Минимизация рисков предприятий при заключении договоров (А. Тюрина, Бухгалтерское приложение к газете "Экономика и жизнь", выпуск 49, ноябрь 2002 г.)

Минимизация рисков предприятий при
заключении договоров

Извлечение прибыли - основная цель любой коммерческой организации. На это направлены все усилия ее создателей, участников, управляющих, а основной способ получения доходов - заключение и исполнение договоров. Наиболее распространенной организационно-правовой формой коммерческих организаций являются акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью (далее - АО и ООО), при этом большинство договоров, как правило, заключается на большие суммы. Заключая сделки, особенно крупные, важно предусмотреть мероприятия по предотвращению возникновения финансовых рисков предприятий. О том, как избежать ошибок, появление которых может повлечь непредвиденные убытки, расскажет эта статья.

Вне зависимости от характера деятельности коммерческой организации (производство, оказание услуг, продажа товаров и пр.) договор служит связующим звеном между участниками экономического рынка. В результате исполнения обязательств по нему каждая из сторон получает то, на что она рассчитывала.

Вместе с тем при заключении ряда договоров закон требует выполнения предварительных процедур, игнорирование которых впоследствии может стать основанием для признания договора недействительным на основании ст.168 Гражданского кодекса РФ со всеми вытекающими последствиями: возврат всего полученного по договору другой стороне, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах.

Помимо перечисленного, у предприятия возникает факт переплаты налогов, уплаченных до признания судом договора недействительным.

Наиболее часто в практике АО и ООО признание договоров недействительными встречается в связи с заключением на значительные суммы, превышающие минимально установленные для обычных сделок, именуемые в Федеральных законах "Об акционерных обществах" и "Обществах с ограниченной ответственностью" крупными сделками, без проведения обязательных предварительных внутрикорпоративных мероприятий, к которым, в частности, относятся одобрение сделки компетентным органом управления (в том числе подготовка, созыв и проведение общего собрания.

В случае если стороной договора является АО, к перечисленным выше мероприятиям добавляется еще и обязанность общества определить размер его чистых активов, рыночную стоимость акций, по которой акционеры, проголосовавшие против или не участвовавшие в голосовании, вправе требовать выкупа у них акций по правилам, установленным в ст.75-77 Закона "Об акционерных обществах".

Возникновение временных и материальных затрат на проведение преддоговорных внутрикорпоративных мероприятий, включая привлечение органа управления, является одним из оснований умышленного игнорирования генеральным директором установленного законодательством порядка одобрения договоров, имеющих признаки крупной сделки. Но, кроме того, невыполнение предусмотренных обязанностей может иметь целью последующее признание заключенного договора недействительным (так называемые схемы использования крупных сделок для неправомерного получения доходов, примеры которых будут рассмотрены ниже).

Не следует также забывать и о возможной правовой неграмотности исполнительного органа общества (директора), который в силу незнания требований законодательства превышает свои полномочия, самостоятельно заключая договоры, имеющие признаки крупных сделок.

Так как наиболее распространенным основанием признания сделки, имеющей признаки крупной, недействительной является невыполнение требований законодательства о ее предварительном одобрении органами управления, руководству общества важно выявить эти признаки еще на преддоговорной стадии.

Понятие крупной сделки

Сделка подпадает под определение крупной:

- Для ООО - согласно ст.46 Закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", если стоимость приобретения, отчуждения или возможного отчуждения имущества (товаров, работ, услуг) обществом прямо или косвенно по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам составляет более 25% стоимости имущества общества;

- Для АО - согласно ст.78 Закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" если сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок связаны с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества.

Уставом АО могут быть установлены также иные случаи, при которых на совершаемые АО сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный указанным Законом.

Какие договоры могут иметь
признаки крупной сделки

Одним из признаков, позволяющих отнести договор к категории крупных сделок, является его целевая направленность.

Цель такого договора должна быть направлена на приобретение, отчуждение или возможность отчуждения прямо или косвенно имущества. При этом под имуществом понимаются любые объекты гражданских прав, предусмотренные ст.128 ГК РФ, а именно: вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность).

Таким образом, любые договоры, предусмотренные действующим гражданским законодательством, обладающие целевым признаком крупной сделки, могут быть отнесены к указанной категории.

Среди наиболее распространенных договоров, признаваемых недействительными, в судебной практике встречаются следующие:

- купли-продажи, поставки, мены;

- аренды;

- безвозмездного пользования;

- оказания услуг, договор подряда;

- займа, кредитный договор;

- посреднические договоры (комиссии, поручения, агентирования);

- доверительного управления имуществом;

- коммерческой концессии;

- простого товарищества (в том числе учредительный договор, договор о совместной деятельности). В п.3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" отмечено, что учредительный договор, связанный с внесением обществом - учредителем вклада в уставный капитал создаваемого нового хозяйственного общества при наличии соответствующих признаков, может быть отнесен к категории крупных договоров;

- договоры как способы обеспечения исполнения обязательств (залог, поручительство, задаток). В п.4 Обзора ВАС N 62 изложена позиция суда, в соответствии с которой нормы, определяющие порядок совершения крупных сделок, распространяются на договоры поручительства, если сумма конкретного договора превышает 25% балансовой стоимости активов общества-поручителя на дату заключения договора;

- по уступке права (требования). В п.5 Обзора ВАС N 62 обращено внимание, что сделка по уступке права (требования) должна рассматриваться как крупная и заключаться с соблюдением требований, установленных ст.78 и 79 Закона "Об акционерных обществах", если стоимость уступаемых по сделке прав превышает 25% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении сделки;

- о переводе долга. Как указал ВАС РФ в п.6 Обзора N 62, соглашение о переводе долга одним акционерным обществом на другое общество в порядке, предусмотренном ст.391 ГК РФ, должно заключаться с соблюдением требований ст.79 Закона "Об акционерных обществах", если сумма переводимого долга превышает 25% балансовой стоимости активов АО, принимающего долг. Вывод о возможности отнесения указанного соглашения к крупным сделкам мотивирован тем, что в случае непогашения долга в сумме, превышающей 25% балансовой стоимости активов общества, принявшего долг, взыскание может быть обращено на его имущество, а это повлекло бы отчуждение соответствующего имущества;

- благотворительного пожертвования. В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 8 января 2002 г. по делу N А44-3094/00-С5 рассмотрен договор благотворительного пожертвования на предмет признания его недействительным. Судом указано, что на подобные договоры (безвозмездной передачи имущества) также распространяются правила законодательства о совершении крупных сделок, поэтому указанный договор был признан судом недействительным.

Определение стоимости договора

1. Определение стоимости сделки на основании устава общества

Для ООО сделка является крупной, если стоимость отчуждаемого (приобретаемого) имущества превышает:

- 25% стоимости имущества общества (при этом устав ООО может как дублировать нормы ст.46 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", так и не содержать положений о стоимости крупной сделки;

- установленную уставом ООО стоимость крупной сделки.

- Для АО сделка является крупной:

- если стоимость отчуждаемого (приобретаемого) имущества превышает 25% балансовой стоимости активов общества.

2. Определение стоимости имущества, от стоимости которого
следует определять процентное соотношение со стоимостью сделки

- Для ООО

Стоимость имущества общества определяется на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о заключении договора.

- Для АО

Балансовая стоимость активов общества определяется по данным бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату.

3. Определение стоимости сделки

Стоимость отчуждаемого (или при возникновении возможности отчуждения) имущества (товаров, работ, услуг) определяется на основании данных бухгалтерского учета.

Стоимость приобретаемого имущества (товаров, работ, услуг) определяется на основании цены предложения (цены приобретения).

Итак, если общество является стороной договора, отчуждающей (имеющей возможность отчуждения) имущество (товары, работы, услуги), то есть выступает кредитором по договору, то стоимость сделки определяется на основании данных бухгалтерского учета.

Если общество является стороной договора, приобретающей (имеющей возможность приобретения) имущество (товары, работы, услуги), то есть выступает должником по договору, то стоимость сделки определяется на основании цены предложения (цены приобретения).

4. Формулы определения стоимости сделки
в процентном отношении к стоимости имущества общества

- Для ООО

                                  стоимость сделки (в руб.)

     Стоимость сделки (в %) = --------------------------------- х 100%

                               стоимость имущества ООО (в руб.)

- Для АО

                                  стоимость сделки (в руб.)

     Стоимость сделки (в %) =  -------------------------------------- х 100%

                               балансовая стоимость активов АО (руб.)

Ошибки при определении стоимости сделки
с целью отнесения ее к крупной, выявленные
судебной практикой

Вместо балансовой стоимости активов АО или стоимости имущества ООО ошибочно применяется стоимостное выражение размера уставного капитала. Размер уставного капитала не идентичен балансовой стоимости активов АО или стоимости имущества ООО, а является его составляющей. Балансовая стоимость активов АО и стоимость имущества ООО, как правило, превышает уставный капитал (п.2 Обзора ВАС N 62).

Стоимость сделки ошибочно сопоставляется со стоимостью чистых активов, тогда как следует принимать во внимание балансовую стоимость активов АО в целом. Результатом уменьшения балансовой стоимости активов АО на стоимость обязательств фактически является стоимость чистых активов АО. Статьей 78 Закона "Об акционерных обществах" установлены критерии определения крупных сделок исходя из соотношения суммы сделки и балансовой стоимости активов общества в целом, а не стоимости чистых активов. Таким образом, при определении стоимости сделки на дату принятия решения о совершении крупной сделки учитывается сумма активов по последнему утвержденному балансу общества без уменьшения ее на сумму долгов (п.3 Обзора ВАС N 62).

В расчете стоимости сделки ошибочно не учитываются предусмотренные договором проценты за пользование кредитом, тогда как следует учитывать сумму предоставленного кредита и процентов за пользование им. Уплата процентов по кредитному договору в соответствии со ст.819 ГК РФ входит в состав основного обязательства. Установленные кредитным договором проценты за пользование кредитом в течение предусмотренного договором срока не являются мерой ответственности и должны учитываться при определении суммы сделки (п.1 Обзора ВАС N 62).

На примере кредитного договора в п.1 Обзора ВАС N 62 указано, что при определении стоимости кредитного договора для решения вопроса об отнесении его к категории крупных сделок в расчет ошибочно включают сумму процентов, предусмотренных договором за просрочку возврата кредита, тогда как при определении стоимости сделки не учитываются проценты, начисляемые за просрочку исполнения денежного обязательства (ст.395 ГК РФ), и иные суммы, взимаемые с должника в порядке применения к нему мер ответственности (неустойка, штраф, пени) (п.1 Обзора ВАС N 62).

Порядок одобрения крупной сделки

- Для ООО

По общему правилу одобрение крупной сделки (стоимость которой превышает 25% стоимости имущества общества) отнесено к компетенции общего собрания участников ООО (ст.32, п.3 ст.46 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

Вместе с тем, если в ООО создан совет директоров (наблюдательного совета), уставом общества может быть предусмотрено, что к его компетенции относится решение вопросов о совершении крупных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет от 25 до 50% стоимости имущества общества (п.4 ст.46 Закона N 14-ФЗ). При этом важно обратить внимание на п.6 названной статьи, в соответствии с которым уставом ООО может быть определено, что для совершения крупных сделок не требуется решения общего собрания участников ООО и совета директоров (наблюдательного совета) ООО.

- Для АО

Крупная сделка согласно ст.79 Закона N 208-ФЗ должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров. Определение органа, в чью компетенцию включен вопрос об одобрении сделки, зависит от процентного соотношения стоимости сделки и балансовой стоимости активов общества.

Стоимость крупной сделки составляет:

- от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества - решение о ее одобрении принимается всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета).

Акционер (юридическое лицо) обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным решения совета директоров о совершении обществом крупной сделки ввиду того, что один из членов совета отсутствовал на заседании и не принимал участия в голосовании, а за другого, также отсутствовавшего члена совета директоров, проголосовало иное лицо на основании выданной им доверенности.

Суд признал решение совета директоров недействительным, как не соответствующее нормам п.1 ст.79 Закона "Об акционерных обществах", указав при этом, что решение считается принятым, если за него проголосовали единогласно все члены совета директоров, за исключением выбывших. Выбывшими, как отмечено в Обзоре ВАС N 62, являются члены совета директоров, полномочия которых прекращены досрочно решением общего собрания акционеров (подп.4 п.1 ст.48 Закона N 208-ФЗ), и умершие. (Из Обзора ВАС N 62, п.9)

Исходя из этого на заседании совета директоров должны присутствовать все действующие члены совета, при этом каждый из них должен принять личное участие в голосовании и не может передавать свои полномочия по доверенности какому-либо иному лицу.

Если единогласие совета директоров (наблюдательного совета) общества по рассматриваемому вопросу не достигнуто, означенный совет этот вопрос может вынести на общее собрание акционеров. В таком случае решение об одобрении крупной сделки принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в собрании.

- Свыше 50% балансовой стоимости активов общества - решение об одобрении такой сделки принимается общим собранием акционеров большинством в 3/4 голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании. Указанное правило является императивным и не может быть изменено.

Суд рассмотрел спор о признании недействительным договора купли-продажи, по которому истец приобрел у ООО недвижимость на сумму более 10 млн руб. Исковые требования обосновывались тем, что сумма сделки превышает 50% балансовой стоимости активов общества, а решение общего собрания акционеров, принятое большинством в 3/4 голосов акционеров - владельцев голосующих акций, присутствующих на собрании, необходимое для ее заключения, отсутствует. Данная сделка была заключена по решению совета директоров общества.

Судом установлено, что балансовая стоимость активов АО на момент заключения сделки составляла менее 5 млн руб. Совет директоров, предоставив генеральному директору право на заключение этого договора, вышел за пределы своей компетенции, а значит, данное решение не является правовым основанием для совершения такой сделки.

Ответчик обжаловал решение суда, указав, что члены совета директоров в совокупности обладали числом голосов, которое позволило бы им на общем собрании акционеров принять положительное решение о заключении сделки.

Апелляционная инстанция правомерно отклонила жалобу, оставив решение без изменения, при этом указав: "Наличие у членов совета директоров АО акций, позволяющих им при голосовании на общем собрании принимать решение о совершении крупной сделки, сумма которой превышает 50% балансовой стоимости активов общества, не дает им права брать на себя функции общего собрания акционеров. Для совершения такой сделки в соответствии со ст.79 Закона "Об акционерных обществах" во всех случаях необходимо решение общего собрания акционеров, принятое квалифицированным большинством голосов". Из Обзора ВАС N 62 (п.10).

Таким образом, судом сделан вывод, что сделка по приобретению АО имущества, стоимость которого превышает 50% балансовой стоимости его активов, не может заключаться на основании решения совета директоров общества.

Выкуп акций

Непосредственно связана с одобрением крупной сделки на общем собрании акционеров процедура выкупа акций по требованию акционеров.

Выкуп акций обществом осуществляется по цене, устанавливаемой его советом директоров (наблюдательным советом), но не ниже рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком без учета ее изменения в результате действий общества, повлекших возникновение права требования оценки и выкупа акций.

На выкуп акций не может быть направлено более 10% чистых активов общества.

Выкупленные акции поступают в распоряжение общества, не предоставляют права голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Такие акции должны быть реализованы по их рыночной стоимости не позднее одного года с даты выкупа, в противном случае общее собрание акционеров должно принять решение об уменьшении уставного капитала общества путем погашения указанных акций.

Исключения из общих правил

Статьей 78 Закона "Об акционерных обществах" и статьей 46 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" установлены случаи, когда на сделку (ряд взаимосвязанных сделок), формально обладающую всеми признаками крупной (наличие стоимостного и целевого признаков), тем не менее правила совершения крупных сделок не распространяются.

- Исключения для ООО:

- сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности;

- если уставом ООО предусмотрен более высокий размер крупной сделки (порядок совершения крупных сделок должен быть соблюден при превышении установленного уставом ООО процента стоимости сделки);

- если уставом ООО предусмотрено, что для совершения крупных сделок не требуется предварительного решения совета директоров (наблюдательного совета) или общего собрания участников.

Наиболее распространенным способом упрощения порядка заключения договоров путем предоставления единоличному исполнительному органу общества - директору - неограниченных прав на заключение любых сделок является включение в устав ООО положения, предусматривающего, что для совершения крупных сделок не требуется предварительного решения совета директоров (наблюдательного совета) или общего собрания участников.

8 апреля 2002 г. ФАС Северо-Западного округа рассмотрено дело N А42-7379/01-14 о признании договора купли-продажи недвижимого имущества, заключенного ООО и предпринимателем, недействительным ввиду отнесения указанного договора к категории крупных сделок. При этом указанный договор заключен в нарушение Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" без решения общего собрания участников общества.

Суд учел положение устава ООО, указывающее на то, что при заключении любых сделок, в том числе подпадающих под признаки крупных, согласия собрания участников не требуется, и отклонил иск.

- Исключения для АО:

- сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества;

- сделки, связанные с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества;

- сделки, связанные с размещением ценных эмиссионных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества;

- сделки, совершаемые в обществе, состоящем из одного акционера, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа.

Акционерные общества лишены возможности вообще избежать выполнения обязательных правил при заключении крупных сделок, как это предусмотрено для ООО.

Следует обратить внимание на закрепленное на законодательном уровне с 1 января 2002 г. правило, уточняющее порядок осуществления хозяйственной деятельности АО, состоящими из одного акционера, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа общества. В таких АО правила заключения крупных сделок не применяются. Несмотря на недавнее закрепление указанной нормы в Законе "Об акционерных обществах", это правило применялось и раньше.

АО обратилось в арбитражный суд с иском о применении последствий недействительности кредитного договора, заключенного АО с акционерным коммерческим банком. Исходя из суммы предоставленного по договору кредита, истец расценил эту сделку как крупную, однако генеральный директор общества заключил ее в отсутствие необходимого в таком случае решения общего собрания акционеров.

Судом иск отклонен со следующей мотивировкой: "Истец (АО) имеет в качестве единственного акционера другое юридическое лицо, которое письменно дало согласие на получение кредита у акционерного банка - ответчика по делу в сумме и на условиях, предусмотренных заключенным между истцом и ответчиком договором". Президиумом ВАС РФ изложенная позиция поддержана, при этом отмечено, что в обществах, состоящих из одного акционера, документом, равноценным решению общего собрания акционеров, является решение этого акционера или иной письменный документ, в котором выражена его воля (согласие на совершение сделки).

Так, в п.11 Обзора ВАС РФ N 62 еще 13 марта 2001 г. обращено внимание на то, что, в случае когда АО имеет единственного акционера, владеющего 100% его акций, для заключения обществом (генеральным директором) крупной сделки достаточно письменного согласия этого акционера.

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что у ООО имеется большая свобода, чем у АО, в устав которого в отличие от ООО нельзя включить положение, исключающее обязанность привлекать органы управления общества для принятия решения об одобрении крупной сделки.

Среди перечисленных случаев, исключающих обязанность применения обязательных правил одобрения крупных сделок, особо стоит обратить внимание на сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества. В судебной практике при отказе в удовлетворении иска о признании сделки недействительной именно такое основание является наиболее распространенным.

Сделки, совершаемые в процессе
обычной хозяйственной деятельности

Под обычной хозяйственной деятельностью общества следует понимать совершение сделок в соответствии с основными видами деятельности, предусмотренными его уставом.

При рассмотрении судами исков о признании заключенного договора недействительным сторона спора, обосновывающая свою позицию тем, что оспариваемая сделка совершена в результате ведения обычной хозяйственной деятельности, обязана представить суду доказательства, на основании которых сделан такой вывод.

Такими доказательствами, учитывая судебную практику федеральных окружных судов, являются:

- устав общества, содержащий перечень видов деятельности, соответствующих заключенной сделке. Суд исследует положения устава, указывающие на цель, предмет и виды его деятельности;

- бухгалтерский баланс, позволяющий определить основной вид деятельности;

- заключение аудитора, содержащее указание на осуществляемые виды деятельности, являющиеся обычными видами хозяйственной деятельности.

Например, в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 25 июня 2002 г. по делу N Ф03-А59/02-1/1130 по иску ООО о признании недействительным договора поставки суд отнес оспариваемый договор к сделкам, совершенным в процессе обычной хозяйственной деятельности общества. При этом судом кассационной инстанции принято во внимание:

- положение Устава, в соответствии с которым заключение договоров с целью сбыта продукции крупными партиями является его уставной деятельностью;

- доказательства, подтверждающие возможность завода (ответчика) с учетом его производственных мощностей изготовить необходимое количество продукции, подлежащее поставке по договору (в том числе аудиторское заключение).

Принимая решение в кассационной инстанции, ФАС Московского округа в постановлении от 5 февраля 2002 г. по делу N КГ-А40/208-02 указал, что сделка или несколько сделок, связанных с приобретением или отчуждением либо возможностью отчуждения обществом имущества, стоимость которого составляет более 25%, принимается советом директоров либо общим собранием акционеров, за исключением сделок, заключаемых обществом в процессе обычной хозяйственной деятельности. При этом судом в качестве доказательств отнесения оспариваемой сделки как к совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности принято следующее.

Во-первых, положения устава ответчика указывают на то, что основным видом его хозяйственной деятельности является организация оказания услуг связи, при этом ответчик имеет лицензию Государственного комитета РФ по связи и информатизации на оказание услуг связи.

Во-вторых, предметом оспариваемого договора является предоставление доступа к сети общего пользования, предоставление каналов связи для доступа к сети Интернет, что соответствует указанному в уставе основному виду деятельности.

В-третьих, принят во внимание последний бухгалтерский баланс, анализ которого указывает, что основным видом деятельности ответчика является оказание услуг связи.

Можно ли отнести к сделкам, совершаемым
в процессе обычной хозяйственной деятельности...

...кредитный договор и договор займа?

В деятельности общества со стороны должника по договору может возникнуть вопрос о возможности отнесения договора займа денежных средств или договора получения кредита к обычным хозяйственным сделкам, не требующим специального одобрения советом директоров (наблюдательным советом) или общим собранием.

С одной стороны, договор займа денежных средств и кредитный договор сами по себе не могут быть основными видами деятельности, поскольку, во-первых, исполнение таких договоров не всегда приносит должнику прибыль (выполнение основной цели деятельности общества), во-вторых, как правило, такие договоры заключаются на условиях уплаты процентов за пользование суммой кредита или займа, то есть влечет для общества расходы.

С другой стороны, целью заключения договора займа может быть направление заемных денежных средств на выполнение основного вида деятельности, предусмотренного уставом общества.

Судом обращено внимание, что договор получения кредита может быть отнесен к категории сделок, осуществляемых в процессе обычной хозяйственной деятельности, если полученная сумма кредита направляется на выполнение основного вида деятельности.

Предметом деятельности общества согласно положениям устава является торговля различными товарами, в том числе закупка товаров для дальнейшей реализации. Полученный кредит по оспариваемому договору направлялся на оплату товаров, закупленных обществом по контракту. Таким образом, кредит получен в связи с осуществлением текущих хозяйственных (закупочных) операций, в связи с чем к оспариваемому договору не должны предъявляться требования, установленные законодательством для заключения крупных сделок. (Из Обзора ВАС РФ N 62, п.5).

Учитывая изложенное, можно сделать вывод, что договор займа или кредитный договор, подпадающий под признаки крупной сделки, может быть признан сделкой, заключаемой в процессе обычной хозяйственной деятельности, если сумма займа (сумма кредита) направляется на выполнение обычных видов деятельности общества.

Вместе с тем судебная практика окружных судов указывает на принятие решений, не соответствующих позиции ВАС РФ.

Так, ФАС Северо-Западного округа в своем постановлении от 19 июня 2002 г. N А42-5543/01-19 указал, что под обычной хозяйственной деятельностью следует понимать совершение сделок в соответствии с основными видами деятельности, предусмотренными уставом общества. При этом судом необоснованно указано, что заем денежных средств нельзя отнести к таким сделкам вне зависимости от того, на какие цели он получен.

...Договоры по реализации сырья?

Ответ на указанный вопрос изложен в п.14 совместного постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 2 апреля 1997 г. N 4/8 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" (в ред. от 5 февраля 1998 г.).

В постановлении указано, что установленные статьями 78 и 79 Закона N 208-ФЗ нормы не распространяются на сделки, совершаемые акционерным обществом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности (связанные с приобретением сырья, материалов, реализацией готовой продукции и т.п.), независимо от стоимости имущества, приобретаемого или отчуждаемого по таким сделкам.

18 апреля 2002 г. ФАС Восточно-Сибирского округа вынесено постановление об отказе в иске по делу N А58-4600/2001-Ф02-870/2002-С2, по которому ЗАО обратилось в суд с иском к ОАО о признании недействительным договора купли-продажи золотомышьякового гравитационного концентрата от 3 декабря 1999 г. на сумму 11 744 953 руб.

В обоснование иска ЗАО указало на то, что предметом сделки явилось имущество, стоимость которого превышает 50% балансовой стоимости активов общества, составившей за 9 месяцев 2000 г. 2 310 000 руб. В нарушение ст.79 Федерального закона N 208-ФЗ решение общим собранием акционеров по поводу заключения оспариваемой сделки не принималось, генеральный директор истца при заключении сделки действовал с превышением полномочий (ст.174 ГК РФ).

При этом судом учтено разъяснение, данное в абз.3 п.14 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 4/8, в силу которого установленные ст.78 и 79 Закона нормы, определяющие порядок заключения акционерным обществом крупных сделок, не распространяются на сделки, совершенные в общем процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности (связанные с приобретением сырья, материалов, реализацией готовой продукции и т.п.), независимо от стоимости имущества, приобретаемого или отчуждаемого по такой сделке.

Круг лиц, имеющих право инициировать
судебное разбирательство о признании
договора недействительным

Общее правило, изложенное в ст.166 ГК РФ, указывает на возможность инициирования судебного разбирательства любым заинтересованным лицом.

Выступать в качестве истца по делу о признании договора недействительным по основаниям нарушения требований законодательства имеют право:

- сторона по договору. Причем признать договор недействительным сторона может по основанию нарушения порядка одобрения крупной сделки как самой стороной, так и контрагентом по договору;

- акционеры (участники) каждой стороны договора, являющегося крупной сделкой. В соответствии с нормами законов "Об обществах с ограниченной ответственностью" и "Об акционерных обществах" крупная сделка, совершенная с нарушением требований закона, может быть признана недействительной по иску общества или акционера (участника). Указанные положения нашли свое отражение и в п.12 Обзора ВАС РФ N 62.

Суды при рассмотрении подобных исков обязаны устанавливать факт принадлежности лица, инициирующего судебное разбирательство, к акционерам или участникам общества на момент совершения оспариваемой сделки.

15 апреля 2002 г. ФАС Уральского округа по делу N Ф09-660/02-ГК отказано в удовлетворении исковых требований о признании недействительными договоров АО, заключенных с нарушением установленного порядка заключения обществом крупных сделок. Основанием для отказа послужил тот факт, что истец на момент совершения сделки не являлся акционером АО, то есть лицом, имеющим право оспорить заключенную обществом сделку.

С учетом направленности действия ст.78, 79 Закона "Об акционерных обществах" на исключительную защиту прав акционеров при осуществлении обществом хозяйственной деятельности судом правильно отмечено, что на момент заключения оспариваемого договора истец не являлся акционером общества и его права никак не могут быть нарушены совершением данной сделки.

Вместе с тем раскол интересов акционеров (участников) может привести к борьбе за ставленников руководящего звена. При этом в том числе применяется способ инициирования судебного процесса признания сделок недействительными с целью подтверждения нанесения убытков обществу из-за некомпетентности руководства, что, в свою очередь, является одним из поводов для привлечения лиц, занимающих должности в органах управления, к ответственности;

- государственные органы, уполномоченные инициировать судебные разбирательства при нарушении законодательства в соответствующей сфере.

Например, на основании Федерального закона от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре РФ" от имени Российской Федерации надзор за исполнением законов органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, а также надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина осуществляет прокуратура в рамках отнесенной к ее ведению компетенции. В соответствии с подп.4 п.1 ст.27 в целях защиты прав и законных интересов прокурор предъявляет и поддерживает в суде или арбитражном суде иск в интересах пострадавших.

Учитывая ст.40 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (ФКЦБ), являясь федеральным органом исполнительной власти по проведению государственной политики в области рынка ценных бумаг, контролю за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг, вправе обращаться в арбитражный суд с иском о ликвидации юридического лица, нарушившего требования законодательства Российской Федерации о ценных бумагах и о применении к нарушителям установленных законодательством РФ санкций (п.20 ст.42 названного Закона).

В соответствии с п.17 Обзора ВАС РФ N 62 суду следует выяснять, является ли истец надлежащим, то есть имеющим право предъявлять иск. Лица, не участвующие в сделке, в совершении которой имеется заинтересованность лиц, названных в законе, не вправе оспаривать эту сделку в судебном порядке.

Согласно ст.168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иным правовым актам, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Как следует из п.5 ст.45 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", сделка, в которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением требований, предусмотренных названной статьей, может быть признана недействительной по иску общества или его участника, то есть является оспоримой.

Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено только лицами, указанными в законе.

Схемы использования крупных сделок
для неправомерного получения доходов

В практике хозяйственного оборота встречаются как добросовестные субъекты экономической деятельности, так и зарабатывающие на правовой некомпетентности контрагентов. Представители последних заключают сделки, подпадающие под определение крупных сделок или сделок с заинтересованностью, заранее осознавая необходимость проведения преддоговорных внутрикорпоративных мероприятий по предварительному одобрению сделок органами управления, но сознательно нарушают такие обязанности. Впоследствии по инициативе этой же стороны такие сделки признаются недействительными в судебном порядке. Благодаря такому неправомерному поведению при осуществлении договорных отношений одни экономические субъекты получают доход, другие - убытки.

Договор купли-продажи имущества -
вариант использования чужих денежных средств

При заключении договора продажи имущества, балансовая стоимость которого превышает 25 или 50% балансовой стоимости активов продавца, его единоличный исполнительный орган (генеральный директор) самостоятельно подписывает договор с покупателем, осознанно избегая вынесения вопроса об одобрении указанной сделки на заседание совета директоров (наблюдательного совета) общества или общее собрание акционеров (участников). Добросовестный покупатель, как правило, не знает, что заключаемая сторонами сделка для продавца является крупной. После заключения договора предмет продажи может как передаваться, так и не передаваться покупателю (в нарушение обязательства по договору).

Покупатель оплачивает товар, и продавец на некоторое время получает свободные денежные средства, направляя которые в определенную область хозяйствования, извлекает доход.

Затем через некоторое время (при этом срок не может превышать год - срок исковой давности для дел о признании договоров недействительными) по инициативе продавца в судебном порядке указанный договор признается недействительным. В результате денежные средства (без процентов и без учета роста инфляционного процесса) возвращаются их законному обладателю.

Другая сторона - покупатель, естественно, терпит убытки, так как не получает того, на что рассчитывал при заключении договора, более того, фактически осуществляет благотворительную деятельность, предоставляя беспроцентный кредит.

Договор с мерами обеспечения
исполнения обязательств

Примером может служить заключение договора залога имущества в обеспечение какого-либо иного договора. При этом стоимость имущества, передаваемого в залог, превышает предельно возможную стоимость некрупных сделок.

В данном случае залогодатель (как правило, единоличный исполнительный орган - генеральный директор) осознает нарушение и рассчитывает на признание сделки недействительной, если основное обязательство не будет исполнено. При этом он заключает основной договор на выгодных для себя условиях, то есть фактически без обеспечительных мер. Наиболее часто встречающимися примерами подобных случаев являются договоры займа и кредита, а обеспечительные договоры, признаваемые впоследствии недействительными, - договоры залога и поручительства. При неисполнении основных договоров взыскание может быть обращено на имущество поручителя, залогодателя и т.д. с отчуждением его в установленном законом порядке.

Таким образом, залогодатель (поручитель) фактически может избежать потерю заложенного имущества (суммы поручительства).

Заключение руководителем общества крупной сделки без проведения обязательных преддоговорных мероприятий в силу незнания закона, то есть в отсутствие прямого умысла, не исключает и не изменяет возможных негативных последствий - признания заключенного договора недействительным и получения в результате обществом убытков.

Притворные сделки

Следует также остерегаться заключения нескольких сделок, фактически прикрывающих одну крупную сделку при отсутствии прямого указания их взаимосвязанности.

В практике хозяйственных обществ часто используется схема прикрытия крупной сделки мены акций (долей) одних АО (ООО) на акции (доли) других путем дробления указанной сделки на несколько, стоимость каждой из которых не превышает 25%-ного барьера, с последующим использованием гражданско-правового способа прекращения обязательств путем зачета встречных однородных требований.

Пример

Один договор мены акций АО на доли ООО приравнивается к нескольким договорам купли-продажи акций АО и нескольким договорам купли-продажи долей ООО.

Приведенная схема используется для прикрытия договора мены, при котором общая стоимость обмениваемого имущества, определяемая по правилам законов "Об акционерных обществах" или "Об обществах с ограниченной ответственностью", подпадает под определение крупной сделки.

Продавец (АО или ООО "А") заключает несколько договоров купли-продажи акций АО "В". Стоимость каждого отдельного договора определяется по номинальной стоимости одной акции, умноженной на количество приобретаемых акций.

Затем покупатели акций (участники ООО, являющиеся АО, ООО) выступают продавцами долей ООО "С". Стоимость каждого договора определяется аналогичным способом, то есть с учетом номинальной стоимости долей.

Далее между продавцами акций АО "В" и продавцами долей ООО "С" заключаются соглашения о зачете встречных однородных требований по указанным договорам.

В результате имеет место договор мены акций АО "В" на доли ООО "С", при этом стоимость сделки определяется на основе сопоставления балансовой стоимости активов продавца и покупателя с рыночной стоимостью обмениваемых акций или долей.

Таким образом, ряд заключенных сделок, внешне не нарушающих нормы законодательства, фактически прикрывает одну крупную сделку.

Использование представленной схемы заключения многочисленных сделок, не являющихся взаимосвязанными (при отсутствии единства сторон договора), имеет большой успех при осуществлении подобных обменных операций.

Заинтересованные лица (акционеры, участники, сами общества, прокурор и иные уполномоченные лица) вправе инициировать судебный процесс, направленный на признание притворных сделок недействительными.

Приведенная выше схема прикрытия крупной сделки (договора мены) несколькими притворными сделками купли-продажи недавно была приведена Президиумом ВАС РФ в постановлении от 26 апреля 2002 г. N 7082/01.

Налоговые последствия
признания договора недействительным

Как известно, наличие заключенного договора является основанием для уплаты тех или иных налогов, предусмотренных налоговым законодательством.

Таким образом, если договор признан недействительным, у сторон появляются также расходы в виде уплаченных в результате заключения оспоренного договора сумм налогов и иных налоговых платежей.

Причем один договор может повлечь возникновение обязанности по уплате нескольких налогов (налоговых платежей и сборов) или увеличение облагаемой базы: налога на прибыль, НДС, акцизов на отдельные виды товаров (услуг), государственной пошлины, таможенной пошлины, налога на воспроизводство минерально-сырьевой базы, налога на имущество и иных налоговых платежей, возникновение обязанности по уплате которых зависит от предмета договора, указывающего на наличие или отсутствие объекта налогообложения.

Согласно п.1 ст.38 НК РФ к объектам налогообложения могут быть отнесены операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики.

Следовательно, уплатив налоги, размер которых исчислялся с учетом условий действовавшего на тот момент договора, признанного недействительным, у стороны договора появляется сумма излишне уплаченного налога.

Однако налоговым законодательством предусмотрен выход из такой ситуации. В соответствии со ст.78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей по этому или иным налогам, погашения недоимки либо возврату налогоплательщику. Зачет или возврат производятся по решению налогового органа по месту учета налогоплательщика на основании его письменного заявления.

Зачет

Сумма излишне уплаченного налога может быть зачтена в счет предстоящих платежей или направлена на исполнение обязанностей по уплате налогов или сборов, на уплату пеней, погашение недоимки, если эта сумма направляется в тот же бюджет (внебюджетный фонд), в который была направлена излишне уплаченная сумма налога. Такое решение выносится в течение пяти дней после получения заявления. При этом налоговый орган обязан проинформировать налогоплательщика о вынесенном решении о зачете сумм излишне уплаченного налога не позднее двух недель со дня подачи заявления (п.6 ст.78 НК РФ).

В соответствии с Письмом МНС РФ от 1 августа 2002 г. N БГ-6-05/1150 подлежащая возмещению сумма НДС направляется в течение трех календарных месяцев, следующих за истекшим налоговым периодом, на исполнение обязанностей налогоплательщика по уплате налогов или сборов, включая налоги, уплачиваемые в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, на уплату пеней, погашение недоимки, сумм налоговых санкций, присужденных налогоплательщику, подлежащих зачислению в тот же бюджет.

Вместе с тем главой 24 НК РФ и Федеральным законом от 15 декабря 2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" предусмотрено перечисление налогоплательщиками доли ЕСН, предназначенного для финансирования базовой части трудовой пенсии, отдельным платежным поручением в федеральный бюджет.

Указанные средства перечисляются по коду бюджетной классификации доходов Российской Федерации 1010510 "Единый социальный налог (взнос), зачисляемый в федеральный бюджет" и зачисляются на лицевые счета органов федерального казначейства, открытые в банках на балансовом счете 40101 "Доходы, распределяемые органами федерального казначейства между уровнями бюджетной системы Российской Федерации".

В этой связи суммы НДС, подлежащие возмещению из федерального бюджета в соответствии со ст.176 НК РФ, могут направляться на исполнение обязанностей налогоплательщика по уплате ЕСН только в части, зачисляемой в федеральный бюджет, на уплату пеней, погашение недоимки, сумм налоговых санкций по этому налогу.

Вместе с тем к доле ЕСН, подлежащей зачислению в федеральный бюджет, применяется порядок, предусмотренный ст.78 НК РФ, в соответствии с которым, в частности, сумма излишне уплаченного ЕСН в федеральный бюджет может быть направлена на исполнение обязанностей по уплате других налогов или сборов, на уплату пеней, погашение недоимки, если эти суммы направляются также в федеральный бюджет.

Возврат

Сумма излишне уплаченного налога может быть возвращена налогоплательщику при условии отсутствия недоимки по уплате налогов и сборов или задолженности по пеням, начисленным тому же бюджету (внебюджетному фонду).

При наличии у налогоплательщика недоимки или задолженности возврат излишне уплаченной суммы производится только после зачета указанной суммы в счет погашения недоимки (задолженности). Заявление о возврате может быть подано в течение трех лет со дня уплаты излишне уплаченной суммы. Ее возврат производится в течение одного месяца со дня подачи заявления, если иное не установлено НК РФ. При нарушении указанного срока на сумму излишне уплаченного налога, не возвращенную в установленный срок, начисляются проценты за каждый день просрочки. Совместным Приказом МНС РФ N БГ-3-10/345 и Минфина РФ N 74н от 12 сентября 2001 г. установлен порядок учета процентов.

Вместе с тем следует отметить, что при возмещении сумм НДС, уплаченных поставщикам, положения ст.78 НК РФ в части начисления процентов не применяются (постановление Президиума ВАС РФ от 6 июня 2000 г. N 9107/99).

При исчислении процентов за нарушение сроков возврата излишне уплаченных налогов процентная ставка принимается равной ставке рефинансирования ЦБ РФ, действовавшей на день нарушения срока возврата. Если уплата налога производилась в иностранной валюте, то проценты, установленные настоящим пунктом, начисляются на сумму излишне уплаченного налога, пересчитанную по курсу ЦБ РФ на день, когда произошла излишняя уплата налога.

Таким образом, из содержания положений ст.78 НК РФ следует, что налогоплательщик вправе в течение трех лет со дня уплаты налога предъявить налоговому органу обоснованные и потому подлежащие безусловному удовлетворению требования, не обращаясь к судебной защите своих законных интересов. Обоснованием излишне уплаченного налога (сбора) соответственно будет являться решение суда о признании договора недействительным.

А. Тюрина,

эксперт "АКДИ ЭЖ"

Бухгалтерское приложение к газете "Экономика и жизнь", выпуск 49, ноябрь 2002 г.