным основанием, по которому стороне, участвующей в переговорах, может быть выплачена компенсация в случае недолжного поведения второй стороны, являются правила о неосновательном обогащении*(42) (гл.60 ГК РФ). Чаще всего вопрос о возврате неосновательного обогащения возникает в случае, когда в ходе переговоров одна сторона раскрывает другой стороне определенную информацию, имеющую коммерческую ценность, а вторая сторона, получив такую информацию, продолжает ее использовать и после прекращения переговоров, не приведших к заключению договора. В данном случае информация была получена правомерно (так как раскрыта обладателем информации по его собственной воле), следовательно, общие основания ответственности лица за получение информации незаконными способами неприменимы*(43).

Обязанность возвратить неосновательное обогащение не является подвидом преддоговорной ответственности, однако также может применяться потерпевшей стороной для возврата полученного или сбереженного за ее счет имущества. В юриспруденции нет единства мнений относительно природы оснований возмещения убытков в случае неправомерного использования информации, полученной одной из сторон в ходе переговоров. Некоторые ученые предлагают считать стороны связанными договором о нераскрытии информации даже в отсутствие формального договора (так называемый "подразумеваемый договор", или implied contract), другие предлагают использовать нормы деликтного права или положения о неосновательном обогащении. От того, какое из указанных оснований будет применяться, зависит принцип расчета суммы, подлежащей выплате потерпевшей стороне*(44).

Принципы международных коммерческих договоров специально возлагают на стороны обязанность сохранять конфиденциальность информации, полученной в ходе переговоров, а также обязанность не использовать такую информацию для собственных целей, независимо от того, был ли заключен впоследствии договор. "В надлежащих случаях средства правовой защиты при нарушении этой обязанности могут включать компенсацию, основанную на выгоде, полученной от другой стороны"*(45).

Таким образом, преддоговорная ответственность за недобросовестное поведение наступает в двух случаях: когда оно приводит к недействительности заключенного договора или к незаключению договора. Стороны наиболее защищены, когда законодательство возлагает на потенциальных контрагентов общую обязанность добросовестного поведения на преддоговорной стадии. Однако правовые нормы многих стран (включая Россию), к сожалению, не предусматривают подобного требования и устанавливают только специальные способы защиты применительно к конкретным случаям недобросовестного поведения.

А.Н. Кучер,

юрист московского представительства

компании "Дебевойз энд Плимптон ЛЛС"

"Законодательство", N 10, октябрь 2002 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. об этом: Кучер А.Н. Оферта как стадия заключения предпринимательского договора // Законодательство. 2001. N 5; Она же. Акцепт как стадия заключения предпринимательского договора // Там же. 2001. N 7.

*(2) Farnsworth A. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations. 87 Colum. L. Rev. 217 (здесь и далее перевод мой. - А.К.).

*(3) См.: Klein J., Bachechi C. Precontractual Liability and the Duty of Good Faith Negotiation in International Transactions. 17 Hous. J. Int'l L. 1.

*(4) Farnsworth A. Op. cit.

*(5) Bebchuk L. A., Ben-Shahar O. Pre-contractual Reliance. Harvard L. School, 1996.

*(6) Kessler F., Fine E. Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: a Comparative Study. 77 Harvard Law Rev. 3 (1964). P. 407.

*(7) Iering R. von. Cupla in Contrahendo, oder Scha..denersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertra..gen // Gesammelte Aufsatze aus den Jahrbucher fu..r die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts, I (1881).

*(8) § 122 ГГУ гласит: "Если волеизъявление является... ничтожным или оспаривается... то лицо, изъявившее свою волю, должно возместить - если волеизъявление должно было быть сделано по отношению к определенному лицу, последнему... те убытки, которые понесла другая сторона... вследствие того, что она полагалась на действительность волеизъявления...".

*(9) Kessler F., Fine E. Op. cit. P. 416.

*(10) По-видимому, в силу этого, а также поскольку изначально концепция преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo) в римском праве имела договорный характер, в большинстве правовых систем преддоговорная ответственность понимается как один из видов договорной или квази-договорной, а не деликтной ответственности. Римское право специально подчеркивало, что, несмотря на недействительность таких договоров, ответственность стороны имела именно договорный характер, так как недействительность договора не означала невозможности использования всех элементов договора, а вела только к невозможности исполнения договора как такового (см.: Schwenk H. Culpa in Contrahendo in German, French and Louisiana Law. Tulane Law Review 1940. V. XV. P. 88). Однако в ряде стран преддоговорная ответственность является деликтной (например, во Франции) (см.: Klein J., Bachechi C. Op. cit.).

*(11) Omalu M. K. Legal Implications of Precontractual Agreements in the Energy and Natural Resources Industries //http://www.dundee.ac.uk/cepmpl/jour-nal/article2-10.html.

*(12) Saleilles. De la responsabilite precontractuelle, 6 Revue Trimestrielle de Droit Civil 697 (1907).

*(13) Кетц Х., Лорман Ф. Введение в обязательственное право // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 61.

*(14) Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С.47.

*(15) Kessler F., Fine E. Op. cit. P. 404.

*(16) Анализ концепций преддоговорной ответственности в законодательстве и доктрине различных стран см.: Комаров А.С. Указ. соч. С. 46-52.

*(17) Комаров А.С. Указ. соч. С. 49.

*(18) Так, в ст.2.15 Принципов международных коммерческих договоров 1994 г. (Принципы УНИДРУА) установлено: "недобросовестным, в частности, является вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной" (Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996. С. 56).

*(19) Комаров А.С. Указ. соч. С. 59.

*(20) Holt v. Swenson. 252 Minn. 510, 90 N.W. 2d 724 (1958).

*(21) Knapp. Enforcing the Contract to Bargain. 44 N.Y.U.L.Rev. 673 (1969).

*(22) Judgment of March 20, 1972. Cass. Civ. Com., Fr., [1972] Bull. Civ. IV no. 93.

*(23) Kessler F., Fine E. Op. cit. P. 405.

*(24) Markov v. ABC Transfer & Storage Co., 76 Wash. 2d 388, 457 P. 2d 535 (1969).

*(25) См.: Kessler F., Fine E. Op cit. P. 405.

*(26) Musy A.M. Disclosure of Information in the Pre-contractual Bargaining: a Comparative Analysis // www.jus.it/cardozo/ Review/Contract/Musy-1995/musy1.htm.

*(27) Принципы международных коммерческих договоров. С. 58.

*(28) См.: Keeton. Fraud, Concealment and Non-Disclosure, 15 Texas L.Rev. 31, 34-37 (1936).

*(29) Kessler F., Fine E. Op. cit. P. 417.

*(30) Ammons v. Wilson & Co., 176 Miss. 654, 170 So. 227 (1936).

*(31) Пункт 2 ст.507 ГК РФ.

*(32) Например, Второй свод договорного права США и ЕТК закрепляют обязанность сторон поступать добросовестно при исполнении заключенного договора (см. § 205 Второго свода договорного права США и § 1-203 ЕТК).

*(33) См.: United States v. Braunstein, 75 F. Supp. 137 (S.D.N.Y. 1947), appeal dismissed, 168 F. 2d 749) 2d Cir. 1948).

*(34) Необходимо обратить внимание на то, что в данном случае ответственность может быть возложена: а) на сторону, которая виновна в заблуждении второй стороны, или б) на сторону, которая заблуждалась, поскольку ее недействительное волеизъявление повлекло недействительность договора и убытки для стороны, которая полагалась на действительность такого волеизъявления.

*(35) Подробное обсуждение возможности признания договора недействительным в случае заблуждения одной из сторон см.: Kessler F., Fine E. Op. cit. P. 429-437.

*(36) Hudson Structural Steel Company v. Smith & Rumery Co., 110 Me. 123, 85 Atl. 384 (1912).

*(37) О развитии понятия обмана и ответственности за обман от теории caveat emptor к теории caveat venditor в договоре купли-продажи, а также об эволюции и возможности применения указанных теорий в отношении других договоров см.: Kessler F., Fine E. Op. cit. P. 437-444.

*(38) См. § 161 Второго свода договорного права США; ст.1401 ГК Квебека ("обман может проявляться в умалчивании или сокрытии обстоятельств").

*(39) Hoffman v. Red Owl Stores, Wis. 2d 697-98, 133 N.W. 2d 274-275 (1965).

*(40) § 90 Второго свода договорного права США.

*(41) См., напр.: постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа N Ф03-А04/01-1/1407 от 31 июля 2001 г. (по ст.165 ГК РФ), Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа N А54-2922/00-08 от 26 марта 2001 г. (по ст.179 ГК РФ). Обсуждение возможных правовых способов защиты прав сторон по переговорам в соответствии с российским законодательством см.: Хвощинский А. В поисках договора о переговорах // Бизнес-адвокат. 2000. N 1.

*(42) Когда в странах континентального права будут применяться правила о неосновательном обогащении, в США в ряде случаев станут прибегать к концепции подразумеваемого договора (implied contract). Об эволюции концепции неосновательного обогащения в английском праве см. Mirian O.K. Op. cit.

*(43) Если стороны предполагают раскрыть в ходе переговоров какую-либо информацию, имеющую коммерческую ценность, в ряде случаев они заключают соглашение о конфиденциальности.

*(44) Farnsworth A. Op. cit.

*(45) Принципы международных коммерческих договоров. С. 59.