Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Тома I-II. - Москва, издание Бр. Башмаковых, 1910 г.

Шершеневич Г. Ф.
Общая теория права. Тома I-II
Москва, издание Бр. Башмаковых, 1910 г.

Том I

Глава I. Философия права

§ 1. Задачи философии

Литература: Вундт, Введение В философию, 1902, стр. 5-32; Пayльсен, Введение в философию, 1894, стр. 1-50; Корнелиус, Введение в философию, 1905, стр. 1-52; Струве, Введение в философию, 1890, стр. 57-404 Навиль, Что такое философия, 1896; Лесевич, Что такое научная философия, 1891; Дильтей, Сущность философии ("Философия в систематическом изложении"), 1909, стр. 1-70; Виндельбанд, Что такое философия ("Прелюдии 1904, стр. 1-44"); Риккерт, О понятии философии ("Логос", 1910, N 1); Спенceр, Основные начала, 1897, стр. 1-130; Лопатин, Положительные задачи философии, 1886, стр. 1-81; кн. С. Н. Трубецкой, Метафизика древней Греции ("Собрание сочинений", т. III, 1910, стр. 1-44); Грот, Философия и ее общие задачи, 1904.

Философия обладает весьма почтенным прошлым. По своему возрасту она старше наук, которые она выносила в себе и которые большей частью лишь недавно стали на ноги. Но и до сих пор вопрос о том, что следует понимать под именем философии, не имеет твердо установленного ответа. Как в истории, так и в настоящее время, философии ставят задачи, далеко не сходные по своему объему и содержанию.

В Греции, с которой начинается история европейской философии, не существовало различия между философией и наукой. Греческие философы обладали всей совокупностью современных им знаний, они были одновременно математики, физики, астрономы, зоологи, ботаники, даже медики, а также знатоки этики и политики. Возможность для единичного ума охватить всю сумму сведений о природе и обществе обуславливалась, конечно, незначительным уровнем научного развития и элементарностью познания, приобретенного посредством опыта. Мало того, что греческая философия совпадала с наукой, она включала еще в свой состав и житейскую мудрость, создавая правила благоразумного поведения, воздвигая идеалы человека и общества. Однако греческая философия, проникнутая светским духом, отграничилась от народной религии и проявила отрицательное отношение к политеизму и антропоморфизму, присущим греческому религиозному представлению*(1).

В средние века близость философии к науке, столь характерная для классического мира, нарушается. Научная мысль, способная обнаружить факты, несогласные с установившимся католическим мировоззрением, не находит доступа в христианское средневековое общество. В Откровении мир познан и задача человека определена, а потому свободное научное исследование неуместно. Философия же получает особое назначение. Лишенная самостоятельности, она поступает в услужение к религии. Ее целью становится рационалистическое оправдание религиозных догматов. Принимая догмат за бесспорное, философия обязывается привести надлежащие доказательства логической его верности (Cur Dens homo?). Вне этой области ей не предоставлялась свобода усмотрения, хотя трудно было, конечно, думать, чтобы за все время своего служения философия не скопила тайно кое-чего лично для себя*(2).

В новое время, которое характеризуется освобождением от церковного авторитета, философия стремится отмежеваться от теологии и сблизиться с наукой, для которой со времени реформации открывается широкое поле деятельности. Опасения католицизма вполне оправдались. Успехи астрономии и новые географические открытия поколебали доверие к догматическому миросозерцанию, а вера в разум подорвала веру в авторитет. Несмотря на успехи наук, круг знаний остается все же настолько еще незначительным, что выдающиеся умы, как и в греческий период, сохраняют возможность овладеть ими вполне и соединить с ними философию. Относительно Декарта, Бэкона, Лейбница, Ньютона, Локка трудно сказать, преобладает ли в них философ над ученым или ученый над философом.

Но настал момент, когда это единение между наукой и философией оказалось вновь нарушенным, на этот раз не по независящим обстоятельствам, a по вине философии. В первую четверть XIX столетия германская философия оторвалась от науки и самоуверенно пыталась достичь цели познания помимо научного пути. Взобравшись на крайние высоты метафизической спекуляции, философия горделиво поглядывала на кропотливую деятельность ученых, и выбрасывала одну за другой системы, сполна объясняющие все сущее*(3).

Между тем, в то же самое время, научная пытливость, освобожденная от всяких оков, бросилась во все уголки мира, стремясь всюду открыть новые факты и соответственно изменить вглубь и вширь прежнее миропознание. На этом поприще, для достижения успешных результатов, потребовалось прежде всего научное разделение труда, и дело специализации пошло огромными шагами по мере раскрытия новых областей знания.

Масса ученых, с малоизвестными миру именами, работает над накоплением научного капитала. Лишь только в какой-либо области знания материал значительно разрастется, как изучение его распределяется между новыми группами, и происходит распадение одной науки на несколько. Таким образом формируются одна наука за другой и обособляются от некогда единого знания.

Почувствовав в себе силу, науки приняли наступательное движение по отношению к своему прежнему союзнику, а потом сопернику. В своем наступлении они стали занимать, одну за другой, части той территории, которая некогда принадлежала философии. В этой войне философия, действующая быстротой передвижения, силою натиска, неожиданностью появления, должна была, по общему стратегическому закону, уступить наукам, которые действуют медленно, методически и надвигаются на неприятеля массами, т.е. фактами.

Успехи естествознания и историзма вызвали реакцию против философии, длившуюся довольно долго. Но, одержав блестящую победу, науки стали испытывать чувство разрозненности, сознавать утрату прежнего единства. Чем дальше идет научная специализация, тем сильнее ощущается потребность в синтезе. Мысль вновь потянулась к философии, и стало очевидно, что настала пора сменить враждебное отношение мирным взаимодействием, к выгоде той и другой стороны. Однако на каких условиях возможен мир? Останется ли за философией территория, хотя небольшая по сравнению с прежней, но все же самостоятельная, пока не занятая науками, а может быть и недоступная для них, возможно ли совместное господство философии и науки на одной и той же территории, при том без всякой связи между ними или при самом тесном взаимодействии?

За отделением целого ряда областей, которые принадлежали некогда философии, а теперь приобрели научную самостоятельность, осталось несколько наук, на которые философия до сих пор заявляет исключительные притязания: это логика, психология, этика, эстетика и педагогика. Конечно, возложить преподавание всех этих предметов на одного профессора можно, но едва ли допустимо признавать эту сумму знаний за философию. При такой постановке извращается историческая идея философии, - где же естествознание, которое составляло некогда главное ее содержание и без которого недостижима полнота мировоззрения? С другой стороны, сохранение перечисленных предметов знания в недрах философии - вопрос времени, и едва ли далекого. Психология, благодаря завязавшимся тесным сношениям с физиологией и психиатрией, почти совсем встала на научную почву*(4). К тому же обнаруживают явное стремление логика и этика, а педагогика, преобразованная в педологию, и эстетика, вероятно в недалеком будущем проявят те же наклонности. Тогда наука займет уже всю территорию.

Но, может быть, существует такая область из прежней философской территории, которая навсегда останется вне поля исследования специальных наук, а потому способна действительно составить исключительное достояние философии? Некоторые склонны видеть эту недоступную для специальных наук твердыню в теории познания, исследующей условия нашей познавательной деятельности, т.е. возможность и границы познания, иначе теорию самой науки*(5). В такой постановке философия обладала бы особым предметом изучения, как и всякая наука, а потому приняла бы характер специальной науки. Однако при превращении философии, как теории познания, в одну из наук, пришлось бы прежде всего столкнуться с вопросом о размежевании философии с некоторыми близкими науками. Можно конечно, утверждать, что теория познания, как учение об условиях познания, не совпадает с логикой, как учением о формах познания*(6). Но следует иметь в виду, что учение о познании в широком смысле обнимает и логику, а логика в широком смысле обнимает и теорию познания. Примыкая одной стороной тесно к логике, теория познания другой стороной также близко соприкасается с психологией. Но, если даже область специального изучения теории познания может быть точно определена, все же самое стремление превратить философию в специальную науку и поставить ее в ряду других, противоречит издавна сложившемуся представлению, в силу которого философия не сопоставляется, а противопоставляется специальным наукам, стоит не рядом и не среди них, а над ними. Всякий согласится, что философию, как бы ни был важен предмет специального ее изучения для всего человеческого знания, нельзя считать такой же специальной наукой, как анатомия, химия, языковедение и т. п., если только не отрешиться от того представления о философии, какое навязывается всей богатой ее историей.

Наука имеет дело с явлениями, и только их изучение, сравнение, обобщение, классифицирование возможно для науки. Исследование же того, что стоит за явлениями, и что, может быть, составляет неизвестную причину их, науке недоступно, но возможно, говорят, для философии, которая становится тогда метафизикой. Под именем метафизики следует понимать познание мира действительности, за пределами явлений, достигаемое посредством возвышающегося над опытом умозрения*(7).

Перед метафизикой встает ряд вопросов огромной важности: в чем сущность мира, скрытого за явлениями, бессмертна ли душа, зачем существует человек и каково его назначение, как постичь Бога и др.

Так как метафизика, не довольствуясь относительным знанием, какое дает нам опытная наука, стремится к постижению абсолютного, то доказывание невозможности метафизики основывается иногда на отрицании абсолютного. Но такое отрицание само по себе метафизично, потому что оно строится на предполагаемом знании того, что знать человеческому уму не дано. Однако, допустив абсолютное, как предполагаемую причину явлений и как предел нашей познавательной способности, ограниченной условиями нашей организации, мы можем и должны отвергнуть его познаваемость. Куда бы ни обратился человеческий ум со своими запросами, он всюду наталкивается на собственную ограниченность, на неспособность выйти из себя. "Рыба в пруду может плавать лишь в воде, а не в земле, но она может все-таки толкаться головою в дно и берега"*(8). Отрицание познаваемости абсолютного вовсе не предполагает предварительного исследования его природы.

Достаточно признать существование стены, воздвигнутой нашей собственной организацией и разделяющей познаваемое от непознаваемого.

Может быть, непознаваемость эта только временная, и весь вопрос сводится к передвижению границ между познаваемым и непознаваемым? Быть может метафизика ставит вопросы, и дает на них ответы, пока не поспеет за ней более тяжеловесная наука и не разъяснит их? To, что сегодня кажется науке непознаваемым, открыто только для метафизики, пока завтра не станет доступным и для науки. Но это не так. Метафизика невозможна не потому, что ее вопросы не стали еще предметом научного исследования, а потому что они никогда не станут достоянием науки. Мы можем в подробности изучить земной мир и даже солнечную систему, - и все же никогда не постигнем мира в его пространственной и временной бесконечности. Мы можем в точности установить время появления человеческого рода на земле и все ступени пройденного им развития, - и все же мы никогда не откроем, зачем человечеству нужно было появиться на земле, для чего каждый человек в отдельности зарождается и умирает. Стена, разделяющая познаваемое от непознаваемого, обладает волшебным свойством: чем длиннее лестница, которую приставляет человек, с целью перелезть через стену, тем выше вверх уходит сама стена. Чем меньше знает человек, тем легче кажется ему перешагнуть препятствие.

Но, говорят, от метафизики, при всем убеждении в ее невозможности, никак нельзя отделаться, потому что человеку врождено метафизическое влечение. Вся полнота опытного знания не удерживает и не удержит человека от постановки метафизических вопросов: "гоните их в одну дверь, они войдут в другую"*(9). Это вероятно, и, может быть, весь трагизм человеческой жизни заключается в непостижимости ее цели. Тем не менее философия никогда не даст человеку убедительного ответа на этот назойливый вопрос. Человек может, конечно, верить в то или другое его решение, но это не будет научный ответ, обставленный доказательствами, обращенными к его уму, и метафизика, которая берется за такие задачи, неизбежно уходит в область религиозного верования и поэтического творчества*(10).

Если философия не отличается от наук предметом познания, то нельзя ли обнаружить отличие в методе, ей одной свойственном? Может быть, существует такой философский, сверхнаучный, способ познания, который совершенно не сходен с общепринятыми приемами*(11). Однако, одно из двух. Или философия изучает тот же мир явлений, как и наука, и тогда никаких иных, кроме научных, методов не может и быть: если усвоенный философией метод окажется научно верен, то им непременно воспользуется и наука. Или же предметом философского познания признается сверхчувственное бытие, И тогда в философии неприменимы научные методы: принятые же ею приемы раскрытия действительности, скрытой за явлениями, никогда не получат научного одобрения*(12).

Если философия невозможна вне наук, - каково, спрашивается, ее положение среди наук? Некоторые готовы отождествить философию со всей суммой научного знания*(13). Но, при современном состоянии наук, такое совпадение было бы уничтожающим для философии, так как нет человеческого ума, который способен охватить весь громадный материал, собранный и разработанный в настоящее время специальными науками. Философия в таком смысле теперь совершенно немыслима. Да она была бы и бесполезна, потому что простая сумма не может дать ничего более того, что уже заключалось в слагаемых.

Если философия не есть наука*(14), но состоит с ней в самой тесной связи, то соотношение между ними может быть построено на следующих основаниях. Материал философского исследования тот же эмпирический материал, что и в науках, методы разработки одни и те же, как у философии, так и у наук. Специальная задача философии заключается в объединении тех выводов, которые даются отдельными науками, в видах построения цельного научного миросозерцания. Сырой материал, уже обработанный, систематизированный и обобщенный рядом наук, поступает к философии только для окончательной отделки. Обобщения создаются, конечно, в лаборатории каждой науки и количество обобщений свидетельствует о степени развития науки. Но обобщения эти, в виду ограниченности исследуемой каждой наукой области, всегда будут иметь частичный и разрозненный характер. Приведение их к единству, которое и составляет цель научного познания, является специальной задачей философии, научной специальностью философов*(15). Отдельная наука стоит ближе или дальше от философии, смотря по количеству предлагаемых ею обобщений и важности их для выработки общего миросозерцания*(16).

В таком виде философия является венцом и в то же время основой всех наук. Она соединяет все выводы, подносимые ей науками, в одно стройное целое, И исследует положения, которые лежат в основе всех наук и принимаются ими поневоле догматически. Если настоящая философия должна основываться на научных данных и вне их бесплодна, то с другой стороны и специальные науки должны считаться с философскими заключениями, в случае разногласия пересматривать свои выводы, никогда не забывая, что каждая наука в отдельности выполняет лишь частично задачи, которые ставит человек научному познанию. Науки начинают свою работу только на фундаменте, воздвигнутом философией, и только философия подводит здание под крышу.

Ограничивается ли задача философии познавательной стороной?

Человек не только стремится к познанию, но он также действует, отдельно или совместно, и при этом ставит цели своей деятельности. Является необходимость объединить различные цели, найти общий принцип поведения. Философия, которая признает своей задачей создание общего миросозерцания, не может уклониться от этой новой задачи, тесно примыкающей к первой.

Возможно, что практическая задача служила нередко в истории человеческой мысли побудителем к теоретической, возможно, что философы часто бессознательно смотрели на теорию, как на средство для практического построения, порою даже прямо провозглашали примат практического разума. Все же нельзя переносить задачи философии полностью в практическую область, сделать философию практической наукой. В последнее время вновь проявилось стремление поставить основной и даже единственной областью философии - мир ценностей, единственной задачей нахождение высшего принципа оценки. С этой точки зрения науке оставляется вопрос об истине, а философия сосредотачивает все свое внимание на благе. Важно не то, что и как познает человек, а какую ценность имеет приобретенное им познание, и где найти критерий для оценки. При этом речь идет не о том, что считается ценным в тех или иных условиях исторической жизни (относительная ценность), а о том, что должно иметь безусловную ценность всегда и везде (абсолютная ценность).

Всю эту попытку переместить центр философских проблем следует признать неудачной оценкой самой философии. Научно воспитанная мысль может освоиться только с таким высшим принципом человеческой деятельности, который окажется построенным на твердом базисе знания. Между тем перемещение задач философии из теоретической в практическую область неизбежно отнимает этот базис, и оставляет философию или совершенно без фундамента, или заставляет строить на шатком основании личной веры. Мало заявить, что человек должен поступать так то, но нужно и объяснить, почему. А это объяснение невозможно без теории и эмпирики. Искание же абсолютной ценности должно разорвать всякую связь между философией и жизнью, и тем уничтожить ее практическую ценность, которую это направление стремится укрепить за философией*(17).

Человек не хочет остановиться на границе, определяющей, что он может познать, что он должен делать. В поисках цельного миропонимания, его мысль, несдержанная никакими условиями опыта, несется в область непознаваемого. Человек верит, что сверхчувственный мир таков, каким ему рисует его воображение. Вера дополняет знание, и тем округляет мировоззрение. Однако, вера подсказывается волей, а не разумом, и потому вера дает ответы желательные, а не убедительные. Остается открытым вопрос, можно ли сшить цельное миросозерцание из знания и веры?

Отношение между философией, как высшей системой знания, и религией, как систематизированной верой, было и остается спорным. Философию в средние века отдали под надзор религии, позднее философия отстаивала свою самостоятельность против религии, а одно время философия взялась исправлять и направлять религию. Преобладающее в настоящее время воззрение склоняется к тому, что философия и религия имеют каждая свою особую задачу и результаты их не противоречат, но гармонично дополняют друг друга*(18).

Против существования веры рядом с философией, если она удовлетворяет личным запросам духа, нельзя ничего возразить. Но возможно ли их совместное существование без постоянных вторжений в соседнюю область? Враждебное отношение религиозных людей к науке объясняется тем, что наука шаг за шагом вытесняет религиозные объяснения явлений познаваемого мира, и религия чувствует себя уязвленной успехами положительного знания. Это доказывает, что религия и наука действуют не в разных областях, а в одной и той же, они не сотрудники, а соперники. И если под именем религии понимать не искусственно выдуманную веру, а ту или иную исторически сложившуюся систему, то едва ли размежевание науки и религии окажется легкой задачей. Своими интересами религия больше в мире эмпирическом, чем в сверхчувственном. До сих пор чувствуется давление религиозной точки зрения в таких вопросах, как образование мира, происхождение человека, источник власти, поведение человека, - вопросах, которые к сверхчувственному миру не относятся.

Совместимо ли раздельное существование науки и веры со стремлением человека к единому, цельному, связанному миропониманию? Может ли человек раздвоиться на знающего и верующего? С одной стороны ничего не принимать на веру и все критиковать, с другой стороны верить без критики? Научная философия должна строить не на вере и не на веру, а на точном, критически проверенном, знании.

§ 2. Задачи философии права

Литература: Boistel, Cours de philosophie de droit, т. I,1899, cтp. 1-20; Harms, Begriff, Formen und Grundlegung der Rechtsphilosophie, 1889; Schuppe, Grundzuge der Ethik und Rechtsphilosophie, 1889; Schein, Unsere Rechtsphilosophie und Jurisprudenz, 1889; Lingg, Wesen und Aufgaben der Rechtsphilosophie, (Z. f. Off. u. Pr. R. 1890, T. XVIII, стр. 42-63); Bergbohm, JurisprudenZ und Rechtsphilosophie, T. I, 1892, cтp. 1-106; Kohler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 1909, cтp. 1-17; Berolzheimer, System der Rechts-und Wirthschaftsphilosophie, T. II, 1905, стр. 1-32; Stern, Rechtsphilosophie und Rechtswissenschaft, 1904; Carle, La filosofia del diritto nel stato moderno, 1903; V a n n i, Lezioni di filosofia del diritto, изд. 3, 1908, стр. 3-41; Fragapane, Obbjetto e limiti della filosofia del diritto, B. 1, 1897, в. 2, 1899; Pagano, Introduzione alla filosofia del diritto, 1908; Ducati, Note, di filosofia del diritto, 1909, стр. 55-111; Groppali, Filosofia del diritto, 1906.

В понимании задач философии права так же мало твердо установленного, как и в понимании задач философии вообще. Даже больше. На постановке задач, на определении предмета и методов философии права отражались не только колебания, проявлявшиеся в самой философии, но и те особые сомнения, которые вызывались философией права.

На философию права оказало влияние одно важное обстоятельство это историческое разобщение между философией права и юридическими науками. В то время как юристы занимались исключительно толкованием и систематизированием норм положительного права, философия права разрабатывалась по преимуществу лицами, весьма мало или даже вовсе не причастными к правоведению. Одни изучали право, как оно дано им в нормах, не задаваясь мыслью о том, каким оно должно быть, и даже может ли оно быть иным, а философы создавали идеальное право, не зная, что такое право в действительной жизни и как применяются его нормы. Эта разобщенность продолжается, к сожалению, и до ныне. Философы не желают сходить с неба на землю, а юристы не хотят поднять своих глаз от земли повыше. Такое положение вещей отражается в высшей степени вредно как на правоведении, ослабляя его теоретическую ценность, так и на философии права, подрывая ее практическое значение. Дело доходит до того, что приходится отстаивать перед юристами философию права.

Все сильнее становится ощутительной разрозненность специальных наук в среде самого правоведения. Надо признаться, что теперь уже нет более юристов, а имеются только цивилисты, криминалисты, государствоведы, процессуалисты, канонисты. Все реже встречаются лица, способные составить себе имя не в одной, а в двух отраслях правоведения. При таком развитии специализации получается опасность для каждой юридической науки, во-первых, в возрастающей ограниченности поля зрения на правовой порядок общежития, и, во-вторых, в возрастающей ограниченности задачи изучения отдельных норм вне связи с оценкой общественного значения права. Разобщение юридических наук между собой отражается гибельно на теоретическом и практическом правоведении. Какой интерес имеет изучение сменяющихся с большей или меньшей быстротой политических форм и юридических норм, когда для исследователя непонятно то постоянное, что скрывается под сменяющимися, та общественная цель, которой служат и служили нарождающиеся и отмирающие формы. Плоха юридическая практика, не подкрепленная теоретическим светом, как и безжизненна теория, не вытекающая из практики. Законодатель и судья действуют слепо, пробиваются ощупью среди сложной общественной жизни. Чему служит государство и право, а вместе с тем каждый носитель власти, каждый проводник норм права? Во имя чего должен настаивать юрист на соблюдении закона, чем одушевлена его деятельность без глубокого сознания своего общественного назначения?

Юридические науки в настоящее время страдают крайней догматичностью, в том смысле, что они основываются постоянно на понятиях, которые воспринимаются ими без всякой критики. Иногда эти понятия заимствуются из другой области знания, напр., понятие об обществе. Иногда одна юридическая наука берет готовым понятие, исследованное критически в другой, то же юридической. Так понятием о праве пользуют ее все юридические науки, но критическому исследованию подвергается оно преимущественно в гражданском правоведении. Учение о нарушении права составляет почти исключительное достояние уголовного правоведения, хотя оно находится в теснейшей связи с вопросом о сущности права. Только государствоведение исследует понятие о государстве, хотя догматически его принимают все науки. И нет науки, которая бы объединила все эти понятия и подвергла их единовременной однородной критике, устранила бы те противоречия, какие создаются вследствие ограниченности материала, положенного в основу разработки, например, между государственным и гражданским правом в понимании субъективного права, между гражданским и уголовным правом в понимании правонарушения.

Такую же разъединенность обнаруживает правоведение в политике права, которая в большей или меньшей степени присуща всякой специальной юридической науке. В настоящее время положения правовой политики создаются каждой наукой порознь, в полном неведении того, что творится у соседки, а потому не вытекают из общего плана, не объединены общей идеей. Уголовное правоведение посвящает огромное внимание целям наказания и средствам борьбы с преступностью, финансовая наука разрабатывает вопрос о более равномерном и справедливом обложении, административное правоведение выдвигает принцип содействия отдельным лицам в обеспечении благосостояния и безопасности, гражданское правоведение считает необходимым оказывать помощь слабейшему контрагенту. Все это частные отражения чего-то цельного, скорее чувствуемого, чем сознаваемого.

Но, предположим, что юрист, неудовлетворенный тем знанием, какое дают ему юридические науки, преисполненный желания понять сущность того, с чем приходится ему ежедневно иметь дело, обращается к философии права. Что может предложить ему современная философия права? "Сословие юристов, - жаловался Гегель, - которое обладает особым знанием законов, считает часто это своей монополией, и кто к сословию не принадлежит, не должен иметь тут голоса. Но, как нет необходимости быть сапожником, чтобы знать, хорошо ли приходятся ему сапоги, так не надо принадлежать к цеху, чтобы иметь знание таких предметов, которые затрагивают общие интересы"*(19). Конечно, всякий может чувствовать, что сапог жмет, но всякий ли способен указать, как нужно сделать сапоги, чтобы они не жали ногу? Ощущение непригодности государственного устройства или правового порядка доступно каждому гражданину, но разве это есть понимание непригодности исторической формы, основанное на знании сущности государства и права? Философы превратили философию права в придаток практической философии, и вместо того, чтобы строить представление о праве и государстве, исходя из явлений действительности, открывающейся при изучении государственного устройства и государственного управления, содержания норм права и их осуществления при применении, философы хотят навязать правоведению свои представления, построенные вне всякого соприкосновения с данными действительной государственной и правовой жизни. Кант отрицал за юристами способность уловить понятие о праве, потому что для этого им необходимо отрешиться предварительно от положительного права и искать критерия в чистом разуме*(20). Тут речь идет уже не об исправлении выводов правоведения в свете общей философии, a o полной непримиримости точек зрения. Отсюда крайняя односторонность философии права, предлагаемой философами по профессии, полная отрешенность ее от юридических наук и незначительная полезность философии права для теоретического и практического правоведения*(21).

Отсюда целый ряд неправильных попыток оторвать философию права от правоведения, дав ей или особый объект изучения или вменив ей особые методы исследования. Встречаются попытки отвести философии права область, чуждую какой-либо юридической науке. Такую специальную область должна составить теория познания права, преследующая вопрос не о том, что такое право, а о том, как мы его познаем и как изучаем*(22). Но философия права, как и вообще философия, не может, не потеряв своего философского характера, стать специальной наукой, вроде уголовного или гражданского правоведения. Самая теория познания, исследующая условия познания нами норм права, может составить один из вопросов философии права, но не исчерпать ее содержание. Также мало состоятельно утверждение, будто философия права, в противоположность специальным юридическим наукам, которые познают нормы права эмпирическим путем - постигает рационалистически сущность и цель права*(23). Отрицать такую постановку вопроса нельзя - так на самом деле часто ставили в истории задачу философии права, так нередко и сейчас стремятся постигнуть идею права вне эмпирической действительности. По этому пути пошли неокантианец Штаммлер и неогегелианец Колер*(24). Но сущность права не может быть понята вне проявлений его в эмпирической действительной жизни. Научная философия права должна оперировать только теми методами, которыми пользуются отдельные юридические науки.

В действительности философия права, составляя часть философии вообще, не должна отличаться от целого ни по своим задачам, ни по своим методам. Отличие ее не качественное, а только количественное: среди юридических наук философия права призвана играть в миниатюре ту же роль, какая выпала на долю философии в отношении всего человеческого знания*(25). Философия права должна ставить своей задачей то же, что составляет предмет изучения отдельных юридических наук: право, как оно есть, и право, каким оно должно быть. Таким образом, определяется двоякая задача философии права, теоретическая и практическая. Теоретическая задача философии права заключается в критическом исследовании всех тех главных понятий, которые лежат в основе юридических наук и которые принимаются ими большей частью догматически. Высшим и основным понятием следует без сомнения признать понятие о праве, а в связи с его сущностью исследованию подлежат вопросы об образовании права, о нарушении права, о применении права, о создаваемых правом отношениях. Право составляет явление государственной жизни, а потому его понятие может выясниться только на фоне понятия о государстве, которое в свою очередь предполагает понятие об обществе. К этому присоединяется методология юридических и государственных наук. В своей теоретической части философия права должна устанавливать основные понятия, не применяясь к тому разнообразию содержания, какое дается условиями времени и места. Философия права дает понятие о сущности права не для данного исторического периода или для данной страны. Она ищет постоянное в сменяющемся. Однако это не значит, что философия права стремится обнаружить за явлениями правовыми вечную идею права, раскрываемую разумом. Научная философия права строит свои понятия только на положительном праве. Ее построения должны быть результатом только наблюдения над явлениями действительной жизни. Философия права не должна подставлять под реальные понятия свои идеальные представления, выдавать за право то, что, по ее мнению, должно бы быть правом.

Задача философии права с теоретической стороны ограничивается установлением отличительных признаков тех явлений общественной жизни, которые носили и носят в разное время и у разных народов название права, государства, преступления и т.п. Дело философии права выяснить, в чем заключается то единообразное, что давало основание соединять с многообразными явлениями одно и то же представление и наименование.

Решение такой теоретической задачи возможно только при том условии, если философия права откажется от исканий сущности основных понятий в материальной стороне, а постарается открыть ее с формальной стороны. Без перехода к формальному моменту философия права не выполнит своей задачи дать правоведению основные понятия, независимые от исторического многообразия. Без таких формальных понятий отдельные юридические науки будут всегда страдать неточностью своих заключений. Только при помощи формального понятия о праве возможно решать сомнение, составляет ли данный случай юридический вопрос, и где юридическая сторона граничит с другими сторонами. Только при формальном направлении философии права возможна история права и сравнительное правоведение. Если дать праву определение, связанное с тем или иным содержанием, то история того или другого института начинается и кончается, как только возникает или прекращается соответствие между постановкой института в исторической действительности и содержанием права в представлении.

Определяя, напр., право, как обеспечение свободы личности и равенства, можно начинать историю французского права только со времени первой революции, потому что весь старый режим был отрицанием данного определения. С точки зрения того же определения, отвергающего за неразумными и безнравственными законами характер права, следовало бы признать, что рабства, как правового института, никогда не существовало. Такой же вопрос может возникнуть при обсуждении значения введения конституции: возникает ли при этом впервые государство, как это должно бы быть с точки зрения философии, которая соединяет понятие о государстве с общей волей, или же при этом происходит только изменение в организации, как ответит на это формальная точка зрения. Точно так же сравнительное правоведение предполагает формальное соответствие сравниваемых правовых институтов. Но, может быть, на этой теоретической задаче и оканчивается роль философии права?

Может быть, философии права не следует идти за пределы исторического права и ставить вехи, по которым должно бы пойти дальнейшее развитие права? Действительно, многие полагают, что философии права присуща только теоретическая задача, и что практическая задача ей не свойственна*(26). С таким ограничением задач философии права невозможно согласиться. Устранение практической задачи нарушило бы соответствие между философией права и юридическими науками, высшим синтезом которых она должна служить, потому что каждая юридическая наука не только изучает установленные нормы права, но и указывает на желательное их изменение. Такое ограничение философии права одними теоретическими задачами нарушило бы соответствие между современной философией права и всей ее историей, потому что историческая философия права не только никогда не чуждалась практического элемента, но даже, напротив, грешила перенесением центра внимания в эту сторону. Человек не только изучает явления, но и создает их своей волей, применительно к своим целям. Это творчество обнаруживается не только в технической, но и в социальной области. Если нельзя отрицать, что многие явления общественной жизни, и в частности правовой, намеренно вызваны человеком, каким образом можно отрицать стремление внести единство в понимание целей и средств их достижения? Могут сказать, что если научная философия должна быть построена на опыте, каким образом включать в нее практическую философию, основанную на целях, в опыте не воспринимаемых. Однако, это неверно. Наблюдения над действительной жизнью открывает нам эти цели, как тенденции. Объединить их, привести в систему - дело научной философии права. Научная почва утрачивается только тогда, когда исследователь не считается ни с запросами, предъявляемыми действительной жизнью, ни с законами общественности, когда он за философию права выдает свои собственные мечты, вскормленные личной фантазией, а не изучением действительности. Научная почва утрачивается и тогда, когда исследователь, основываясь на данных действительной жизни, превращает подмеченные им тенденции в вечные цели. На самом деле, философия права приводит к единству только цели, данные определенным временем, - вечные цели в опыте не даны. Отказываться далее от этой практической задачи - значит пренебречь настоятельными запросами переживаемой действительности. Современное правоведение тоскует по идеалу*(27).

Практическая задача философии права предполагает прежде всего точное проведение границы между теоретической и практической сторонами, потому что смешение их представляет слабое место современной философии. Так всю этику, а с ней и право, готовы перенести в практическую философию, тогда как нравственность и право составляют достояние теории, пока изучается проявление их в исторической действительности. С другой стороны, научная философия права не должна допускать, чтобы за теоретические понятия выдавались практические постулаты, чем опять-таки страдает современная философия, которая нередко подставляет свои желательные представления под понятия действительности. Необходимо строгое разграничение при изучении права, как оно есть, и права, как оно должно быть.

Таким образом, перед нами обнаружились две стороны философии права, теоретическая и практическая. Но к ним примыкает еще третья, историческая. Понятия человека составляют сами продукт исторического развития. Чтобы оценить значение приобретенных современным знанием теоретических понятий и поставленных современной жизнью практических целей, надо сопоставить их с понятиями и целями других эпох. Отсюда выясняется содержание современной научной философии права, которое состоит из следующих трех частей:

I. Общая теория права. II. История философии права. III. Политика права.

Рассмотрим теперь, в каком отношении находится философия права к наукам с одной стороны, к философии - с другой.

Отношение философии права к специальным юридическим наукам выражается в том, что она должна исследовать все те понятия, которые лежат в основании последних, и выработать при помощи этих понятий и на почве исторического опыта общий идеал правового порядка.

Отдельные юридические науки будут пользоваться в своей систематической работе установленными философией теоретическими понятиями, а в политике займутся вопросом об осуществлении, каждая в своей области, идеала, начертанного общими штрихами той же философией права. Тогда восстановится общее представление о правовом порядке, как о чем-то цельном, ныне совершенно ускользающее от внимания, благодаря изучению права лишь по частям. На обязанности специальных юридических наук лежит доставление философии права материала, по возможности обработанного и готового для высших обобщений. Только тогда установится правильная связь как между отдельными юридическими науками, так и между правоведением вообще и философией права.

Философия права не может быть построена на одних юридических науках. именно, основные понятия, которыми пользуется правоведение, выходят за пределы области, отведенной ему для специального изучения. Право есть одно из проявлений общественности, и, чтобы его понять, необходимо отграничить его от других проявлений в той же области познания. Отсюда следует, что право, в его целом, есть понятие социологическое, a не юридическое. Если право есть произведение человеческое, то уяснение его сущности невозможно без понимания природы человека во всех ее проявлениях, без проникновения в потребности человека, его способности, стремления.

Теория права должна начинать с антропологического момента. Право ставить своей целью определить отношения между людьми, которые приходят в столкновение если не исключительно, то преимущественно на почве борьбы за материальное благополучие, - и здесь философия права приходит в тесное соприкосновение с политической экономией. Когда возбуждается вопрос, что заставляет людей соблюдать установленные нормы права, и что побуждает к нарушению их, когда возникает вопрос, чем поддерживается власть одних людей над другими, необходимая для понятия о государстве, - то исследователь должен искать ответа психологического, а не юридического. Если философия права, в своей практической части, ставит вопрос, какие цели желательно достигнуть при помощи того могучего оружия, которое называется правом, она выходит за границы правоведения и почерпает свои положения в этическом источнике. Применяя нормы права к конкретным случаям, систематизируя и обобщая юридический материал, юрист пользуется общими законами логики, а не каким-то специальным юридическим мышлением.

Таковы те различные отрасли человеческого знания, с которыми должна прийти в соприкосновение философия права для того, чтобы выполнить свои задачи.

Из всего сказанного выясняется также отношение философии права к общей философии. Это прежде всего отношение части к целому, от которого она не может отличаться по существу. Проблемы философии права для своего выяснения требуют твердой теоретической почвы, какую способна дать только философия. С другой стороны философия, занятая выработкой общего мировоззрения на основании выводов отдельных наук, не в состоянии, при современном развитии знания, вступать в непосредственное сношение с каждой специальной наукой. Философия права является в данном случае в роли посредницы. Это как бы мост, перекинутый от философии к правоведению. По этому мосту провозится от правоведения к философии отчасти обработанный юридический материал для того, чтобы потом вернуть его с той стороны вполне обработанным при помощи таких средств, которыми правоведение не располагает*(28).

§ 3. Философия права и естественное право

Литература: Saleilles, Ecole historigue et droit naturel (R. trim, de dr. civil, 1902); Gеny, Methode d'interpretation et sources en droit positif prive, 1899, стр. 471-493; Charmont, La renaissance du droit naturel, 1910; Boucaud, Qu'est que le droit naturel, 1909; Ehrhardt, La crise actuelle de la philosophie du droit, 1903; Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, т. I, 1892. Das Naturrecht der Gegenwart; Stammler, Die Lehre von dem richtigen Rechte, 1902; Berolzheimer, System der Rechts-und Wirthschaftsphilosophie, т. II, 1905, стр. 13-17; Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, стр. 13-21; Gierke, Althusius, 2 изд. 1902, стр. 264-320; Cathrein, Recht, Naturrecht und positives Recht, 2 изд. 1909; Anzilotti, La scuola del diritto naturalle nella filosofia giuridica contemporanea, 1892; Salvadori, Das Naturrecht und der Entwickelungsgedanke, 1905; Miller, The Law of Nature and Nations in Scotland, 1896; Ritchie, Natural rights, 1898; Levi, Il diritto naturale come fatto storico e come teoria filosofica, 1905; Carle,Il diritto naturale secondo R. Ardigo e il posifivismo italiano, 1909; Falchi, Intorno il concetto seientifico di diritto naturale e di equita, 1909; Fragapane, Obbjtto e limiti della filosofia del diritto, I, 1897, стр. 33-89; Нoвгopoдцeв, О задачах современной философии права (Право, 1902, N 40) Новгopoдцев, Нравственный идеализм в философии права(Проблемы идеализма 1902, стр. 236-296); Гессен, Возрождение естественного права (Право, 1902, NN 10 и 11); Кареев, Нужно ли возрождение естественного права (Рус. Бог. 1902, N 4); Коовалевский, Социология и сравнительная история права (Вест. восп. 1902, N 2); Петражицкий, К вoпpocy o возрождении естественного пpaвa и нашей программе (Право, 1902, NN 41, 42 и 43); Палиенко, Учение о существе пpaвa и правовой связанности государства, 1908, стр. 1-71, 129-201; Покровский, Еетественно-правовые течения в истории гражданского права, 1909.

Долгое время, а отчасти и до сих пор, философия права отождествляется с естественным правом, которое ставит своей задачей априорное построение идеального правового порядка. При такой постановке задачи, весь центр внимания философии права переносится в практическую сторону. He так однако легко определить ценность естественного права и его отношение к философии права, потому что с выражением "естественное право" соединялись в истории и соединяются сейчас чрезвычайно различные представления.

Уже в Греции праву по установлению (***) противопоставлялось право по природе (***), т.е. рядом с правом, установленным людьми, признавалось право, начертанное природой. Аристотель разделяет все право, действующее в государстве (***) на две части: на изменчивые человеческие постановления (***), и на неизменные веления природы #. Так напр., к неизменному праву относится разделение людей на рожденных повелевать и рожденных повиноваться. Это естественное право вступает в силу, когда молчит право, установленное людьми. Следовательно, с одной стороны естественное право является как бы частью всего права, с другой стоит где то над ним и выступает только по временам, как бы в помощь положительному праву. Таким же неустойчивым оказывается понятие о естественном праве римлян. Под этим именем у последних понимаются то законы в научном смысле (quod natura omnia animalia docuit), напр., брачное сожитие, произведение потомства; то ядро положительного права, неизменно встречающееся в праве каждого народа (quod naturalis ratio inter omnes homines constituit); тo, наконец, естественное право противополагается общепризнанному положительному праву, напр., в вопросе о рабстве, которое противоречит природе (contra naturam), хотя и укреплено всюду законами. Во всяком случае едва ли верно, что одаренные практическим чутьем римляне смотрели на jus naturale только как на идеальное и не придавали ему действующей силы*(29).

Этому противоречат их собственные выражения: jura naturalia observantur, jus naturale apud omnes custoditur.

В средние века изменчивой части права, обязанной своим происхождением человеческой воле, противополагали неизменные установления божественного и естественного права. Естественное право в представлении того времени было действующим правом, и сомнение относилось только к вопросу, сливается ли оно с понятием божественного права или только сопоставляется. Одно было бесспорно: естественное право признавалось обязательным и считалось выше всякого другого; всякие законы и обычаи должны отступить перед ним (si naturali juri fuerint adversa, vana et irrita habenda sunt).

Лучшая пора естественного права - XVII и ХVIII столетия. Основание этому направлению кладет Гуго Гроций и за ним следует ряд блестящх умов того времени: Гоббз, Локк, Спиноза, Пуффендорф, Томазий, Лейбниц, Руссо. Политические тенденции этой школы изменялись с течением времени: в начале представители ее хотели дать разумные объяснения сложившемуся порядку между людьми, а позднее они стремились разрушить исторические основы и заменить их разумными.

За все время своего исключительного господства школа естественного права придавала этому выражению не одинаковый смысл. Естественным правом пользуются, как методологическим приемом: естественное право - это то, что было бы, если бы, не существовало государства и установленных им законов. Естественное право является исторической гипотезой: это то право, которое действовало на самом деле в естественном состоянии, до перехода к государственному. Естественное право играет роль политического и юридического идеала: это то право, которое должно бы действовать вместо исторически сложившегося порядка. Наконец, естественное право выступает в качестве действующего права: это то право, которое должно применяться там, где молчат законы, а иногда и там, где они явно противоречат разуму. При этом естественное право легко переходило из одного значения в другое. Очерченное, напр., для естественного состояния, естественное право противополагалось культурно-извращенному праву, как оставшийся позади идеал. Признанное за разумный идеал, естественное право подставлялось как действующее, как не подлежащее отмене со стороны исторического права. Задача философии права заключалась в раскрытии, путем рационалистическим, абсолютного, неизменного, равного для всех народов и времен, права, которое дано самой природой, а потому стоит выше положительного права.

В начале XIX века естественное право столкнулось с новым течением мысли в лице исторической школы, об которую оно разбилось не столько вследствие сильной критики извне, сколько вследствие ослабевшей собственной силы изнутри. В оппозицию к естественному праву стала в Англии утилитарная школа Бентама. В Германии его оттеснила историческая школа Савиньи и Пухты. Связь естественного права с революционными тенденциями, проявленная в XVIII веке, вызвала гонение на него со стороны всех реакционных сил, поднявшихся в Европе на защиту старого порядка. Но долгое время у самих противников естественного права проступали признаки естественно-правового заражения.

Самый сильный удар идее естественного права был нанесен научным духом XIX века, его исторической, социологической и эволюционной точкой зрения. Все давало основание думать, что естественное право окончательно умерло, и уже готовились ставить ему надгробный памятник, когда совершенно неожиданно в исходе XIX столетия, оно вдруг проявило все признаки жизни. Это оживление обнаружилось одновременно в разных местах Западной Европы и с особенной яркостью в России. Вновь возродившееся естественное право признает свое родство со старым как в основной задаче - нахождении идеального критерия, так и в априорном методе. Но новое направление отграничивает себя от старого тем, что оно не признает вечного, неизменного для всех времен и народов права. Оно выдвигает естественное право с переменным содержанием*(30), что однако не мешает ему искать абсолютного критерия.

Новейшая вспышка естественного права показывает, какой живучестью отличается эта идея права, основанного на природе.

Где же причины: этой жизненной силы, в чем оправдание естественного права?

Логическое обоснование состоит в том, что понятие о естественном праве создается отрицательным путем, посредством противоположения реального изменчивого права идее неизменного права. Противопоставляя отжившим, несправедливым, непоследовательным законам идею вечного, справедливого и разумного права, человек легко признает за этой идеей такое же реальное существование, как и за ее противоположностью, имеющей реальное бытие*(31). Можно логическое обоснование поставить несколько иначе. Идеалу дается название "право", которому соответствует реальное понятие, и путем постоянного сочетания слова и понятия ум привыкает придавать идеалу ту реальность, какая соединена с названием.

Психологическое обоснование естественного права заключается в искании авторитета, который мог бы быть противопоставлен авторитету, лежащему в основе положительного права. В эпоху, когда существующий порядок поддерживается сложившимся уважением к старине, силой традиции, борьба против него возможна не личной критикой, а ссылкой на другой авторитет, пользующийся столь же общим признанием. Естественность являлась орудием против историчности. Искание нового авторитета, как средства воздействия на сложившиеся отношения, обуславливается склонностью людей поддаваться более авторитетности, нежели убедительности.

Этическое обоснование естественного права состоит в постоянном искании высшего принципа поведения вне окружающей действительности. Это протест против общепринятых норм морали и права во имя новых норм, источником которых может быть только нечто, стоящее над данной культурой. Подсказан ли этот протест испытанной лично несправедливостью или продиктован высоким чувством сострадания к другим, - из отрицания он переходит в положительный идеал, который должен быть непременно осуществлен. И человек в действительности не столько почерпает из природы, сколько силой воли объективирует в природе свой субъективный идеал.

Чего страстно желаешь, то начинаешь наконец видеть в действительности.

Из предшествующих обоснований вытекает основное - историческое. "Особенно характерно это возвращение к природе, как противоположности к исторически сложившимся отношениям. Оно до некоторой степени лозунг всех реформаций и революций. Всякий раз, когда исторические формы уже отжили, когда право обратилось в бесправие, благодеяние в мучение, союзы в цепи и оковы, то кажется, будто человеческий дух окунается в вечно одинаковую природу, чтобы смыть с себя пыль веков, словно Антей, стремящийся получить прилив свежих сил от вечно родной земли*(32)".

Прежде чем перейти к критике естественного права, как философии права, необходимо установить самый объект критики, т.е. понятие о естественном праве. Это не так легко ввиду указанного различия направлений в естественном праве, особенно между старой школой ХVII и XVIII веков и вновь возрожденным естественным правом, в виду различных точек зрения, господствующих и в настоящее время.

Постараемся найти то, что обще всем направлениям, даже там, где сторонники разных течений стремятся разграничиться.

Старое естественное право выступало как система норм, которая во всей подробности определяет человеческое общежитие, но в отличие от положительного права, задающегося той жe целью, носит характер абсолютный, вечный, неизменчивый во времени и пространстве. Это прежде всего идеал правового порядка, к которому пo возможности должно приближаться положительное право*(33). "Возрожденное естественное право уже не рисует системы норм, предназначенных заменить историческое право, оно воздерживается от конкретных целей, которые изменяются во времени и пространстве. Но оно ищет только абсолютного начала, вечного и неизменного, исходя из которого можно было бы разрешить те задачи, какие ставятся праву условиями данного времени или данной страны*(34). Если старое и новое направления расходятся в полноте начертанного идеала, то они сходятся в абсолютности исходных начал, - едва ли и возможно естественное право без веры в существование известных абсолютных начал права*(35). Новое направление следовало бы характеризовать не как естественное право с переменным содержанием, а как естественное право с переменной частью своего содержания. Кроме этого момента новое естественное право отличается от старого социальным характером проблем, его интересующих.

Если бы естественное право выдвигалось только как идеал, на который законодатель должен постоянно взирать при обновлении положительного права, то естественное право могло бы вызвать упрек разве только в односторонности. Философия права рассматривала бы только практические проблемы, оставляя совершенно в стороне теоретические вопросы или отдавая их на разработку специальным наукам. Но естественное право стремится перейти из категории долженствующего в категорию сущего. Отношение естественного права к положительному обрисовывается не как отношение идеала к действительности, а как одной части действительности к другой. И эта черта присуща не только старому, но и новому направлению в естественном праве*(36).

Приступая к критике естественного права, мы, прежде всего, наталкиваемся на это, только что указанное, признание существования естественного права, как реальности, рядом с положительным правом. Это признание иногда затушевывается не выражается прямо, но тотчас же выступает, если его вызвать раздражающим заявлением, что существует только одно право, положительное. С точки зрения естественного права создается дуализм права: с одной стороны исторически сложившееся право, с другой - право умопостигаемое. В данном месте, в определенный момент времени, для тех же самых отношений действуют два права. Получается удвоение правового порядка, которое напоминает удвоение реального мира, введенное Платоном. Если естественное право нормирует жизненные отношения так же, как и положительное право, а не так, как это делает нравственность, приличие, то мы имеем перед собой несомненный и непостижимый дуализм. Если же естественное право выполняет свою задачу нормирования не так, как положительное право, то объект философии права рассматриваемого направления лежит где-то вне права. Чтобы ни понимать под естественным правом, но одно несомненно для всех: оно резко противополагается положительному праву. В таком случае, где же основание двум совершенно различным понятиям присваивать одно и то же название "право"? Пусть истинное право будет то, что называется ныне естественным правом, тогда в этом названии необходимо отказать законам, обычаям, вообще формам положительного права. Если, наоборот, право - это то, что мы называем положительным правом, то название "право" должно быть отнято у естественного права.

На почве дуализма происходит постоянно взаимное непонимание, столь вредное для науки и для жизни. Там, где относятся отрицательно к естественному праву, речь идет часто только о непризнании за ним характера права, без всякого отстаивания неприкосновенности исторического права. Помимо взаимного непонимания, вызываемого применением одного и того же названия к существенно разным понятиям, естественное право порождает заблуждение в самих своих сторонниках: противополагая его положительному праву в одни моменты, они охотно подставляют его под положительное право в другие моменты, как это можно до сих пор наблюдать в вопросе об естественных политических правах.

Философия права, которая ставит своей задачей объяснить действительность, чтобы ее оценить, должна прежде всего устранить дуализм в изучаемом объекте, т.е. отбросить понятие о естественном праве*(37).

Естественное право, принимаемое не как идеал права, a как право, должно непременно оказаться в противоречии с действительностью. Его начала вечны и неизменны, тогда как положительное право расходится в состоянии постоянного изменения. Если в данный момент действуют законы, противные абсолютному нравственному сознанию, которое составляет основной принцип естественного права, или подсказаны эгоизмом господствующего класса, тогда как в основе естественного права лежит вечная идея справедливости, - то как отнестись к положительному праву, ставшему в данное время в противоречие с началами естественного права? Осудить его с нравственной точки зрения не значит еще отвергнуть за ним характер права, но непризнание за ним характера естественного права есть отрицание свойств права. Так и в самом деле поступают некоторые, более последовательные, представители рассматриваемого направления, которые в случае несогласия норм положительного права с естественным правом, отрицают за такими нормами обязательный характер*(38). Отвергая действительные явления, естественное право не может быть признано само за философию действительности.

Проведение разграничительной линии между правом и нравственностью, на которое было затрачено в истории так много остроумия, возможно лишь на почве положительного права. Старое естественное право рисовало полный законопроект, который и предлагало взамен действующих законов. Новое естественное право отказывается от такой задачи и ограничивается нахождением общего принципа. Таким принципом для одних является нравственное сознание, для других идея добра, для третьих - вечная справедливость. Но тогда философия права уходит полностью в область этики. В самом деле, представители рассматриваемого направления заявляют нам, что "естественное право есть то же, что право нравственное"*(39), что под естественным правом следует понимать "нравственные суждения о положительном праве". Действительно, право и нравственность имеют общие исходные пункты, но в дальнейшем пути их расходятся, и на этом расхождении построено искание отличительных признаков каждого из этих двух проявлений общественности. С точки зрения нового направления в естественном праве задача философии права заключается в нахождении вновь общего источника. Но почему тогда это будет философия права, а не нравственности? Старая школа давала нам полную систему воображаемого правового порядка, отстаивая за ним абсолютный характер, новая школа утверждает, что абсолютное значение в естественном праве имеет только высший критерий, как идея добра, вечная справедливость, нравственное сознание, все же остальное в его содержании изменчиво. Но, если естественное право сводится только к высшему принципу, имеющему абсолютный характер, то что же может видоизменяться в естественном праве? Изменчиво положительное право, а не естественное. Если же неизменной частью естественного права остается только высший принцип, имеющий не юридическое, а нравственное значение, то где же естественное право?

Такая постановка вопроса есть полное упразднение естественного права, а следовательно и философии права, сделавшей его своим объектом.

Принимая естественное право как оценку положительного права и его идеал, мы должны спросить, - а где же теоретические основы для критики и творчества? Откуда заимствует их естественное право? Само оно не создает теоретических понятий, потому что само оно, по представлению своих сторонников, не наука*(40). Значит задача выработки теоретических понятий, на которых философия права предполагает строиться, падает на специальные науки. Но мы уже видели, что сами специальные науки нуждаются в философском построении теоретических понятий.

Новое направление в естественном праве сходится со старым в одном, весьма важном, моменте: в априорности метода: "необходимо обратиться к априорным указаниям нравственного сознания, которое в своем независимом от всякого опыта существе содержит данные для оценки любого опытного материала"*(41). Но нравственное сознание - само есть исторический факт, а потому и изменчивый. С этим, конечно, представители естественного права не согласятся, потому что допустить такое положение, значит выдернуть у себя из-под ног скамейку. Для защиты своей позиции, им ничего не остается как обратиться к вере. Здесь на помощь выступает то течение современной философской мысли, которое переносит задачи философии в мир ценностей, и основывается на вере в абсолютное нормальное сознание, в оценки, имеющие абсолютное значение, хотя бы они фактически не пользовались всеобщим признанием или даже никем не признавались*(42). Но в таком случае между естественным правом и опытными науками ложится пропасть, хотя представители рассматриваемого направления и полагают, что данные наук должны явиться арсеналом средств для тех целей, которые указываются этикой. Они забывают, что всякое средство должно быть приспособлено к цели, а здесь цель появляется из совершенно иного мира, нежели средства. С нравственным сознанием современного представителя естественного права немыслимо обращаться к союзам людей, не достигших современной культуры, и на том же основании оно может оказаться детским лепетом перед людьми отдаленной будущей культуры. И что только не казалось естественным с точки зрения нравственного сознания! Разве греки, а за ними основатель естественного права в новое время, Гуго Гроций*(43), не признавали естественным рабство? Порталис и Потье считали естественным господство мужа над женою. Почему современным философам кажется, что их нравственное сознание вне-исторично, независимо от условий времени и пространства? Странное дело, отчего, при вере в абсолютностъ нравственного сознания, новое естественное право отличается от старого по характеру проблем, которые им выдвигаются?

В ХVIII веке нравственное сознание подсказывало свободу, равенство, а современное внимание занято правом на труд, правом на достойное существование. В этом различии политических и социальных проблем не сказалось ли влияние исторических условий на нравственное сознание? Трудно выбрать более неудачное название для философии права, как "естественное право". Этому выражению свойственна та же двойственность смысла, как и слову "право". Если последнее означает науку о праве и систему норм права, то естественное право означает и философию права и систему идеальных норм права, если уже не считаться с дуализмом. To, что изучает философия права, именующая себя естественным правом, - прежде всего не "право", а во-вторых, не "естественное". Старая школа по крайней мере верила, что ей удалось вскрыть систему норм, начертанных самой природой, но новому направлению ни в каком случае не следовало пользоваться достаточно дискредитированным названием, не отвечающим вовсе сущности означаемого им понятия, потому что теперь не только не взывают к природе, а стараются всячески отграничиться от естествознания. Эта преемственность названия имеет свое значение. Конечно, современные представители философии права не могут нести ответственности за грехи своих предшественников, но, восстанавливая название естественного права, они не могут считать себя вполне свободными от долгов по наследству, добровольно ими принятому*(44).

Нам остается указать на практический вред философии права, выступающей под флагом естественного права. Если естественное право не есть только идеал права, а является действительным правом, то оно имеет полное основание требовать себе применения в жизни. Прежде всего выступает желание восполнять естественным правом все пробелы положительного, затем намеренно расширять эти пробелы, и, наконец, под видом разъяснений подставлять естественное право под действующие законы. Ввиду различия нормальных сознаний, содержание того, что будет предложено в пополнение или в замену положительного права - заранее непредусмотримо. Если в одно время нравственное сознание будет настроено в духе высоких идей свободы личности, уважения к ее неприкосновенности и обеспеченности, то в другое время под тем же флагом может быть проведена идея государственности, стоящей выше личности, идея полного подчинения государственной власти. Судья и администратор, одушевленные идеей общего блага, оторвавшись от положительного права, могут приспособлять правовой порядок к новым запросам жизни, но так же легко, под предлогом того же блага, подавлять проблески новой жизни, поддерживать интересы одного класса в ущерб интересам всех прочих. Идея высшей справедливости способна, по существу естественного права, превратиться в обусловленный веяниями времени произвол.

Эта опасность естественного права, эта скрытая в нем возможность социального вреда, не дает однако основания отвергать его исторического значения в прошлом, с чем нам придется встретиться позднее, в учении об образовании права.

§ 4. Философия права и общая теория права

Литература: Merkel, Ueber das Verhaltniss der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft und zum allegemeinen Theil derselben (Z. f. Pr. u. Off. Recht, T. I, 1874, стр. 1-10 и 402-421); Schutze, Die Stellung der Rechtsphilosophie zur positiven, Rechtswissenschaft (Z. f. Pr. u. Off. Recht, T. VI, 1879); Bierling, Juristische Principienlehre, T. I, 1894, стр. 1-16; Muller, Die Elеmente des Rechts und der Rechtsbildung, 1877: Holland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд. 1908, стр. 1-13; Salmond, Jurisprudence or the Theory of the Law, 6 изд. 1907, стр. 1-8; Коркунов, Лекции по общей теории права, § 4.

В противоположность рассмотренному сейчас направлению сосредоточить задачи философии права в практической области, обнаруживается стремление ограничить задачи философии права одной теоретической областью. С этой точки зрения, философия права, отказавшись раз на всегда от всяких естественно-правовых увлечений, должна заняться исключительно исследованием основных понятий, лежащих в основе всякого положительного права. Философия права превращается в теорию права, которая получает название общей, чтобы отличить ее от тех теорий, которые создаются в пределах специальных юридических наук. На основании только исторически данного материала, философия права должна выяснить, что такое вообще право, независимо от изменчивого его содержания, что такое государство вне разнообразия действительных форм его существования, каковы источники права, каковы методы разработки норм права.

Раньше всего и наиболее прочно утвердилась общая теория права в Англии. Некоторые хотели бы поставить такое направление юридической и философской мысли в связь с национальным характером англичан*(45). Однако, едва ли это так просто. В XVIII веке знаменитый английский юрист Блэкстон стоял на точке зрения естественного права, и даже признавал за ним значение положительного.

"Естественное право, говорил он, появившееся вместе с человеком и внушенное Богом, по этой уже причине обязывает к большему повиновению, чем какое-либо иное право. Оно связывает всех на земле, во всех странах и во все времена: никакие человеческие законы не могут иметь силы, если стоят в противоречии с ним"*(46). И ту же наклонность к естественному праву проявил в XIX веке знаменитый английский философ Герберт Спенсер*(47). Однако, остается верным, что современная английская философия права в общем относится совершенно отрицательно к естественному праву и признает только одно положительное право*(48).

В то время, как на континенте получала распространение историческая школа, в Англии возникла аналитическая школа, главою которой признается Джон Остин. Уже Бентам, глава утилитарной школы в этике, высказался крайне враждебно по отношению к "анархическим софизмам" естественного права. В то же время он резко различил в правоведении две стороны его изучения: объяснительную, которая должна представить, что такое право, и критическую, которая должна представить, каким право должно быть*(49). В том же направлении пошел Остин, выпустивший в 1832 году свое основное сочинение "О предмете науки права"*(50). В течение всего XIX века влияние Остина росло все более и создало целую школу, известную под именем аналитической или формальной, потому что она поставила своей задачей анализ основных понятий права с формальной точки зрения*(51).

В противоположность правоведению, излагающему право той или иной страны, в той или другой его части, должно существовать общее правоведение (General Jurisprudence), которого задачей должно быть исследование тех понятий, какие лежат в основе различных прав. Это предмет философского характера, поэтому ему может быть присвоено название философии положительного права или просто права (Philosophy of Law). Так как этот предмет отстраняет от себя юридическую практику, в смысле ли ежедневного применения норм права, в смысле ли законодательной политики, то он может называться также теорией положительного права или просто права (Theory of Law).

Мы видим, что уже в самом наименовании теория права сливается с философией права. To же обнаружится при рассмотрении содержания. Рассматривая право того или другого народа, мы замечаем в нем черты двоякого рода: свойственные только данному праву и общие ему с правами других народов, в том, что встречается, как общее в различных правах, следует опять-таки различать: то необходимое, без чего ни одно право не может обойтись, и то случайное совпадение, которого может и не быть. Общее и необходимое - это и есть объект философии права или теории права. Общее и необходимое - это основные, высшие понятия в правоведении. Из сказанного уже следует, что эти понятия не могут быть созданы a priori, так как они создаются a posteriori, посредством отвлечения от положительного права. Второй вывод тот, что вместе с положительным материалом изменяются и основные понятия, а следовательно и сама теория права, положения которой имеют поэтому историческую, но не абсолютную ценность. С точки зрения аналитической школы следует строго отличать теорию права от законодательной политики. По мнению самого Остина*(52) законодательная политика (Science of Legislation) не входит составной частью в науку о праве (Science of Jurisprudence), и потому философия права, в представлении главы аналитической школы, ограничивается одной теоретической стороной и исключает практическую.

В Германии, где с такой силой господствовала философия права в смысле естественного права, общей теории права не легко было пробиться. В течение XIX века раздавались отдельные голоса в пользу философии положительного права, но они легко заглушались*(53). Более благоприятно сложились обстоятельства к семидесятым годам. Это было время упадка доверия к спекулятивной философии, увлечения естествознанием. К этому изменению философского миросозерцания присоединился политический момент - необходимость разграничения государственного и канонического права ввиду борьбы между государством и церковью.

Во главе нового направления, выдвинувшего взамен естественного права общую теорию права (Allgemeine Rechtslehre), выступил Адольф Меркель*(54). Правоведение, как и всякая наука, не может обойтись без философского элемента. Но философия должна вырасти из самого правоведения, а не быть ему навязанной извне. Исходные начала для построения новой философии права готовы: это те общие части, которые созданы специальными юридическими науками. Здесь уже даны основные понятия, которыми должна пользоваться в своем изложении та или другая наука. Так уголовное правоведение, прежде чем приступить к рассмотрению отдельных преступных деяний и сопровождающих их наказаний, исследует понятия о преступлении и наказании вообще. Так же поступает и гражданское правоведение, анализирующее понятие о договоре, независимо от различных договоров, встречающихся в жизни и признанных законодательством.

Остается только создать такую юридическую науку, которая объединила, свела бы в одно общее то, что уже сделано общей частью каждой специальной науки. Это и есть задача общей теории права, единственная задача для истинной философии права. Из сказанного обнаруживается, что общая теория права составляет продолжение общей части всех юридических наук, что материал ее исключительно положительное право, и что она и есть то, чем должна быть философия права.

Если в настоящее время в Германии общая теория права получает все более признания*(55), то однако нельзя сказать, чтобы отношение между общей теорией права и философией права могло считаться выясненным в германской литературе. В духе Меркеля за ограничение философии права вопросами теоретическими высказались Бергбом и Лассон, при всем различии их точек зрения на право*(56).

В разработке общей теории права Франция не представлена вовсе. Общая теория права предполагает предварительную работу в специальных науках, которая в Германии так хорошо делается в общей части. Ничего подобного во Франции пока нет и потому для построения общей теории права недостает еще теоретического материала. Французские юристы пока мало ценят практическое значение теории права. Только в самое последнее время, под несомненным влиянием Германии и сознания недостатков своего права, у французских юристов стал зарождаться интерес к теоретическим вопросам.

На французском языке имеются исследования по общей теории права, но они принадлежат или швейцарцам, как Рогэн, или бельгийцам, как Пикар. Первый из них выдвинул учение о чистом праве (Science juridique pure), под которым он понимает изучение права, вне всякой исторической и критической оценки*(57). Такое учение ставит своей задачей исследование, каковы необходимые последствия заранее предположенных данных, без всякого отношения к тому или иному положительному законодательству и без всякой оценки с точки зрения блага или пользы содержания анализируемых норм.

Эта теория заимствует предположения как из действительности, так и из воображения. Отсюда должна получиться система отношений не только реальных, но и возможных. Другими словами, теория права, предлагаемая Рогэном, должна быть наукой абстрактной в отличие от специальных юридических наук, имеющих конкретный характер. Сам Рогэн не отрицает, что его построение общей теории права навязано примером политической экономии, в которой создалось, благодаря Вальра, такое абстрактно математическое направление.

Проще смотрит на свою теорию права (Droit pur) Пикар, который полагает, что она должна быть отвлечением от исторических прав, при том не только культурных, но и низших народов.

Общая теория создается путем сравнения различных прав, причем получается такой типичный отпечаток, как в тех фотографиях, которые снимают последовательно ряд родственных лиц, так что на снимке остаются одни типические черты и отпадают индивидуальные*(58).

Приведенные сейчас мнения по вопросу о сущности общей теории права обрисовывают очертания этой науки, которая должна заменить собой философию права или стать рядом с ней. Общая теория права строит свои основные понятия исключительно из того материала, который содержится в положительном праве, т.е. в праве, которое есть в данное время у какого-либо народа или было прежде. Никакие пожелания о том праве, какое должно быть, в эти построения не вплетаются. Но также неуместны и всякие предположения о возможном праве, как это пытался провести Рогэн. Правда, он ставит рядом с историческим правом не желательное право, а воображаемое: если бы было такое-то право, то получались бы такие-то выводы. Но так как его воображаемое право не есть положительное право, а только методологический прием, то оно и не может быть поставлено рядом с положительным правом в качестве строительного материала.

Так как положительное право есть историческое явление, то и все понятия, из него построенные, имеют только историческую ценность.

Как бы логично ни были связаны между собой понятия, построенные общей теорией права или какой-нибудь системой гражданского или уголовного правоведения, они все же не могут рассчитывать на абсолютную ценность. Разделение права на публичное и частное, право собственности, народное представительство, преступление, наконец само право - все это понятия исторически сложившиеся, не а priori, a эмпирически. Были моменты в истории человечества, когда этих понятий не существовало, могут настать моменты, когда они сохранятся как культурные воспоминания. Может быть, это способно подорвать ценность общей теории права, придавая ей неустойчивый, текущий характер, обусловленный изменчивостью материала? Однако из того, что мы отвергнем абсолютное, логическое значение понятий общей теории права, не следует еще, чтобы ее понятия не имели практического значения, чтобы они не выяснили человеку окружающей его действительности. Историческая жизнь на самом деле течет крайне медленно и общественные формы проявляют столько устойчивости, что понятия, выработанные общей теорией права, сохранят свое значение для многих поколений. Этим уже оправдывается ее ценность.

При построении понятий из положительного права, общая теория права отбрасывает все индивидуальное, свойственное тому или другому законодательству, и выбирает лишь типическое, свойственное всем законодательствам. Это не значит, однако, что общая теория права имеет дело со всем, что оказывается общим всем законодательствам. Из того, что всюду запрещается брак на своячнице, не следует, чтобы это положение составило объект общей теории права*(59). Последняя выбирает не только общие положения, но и необходимые, т.е. такие, без которых общежитие данного культурного типа существовать не может, каковы, напр., понятия о субъекте права, о договоре, о государственной власти.

В очерченном сейчас виде общая теория права стремится объяснить право, как историческое явление, путем анализа самых высших его понятий. С этой точки зрения общая теория права есть философия действительности, в частности философия права.

Но тут мы встречаемся с возражениями, что общая теория права не покрывает представления о философии права. Прежде всего утверждают, что общая теория права не совпадает с философией права в ее теоретической части. "В то время, как общая теория права ограничивается кругом основных понятий, не входя в частности сложившихся институтов, - философия права имеет дело со всей совокупностью правового материала, в целом и в частях*(60). Едва ли кто признает, что здесь ясно проведена граница между общей теорией права и философией права. Ни философия вообще, ни в частности философия права не в состоянии обнять всего научного материала: философия, как мы видели, всегда оперирует с высшими обобщениями, подносимыми ей науками. С точки зрения приведенного возражения выходит, что философия права неизбежно совпадает с общей теорией права, поскольку обе изучают право в его целом. На долю философии права выпала бы только одна задача, не свойственная общей теории, - это изучение права в частности. Но тогда что же осталось бы за специальными науками? Далее, говорят, что в общей теории права юрист подходит к основным понятиям с точки зрения юридической критики, т.е. он анализирует их до того места, где кончается правоведение, тогда как работа философа здесь только начинается, потому что его задача связать эти юридические понятия с общей философией*(61). Однако, определить основное юридическое понятие, само право, в пределах юридических, - задача совершенно невыполнимая для юриста. Без социологии и этики общей теории права никогда не удастся выяснить, что такое право или что такое государство. Основные юридические понятия выходят за границы специальных юридических наук и потому то они и нуждаются в философском освещении.

Общая теория права, говорят еще, есть систематическое изложение основных юридических понятий с чисто формальной стороны, тогда как философия права стремится определить место и значение права в мировом порядке*(62). И это возражение не может быть признано веским. Место права в мировом порядке - это есть отношение права к иным проявлениям общественности, более всего к нравственности; значение права - это оценка социальной роли права в культурной жизни. Без решения того и другого вопроса понятие юриста о праве не может быть полным. He определив места права в мировом порядке, юрист не имеет теоретического понятия о праве, потому что определение понятия всегда достигается ограничением по отношению к другим понятиям. Если же речь идет о том, какую задачу жизни выполняет человеческий дух установлением права, - то этот вопрос метафизический, лежащий за пределами научной философии.

Если приведенные возражения оказались неспособными поколебать утверждение, что общая теория права есть философия права, то это не значит, что общая теория права есть вся философия права. Эти два понятия не совпадают, потому что философии права присуща еще практическая сторона, чуждая общей теории права. Здесь мы встречаемся с возражениями иного рода. Говорят, что философии права не могут быть навязаны практические задачи, а следовательно философия права совпадает полностью с общей теорией права. Такой вывод делают прежде всего из понимания задач общей философии, которая, как и всякая наука, имеет своей целью познать мир, как он есть*(63). Однако науки, рядом с теоретическими, ставят себе и практические задачи. Так прикладная механика, хирургия, терапия систематизируют средства для достижения определенных целей. Но, говорят, цели эти уже лежат в пределах, а не вне действительности. To, что есть, указывает на вероятное развитие и на средства, которыми можно способствовать ему или задерживать его.

Только действующее право способно само по себе дать критерий для своей оценки и образцы дальнейших реформ. "Должно" есть только вывод из того, что "есть". Если признать вместе с А. Меркелем, что цели даны в изучаемой действительности, то однако систематизация средств к достижению этих целей не то же самое, что систематизация явлений, из которых такие средства могут быть созданы.

Философии права, говорят далее, чужда задача самой создавать право, право, каким оно должно быть, в отличие от того, каково оно есть. Эти задачи недостижимы путем философии. Только зрелый опыт и испытанное знание отношений и потребностей человека могут вести к преобразованию права*(64). Но разве наука не есть материал для философии? Почему же философия, вооруженная тем громадным знанием, какое дает наука, не может намечать пути желательного правового движения с большим успехом, чем какой-либо государственный человек с его личным и потому ограниченным опытом? Одно из двух: или мы отказываемся от мысли сознательно воздействовать на правовой порядок в определенном направлении, и тогда никакой опыт не может помочь, или же мы признаем возможность воздействия, и тогда непонятно, почему философия неспособна выполнить эту роль.

По рассмотрении приведенных возражений необходимо прийти к заключению, что общая теория права есть не что иное, как теоретическая часть философии права, в единственно возможном научном ее содержании.

§ 5. Философия права и социология

Литература. Alex, Le droit et le positivisme, 1876; Rene Worms, La sociologie et le droit (Rev. intern, de sociologie, 1895, стp. 35-53); Grasserie, Les principes sociologiques du droit civil, 1906, стр. 1-16; Brugeilles, Le droit et la sociologie, 1910; Stoerk, Studien zur sociologischen Rechtslehre (Arch. f. Off. Recht, т. I, cтp. 541-586); Neukamp, Einleitung in eine Entwickelungsgeschichte des Rechts, 1894; Sinzheimer, Die sociologische Methode in der Privatrechtswissenschaft, 1909; Ehrlich, Sociologie und Jurisprudenz, 1906; Eleuthropulos, Pechtsphilosophie, Sociologie und Politik, 1889; Anzilotti, La filosofia del diritto e la sociologia, 1902; Ratto, Sociologia e filosofia del diritto, 1894; Vaccaro, Sul rinovamento della filosofia del diritto (Rivista di sociologia, 1902, декабрь); Carle, La filosofia del diritto nel Stato moderno, 1903, cтp. 18-50; Francesco di Luca, La sociologia di fronte alla filosofia del diritto, 1908; Ducati, Note di filosofia del diritto, 1910; Ковалевский, Сравнительно-историческое правоведение и его отношение к социологии (Сборник по общественно-юридическим наукам); Гамбаров, Задачи современного правоведения (Ж. М. Ю. 1907, N 1, и отдельно); Гредескул, Социологическое изучение права (Ж. М. Ю. 1900, N 10).

С точки зрения тех, которые полагают, что философия права, оставаясь на строго научной почве, может изучать только действительность и потому не должна ставить вопросы о желательном праве, - могло показаться соблазнительным слить философию права с социологией. Право должно быть изучаемо только совместно с другими сторонами социальной жизни, и лишь установленные таким путем законы развития и сосуществования общественных явлений могут составить задачу философии права, как части целого. Сверх выяснения действительности, не в анализе понятий, а в открытии законов, социология дает надежду поднять завесу будущего, представить, хотя бы в отдаленной перспективе, очертания права, которое должно быть не в силу субъективной желательности, а вследствие объективной необходимости. Философии права возможна только на социологической почве и в социологии она должна утратить свою историческую индивидуальность.

До середины XIX века философия права, оторвавшись от философии, продолжала вращаться около нее подобно спутнику планеты. Резкое обособление наук о духе от наук о природе отразилось полностью на понимании задач философии права, на ее методах. Успехи естествознания и связанная с ними вера в правильность его задач и методов не могли остаться без влияния на общественные науки.

Необходимо должна была явиться мысль поставить обществоведение на естественно-научную основу, сблизить его с естествознанием. На этой почве рождается идея социальной физики, за которой позднее утвердилось название социологии. Предметом ее изучения является общество в его целом, при чем главная задача состоит в раскрытии законов, управляющих развитием общественности. Эта новая наука получает сразу огромный успех, который не мог, конечно, не отразиться на юридических науках, изучающих одну из важных сторон общественной жизни. Казалось, через социологию, правоведению открывалась возможность полного сближения с естествознанием. Но в самой социологии, в течение ее сравнительно непродолжительного существования, произошли изменения. Из науки физической, какой она появилась в уме своего творца Огюста Конта, и биологической, какой она стала потом под воздействием Дарвина и Спенсера, она переходит в психологическую в учениях Тарда и Уорда, чтобы вновь сблизиться с философией, через теорию познания, в лице Зиммеля.

В разработке социологии принимали участие различные страны, но не в равной мере и не без своеобразных оттенков, обусловленных всем складом научного и философского ума той или иной нации. Основание социологии положено во Франции Огюстом Контом и в Англии Гербертом Спенсером. Наиболее восприимчивыми к новой науке оказались молодые страны, Америка (Уорд, Гиддинс, Бальдуин) и Россия. Наименее податливым оказался германский ум, воспитанный на метафизике, гордый своей национальной философией*(65). Вопрос о сопоставлении социологии с философией права нигде не обсуждался с такой подробностью и страстностью, как в Италии.

Выдвинувшаяся с большим блеском, социология поставила прежде всего вопрос об отношении к ней специальных общественных наук: могут ли они сохранить свое прежнее самостоятельное существование или же им предстоит быть поглощенными социологией?

В настоящее время мало кто сомневается в том, что явления общественной жизни подлежат такой же закономерности, как и все прочие явления. Социальная жизнь несомненно испытывает на себе действие законов в научном смысле. Благодаря, однако, чрезвычайной сложности общественных отношений, законы эти, действующие почти всегда перекрестным образом, не легко поддаются обнаружению. Но трудность установления социальных законов еще не дает основания отрицать их существование. Обладать знанием таких законов - значит иметь возможность предсказать будущее общественной жизни, значит быть в состоянии, при помощи искусственного сочетания различных общественных факторов, направлять по своему желанию течение общественной жизни. Отсюда заманчивость отыскания таких законов и успех той науки, которая ставит себе целью раскрытие социальных законов. Отсюда стремление отдельных общественных наук, оставив свои старые задачи и приемы, приобщиться к социологии, стать на социологическую почву, сделаться частью социологии.

Юридические нормы также социальные явления и, как таковые, подлежат в равной мере действию законов. Это дает возможность изучать юридические и политические явления социологически, а вместе с тем, ввиду общественной важности государства и права, создает из них богатый материал для социологии. Ввиду выдающегося значения последней, не оставит ли государственным и юридическим наукам ту описательную работу, которая затрачивалась на догматику, и не превратиться ли в ближайших сотрудников социологии? Вот - вопрос, который встал перед некоторыми юристами, особенно ввиду угнетающей многих непопулярности современного правоведения. "Хотя правоведение издавна присвоило себе имя науки, но между ними на самом деле такая дистанция, что для сближения их потребовалось бы прежде всего разрушить и выстроить заново все здание"*(66). План перестройки следующий: "Как математика, которая представляется в виде арифметики, геометрии, алгебры, как биология, которая обнимает гистологию, анатомию, физиологию, так и эта наука (социология), самая юная по происхождению, может быть разделена на части, среди которых правоведение составляет одну и, может быть, самую трудную"*(67). "Правоведение, как и социология, разыскивает законы развития общественной жизни"*(68). "Правоведение поднимается на степень науки, стремящейся открыть повторяемость - в известных условиях известных явлений права и причинную связь этих явлений, в их отношениях друг к другу и к явлениям окружающей среды. Нет сомнения, что правоведение, понятое в этом смысле, составляет необходимую часть общей науки об обществе или социологии"*(69). Это направление отразилось на различных науках о праве и государстве. Так, в государствоведении идет речь о политической социологии.

"Социологическое направление является, по сравнению с другими, единственно научным, рассматривая государство и другие общественные образования, как явления природы, и стараясь, при помощи научных методов, установить, как природу этих явлений, так и их законосообразность"*(70). To же самое наблюдается и в уголовном правоведении, где проявилось стремление преобразовать его в уголовную социологию, образующую "отдельную и крупную ветвь общей социологии". Она является полным обновлением науки уголовного права. "Наука о преступлении и наказании была прежде изложением силлогизмов, созданных одной силой логического мышления; наша школа сделала из нее науку позитивного наблюдения, которая, опираясь на антропологию, психологию, уголовную статистику, а также на уголовное право и на тюрьмоведение, составляет ту синтетическую науку, которую я назвал уголовной социологией"*(71). Из приведенного места можно было бы подумать, что уголовная социология лишь дополняет уголовное правоведение. Но это предположение опровергается заявлением, что "совершенно схоластическим является вопрос о существовании уголовного права (ведения) в виде отдельной науки: будем ли мы его называть уголовным правом (ведение)м или криминологией, или уголовной социологией, - все это лишь академические пустяки"*(72). Также отозвалось и гражданское правоведение. "Необходимо различать общее гражданское правоведение и гражданско-правовую политику. Общее гражданское правоведение есть наука в строгом смысле слова. He преследуя никакой практической цели, но руководясь исключительно требованиями любознательности, оно изучает законы развития гражданского права. Оно предполагает, как подготовительную стадию, описательное гражданское правоведение, которое описывает в правильной системе факты гражданского права. Гражданско-правовая политика определяет цели и приемы, которыми должны руководиться законодатель и судья"*(73).

Считая вполне возможным социологическое изучение правовых явлений, нельзя однако допустить, чтобы оно было единственно научным, чтобы оно упраздняло догматику, чтобы оно составило особую от социологии науку.

О вытеснении догматики, составляющей сущность юридических наук, социологическим правоведением не может быть и речи, потому что задачи их слишком различны, и потребность, вызвавшая многовековое существование догматики, не будет никогда удовлетворена социологией. Исключительная претензия социологического правоведения на научный характер и научное достоинство представляется совершенно неосновательной, потому что догматика, как увидим далее, представляет чистый тип описательной и систематизирующей науки.

Нельзя говорить о социологическом правоведении, как науке, стоящей рядом с догмой того или другого права. Социологическое изучение правовых явлений возможно только для общей науки социологии, но не для специальной науки, как социологическое правоведение. Социология изучает общество в целом, она исследует взаимное отношение различных сторон общественной жизни и на этом взаимодействии строит социальные законы. Из такого понятия о сущности и задачах социологии очевидно, что ни о каком разделении на части нельзя говорить, что здесь социальные явления должны быть изучаемы только во взаимной связи. Выделяя известную группу социальных явлений, мы тотчас же теряем социологическую почву. Социологически нельзя исследовать одну какую-либо сторону общественной жизни, напр., право. Исследование же какой-либо стороны в связи с прочими сторонами общественной жизни, не может составить предмета специальных наук, в роде правоведения, потому что это сама социология и есть*(74).

Итак, при всей важности социологии для правоведения, она не в состоянии поглотить юридических наук, имеющих свои особые задачи и доставляющих социологии необходимый материал. Но, не упраздняет ли социология философию права, претендующую также на то, чтобы юридические науки доставляли ей материал, и не отвечающую той жизненной потребности, которая оправдывает самостоятельность специальных юридических наук с их догматическим методом?

Предположение заменить социологией философию права не является единственной попыткой дать социологии уже насиженное место. Так предлагают отождествить социологию с философией истории (Барт), с этикой (де-Роберти), с психологией, по крайней мере коллективной (Тард).

По мнению Ардиго, философия права с появлением социологии, неизбежно должна была слиться с ней, потому что право составляет основное явление общественности, основную функцию общественного организма*(75). "Социология... в отношении к правоведению могла бы служить его истинной и единственно-возможной научной философией. Изучение такой философии было бы венцом всех занятий правоведения"*(76).

В сопоставлении социологии с философией права речь идет, очевидно, не о практической ее части, которая ставит себе целью начертать идеальное право, потому что социология стремится предвидеть, что будет, но не берется указывать, куда идти*(77); не об исторической части философии права, которая ставит себе целью показать постепенное уяснение основных понятий и проблем науки права. Сравнение социологии, как науки абстрактной, допустимо только по отношению к теоретичесской части философии права, т.е. к общей теории права.

И здесь сопоставление несколько затрудняется тем обстоятельством, что предмет и задачи самой социологии недостаточно выяснены. Примем однако, что социология имеет свой особый объект изучения, саму общественность, т.е. самый факт общения между людьми, независимо от цели и содержания отношений, допустим, что задача социологии состоит в обнаружении законов сосуществования и последовательности в явлениях общественности, - тогда социология предстанет перед нами не как философия, а как специальная наука, имеющая свою отграниченную область исследования*(78). Это одна из наук, доставляющих общей философии материал для высших построений. Философия права есть часть общей философии и своего особого, объекта исследования не имеет. Она сама, сводит доставленный ей специальными юридическими науками материал с материалом других наук, как социология, этика, психология, логика.

Отсюда видно, что философия права и социология не совпадают, а сотрудничают, помогая одна другой. Философия права пользуется социологией для того, чтобы выяснить себе генезис основных понятий, как право, государство, преступление, а социология пользуется анализом основных понятий, которые производит философия права, для того, чтобы точнее проследить возникновение и развитие права, государства, преступления среди, в связи и в зависимости от других проявлений общественности.

§ 6. Философия права и энциклопедия права

Литература. Eschbach, Indroduction generale a l'etude du droit, 1856, стр. XIII-XXIV; Picard, Le droit pur, 1908, cтp. 383-395; Konopak, Uber den Begriff und Zweck einer Encyclopadie im Allgemeinen und der Encyclopadie der Rechtswissenschaft im besonderen, 1800; Friedlander, Juristische Encyclopadie, 1847, стр. 1-42; Ortloff, Die Encyclopadie der Rechtswissenschaft in ihrer gegenwartigen Bedeutung, 1857; Реннекампф, Очерки юридической энциклопедии, 1880, стр. 1-25; Карасевич, Энциклопедия права (Врем. Дем. Лицея, 1872); Зверев, Энциклопедия права в ряду юридических наук (Юрид. В. 1880, N 1).

Под именем энциклопедии понимается в настоящее время изложение совокупности добытых наукой знаний, представленное или в форме внешнего их сопоставления, напр., в алфавитном порядке, или в форме некоторой систематизации, обусловленной удобством пользования*(79). Смотря по тому, обнимает ли энциклопедия все человеческое знание, или же определенную часть, говорят об энциклопедии общей или частной, напр., медицинской, коммерческой, инженерной.

Энциклопедизм противополагается специальности, энциклопедист специалисту, по количественному, а не по качественному моменту. Дело идет только об объеме и разнообразии сведений, а не о глубине усвоения их. Энциклопедическое образование отличается в то же время от философского образования, которое, в противоположность ограниченной специальности, предполагает широкий объем знаний.

Философское образование подлежит измерению в трех направлениях: в ширину, глубину и высоту, тогда как энциклопедическое знание поддается измерению только на плоскости. Следовательно сходство философского и энциклопедического знания чисто поверхностное.

Энциклопедия права, как частная энциклопедия, должна представить в сжатом виде совокупность знаний, добытых юридическими науками. Такова энциклопедия права по идее, но не всегда она являлась такой в действительности.

Потребность в юридической энциклопедии стала обнаруживаться по мере дифференциации в самом праве. Пока все писанное право выражалось в римских и канонических источниках, для юридической энциклопедии было мало почвы. Но когда из права стали выделяться уголовное, процессуальное, административное, явилась необходимость соединять данные разных источников в один обзор. Действительно, в XVI и XVII столетиях таких произведений появляется очень много, и одно из них даже придает себе наименование энциклопедии, Гунниус, Encyclopedia juris universi, 1683 года, которое и закрепляется за подобными обзорами. По своему характеру они представляли собой не что иное, как чисто механическое соединение большего или меньшего количества норм права. Объем изменялся в зависимости от цели энциклопедии. Он сокращался, когда энциклопедия права предназначалась для педагогических надобностей, расширялся, если она должна была служить судебной или иной практике.

В половине ХVIII века появляется ряд энциклопедий права с несколько измененным характером. Среди этих произведений особенное значение приписывается трудам Пюттера, автора двух работ*(80). Основное отличие нового направления заключалось в том, что в них связность шла за счет объема. Авторы стремились найти в расположении материала некоторую идею.

С начала XIX века в энциклопедию права врывается новый дух, представляющий отражение философской мысли, охватившей Германию со времени Канта. Привхождение философского элемента выражалось сначала в чисто механическом соединении юридических сведений с философскими, и только под влиянием Шеллинга начали стремиться к отысканию органической связи в предлагаемых юридических данных. Рядом с философским стало пробиваться еще новое движение, вызванное влиянием исторической школы. Энциклопедия права представила собой соединение элементов юридического, философского и исторического. Включение нового материала отразилось двояким образом на содержании энциклопедий. С одной стороны стал сокращаться обзор различных частей положительного права, а с другой стал выдвигаться очерк основных понятий о праве. Энциклопедия права начала приближаться к философии права.

Для энциклопедии права обстоятельства сложились особенно благоприятно в Германии. И до половины XIX века энциклопедия права пышно расцветает в этой стране. К этому времени относятся труды Карла Пюттера, Фридлендера, Аренса, Варнкенига, Вальтера, Фалька*(81). Но затем наступает период упадка. Долгое время не появляется вовсе энциклопедий права в прежнем значении. Только в 1886 году выходит труд А. Меркеля и в 1887 труд Гарейса. В этих сочинениях исчезает исторический и философский элемент: рядом с сжатыми обзорами различных отделов права в них дается очень краткое представление об основных понятиях. С введением германского гражданского уложения, в план университетского преподавания внесено было Введение в науку права, которое пока, несмотря на обилие ученых сил Германии, выразилось в двух, весьма слабых трудах Колера и Грюбера*(82). Первое из них, за исключением трех страниц, представляет собой только сжатое изложение частного и публичного права. Под именем энциклопедии права в Германии выходят еще объемистые произведения, как Гольцендорфа и Биркмейера, которые составляют сборники монографий по различным отделам права.

В других странах дело с энциклопедиями права обстоит еще хуже. Англию считать нельзя, потому что в течение всего XIX века она остается верна своей общей теории права. Во Франции, под влиянием Германии, даже состоялось в 1840 году распоряжение о включении в число предметов преподавания на юридических факультетах общего введения в изучение права. Французская литература обогатилась несколькими трудами в этой области, воспроизводящими идею энциклопедии права в германском представлении. В настоящее время Франции нечем похвалиться в отношении энциклопедии права. Италия, в университетах которой, рядом с введением в науку права читается философия права, сосредоточила все свои литературные силы на этой последней*(83). В России университетский устав 1835 года ввел энциклопедию законоведения, уставы 1863 и 1884 энциклопедию права, предполагая, вероятно, предмет, вполне соответствующий тому, что под этим именем известно на Западе. Но русская наука не пошла по пути энциклопедизма. Главное внимание русской научной мысли сосредоточилось на основных понятиях, и энциклопедии права, по содержанию и по названию, перешла в общую теорию права*(84). Печальное состояние энциклопедии права обуславливается тем, что она не имеет и не может иметь будущего. Энциклопедия права представляет полную несостоятельность как с научной, так и с педагогической стороны.

Научная несостоятельность энциклопедии права выражается в том, что у нее нет ни объекта, ни метода, т.е. того, что оправдывает самостоятельность науки. Хотя некоторые решаются называть энциклопедию права "наукою наук"*(85), но в действительности ей недостает того, что должно быть у каждой науки - особой области исследования. Характерна та беспомощность, какая чувствуется в стремлении дать энциклопедии права особое содержание: это извлечение из юридических наук, обозрение, резюме, депо юридического знания, панорама и т. п. слова, предназначенные заменить настоящий ответ*(86). Основное содержание энциклопедии права составляет сжатый обзор того, что имеется уже в специальных юридических науках. И по существу энциклопедизма, в энциклопедиях права и не должно быть ничего больше. Краткие данные об основных понятиях не что иное, как контрабанда. Никакого метода, присущего энциклопедии права и отличительного от тех, которыми пользуются юридические науки, не имеется*(87). По существу энциклопедии, в нее нельзя внести методологии, и отсюда то двойное название, "Энциклопедия и Методология", которое так часто встречается в германских учебниках. С научной стороны энциклопедия права, не вносящая решительно ничего нового в сокровищницу человеческого знания, должна быть признана бесполезным членом научного общества.

Но, если энциклопедия лишена научного значения, может быть она обладает педагогическими достоинствами? Говорят, что энциклопедия права "служит необходимым введением в изучение специальных юридических наук и, в этом качестве, является предметом преподавания высокого интереса и важности"*(88). Против этого необходимо сказать, что энциклопедия права так же несостоятельна с педагогической стороны, как и с научной. Она трудна, бесполезна и вредна. Трудность энциклопедии права заключается в том, что усвоить себе содержание какой-нибудь отрасли правоведения, напр., гражданское право, по сжатому обзору много труднее, нежели в развитом виде. По конспекту повторяют, но не изучают предмет. В высшей степени полезно, прежде изучения отдельных юридических наук, представить себе право в его целом. Картина целого должна предшествовать исследованию подробностей. Представить лицам, приступающим к изучению правоведения, право, независимо от отдельных норм, в которых оно выражается, выяснить его социальное значение, его отношение к другим проявлениям общественности, - значит вызвать интерес к изучаемому предмету, оправдать ту затрату труда, часто кропотливого и скучного, которого потребует догматика. Этой цели служить энциклопедия права неспособна. Вредность энциклопедии права обнаруживается в том, что молодой ум, который прежде всего следует приучать к строгой обоснованности, к критике воспринимаемого, деморализируется предложением усвоить несколько основных понятий, данных в беглом, догматическом виде. Там, где изучающему необходимо проникнуться верой и любовью к своему предмету, где ему надо убедиться в своем призвании, - ему предлагают верить на слово учителя, пока дело идет об основных понятиях, ему подносят поверхностный обзор положений отдельных наук, не подкрепленных ни общими социальными доводами, ни специально юридическими. Энциклопедия права в том виде, как ее понимают в Германии теперь, способна скорее оттолкнуть свежего человека от правоведения, чем привлечь к нему.

Из сказанного выясняется отношение энциклопедии права к философии права и к общей теории права, с которыми ее пытаются иногда отождествить. В действительности, энциклопедии права нет места среди правоведения. Рядом с юридическими науками существует только философия права, частью которой является общая теория права.

Глава II. Человек и его потребности

§ 7. Гипотеза изолированного человека

С различных сторон и представителями различных направлений отрицается изолированный человек. С целью "пресечь последний источник метафизических иллюзий", Конт убеждает, что, как с точки зрения статической, так и динамической, человек, по существу, ничто иное, как "чистая абстракция"*(89). Виндельбанд, которого нельзя заподозрить в чрезмерной вражде к метафизике, полагает также, что "изолированная личность вообще немыслима: она есть фикция. Как физически отдельный человек происходит из рода, так же точно зависит он и духовно от рода. Даже и уединенный отшельник в своей духовной жизни определен обществом, которое его создало, и вся жизнь Робинзона покоится на остатках цивилизации, из которой он выброшен в свое одиночество. Абстрактный естественный человек не существует; живет лишь исторический, общественный человек"*(90). По мнению Наторпа, "отдельный человек есть собственно лишь абстракция, такая же, как атом в физике"*(91).

Признание изолированного человека чистой абстракцией может быть понимаемо в двояком смысле. Человека, отрезанного от влияния других людей, не может быть, человек всегда продукт общественности, а не самопроизводства. "Человек так же мало рождает сам себя духовно, как и физически"*(92). "Индивид происходит из рода и всю свою жизнь живет, как часть жизни рода, с организацией, в которой он унаследовал последствия действий и страдания более ранних поколений, в жизненных условиях и духовной атмосфере, которые принесены развитием рода"*(93). Следовательно, человек, в своем происхождении и в своем существовании, всецело обуславливается общественной средой, и с этой точки зрения изолированности человека нет места.

Признанию изолированности человека абстракцией может быть придано и другое значение, - историческая действительность не дает нам изолированного человека. "Примера же совершенно обособленно живущего человека, в принципиальном значении этого слова... исторический опыт нам не дает"*(94). "Индивид есть абстракция; в истории мы встречаем только семьи, роды, племена, народы, государства"*(95). "Изолированно человек не мог и не может существовать никогда и нигде"*(96). "Никогда не встречался человек в изолированном состоянии; вне общества - нет человека; общественное состояние есть признак человека"*(97).

Итак, изолированный человек немыслим, потому что всякий человек - всецело продукт общественности, и потому что человек никогда не жил вне общественной среды. Однако, отбросить понятие изолированного человека, не значит ли это, выливая ванну, выбросить и ребенка? Можно ли считать изолированного человека абстракцией, когда то, что прежде всего дано в опыте, - это и есть индивид с его изолированным сознанием? Признавая изолированного человека абстракцией, мы, очевидно, должны считать реальностью общество. Но разве в опыте дано какое-либо общество, которое было бы изолированным в том смысле, в котором отрицается изолированный человек? Человека нельзя признавать только продуктом общественности уже потому, что у него имеется нечто, чего общество никогда не могло ему дать. Это инстинкт самосохранения, данный человеку от природы, и лежащий в основе всего его бытия, физического и психического. Инстинкт самосохранения - это первоначальная естественная сила, которая создала всю общественность, это рычаг, при помощи которого люди воздействуют на человека и преобразуют его в интересах общества.

Инстинкт самосохранения есть данное антропологическое, но не социологическое.

Трудно, конечно, оспаривать, что человек обрабатывается общественной средой. Однако, одна и та же среда так комбинирует свои производительные силы, что рядом с чертами, общими всем его продуктам, каждому человеку свойственно нечто, ему одному присущее, что изолирует его от всех других индивидов, принадлежащих к тому же коллективному типу. В этой части своего духовного существа человек чувствует себя, и всегда будет чувствовать, изолированным от других индивидов, потому что тут скрывается область непостигаемого для общественной среды. Каждый человек в современном обществе остается в некоторой своей части "непонятым". В душе его имеются глубокие тайники, куда никогда не проникает чужой взор.

Сравнивая индивидов, принадлежащих к разным культурным группам, мы замечаем, что степень их социализации различна. В более культурных группах член общества проникнут полнее и сильнее общественными влияниями, в менее культурных - слабее. Даже в одной и той же общественной группе замечается между отдельными членами союза различие в степени социализации. Это значит, что социализация человека есть процесс, происходящий во времени, а не раскрытие свойства, заложенного в человеке изначала. А отсюда вытекает, что процесс преобразования в направлении социализации идет по пути от состояния, ей противоположного, каким может быть только изоляция. Чтобы признавать за человеком способность, путем наследственности, воспитания, развития, все более проникаться общественным мировоззрением, настроением, интересами, необходимо предположить в человеке нечто необщественное, подлежащее преобразованию. Если процесс социализации человека идет постоянно, то мы имеем основание рассматривать человека, что он такое, насколько он не социализирован. Под покровом социологического типа скрывается человек, как существо, подчиненное закону самосохранения, и готовое, под его действием, преодолеть все препятствия, какие могут быть поставлены на его пути, хотя бы эта преграда была само общество.

Если человек есть только продукт общественности, то, очевидно, общество есть явление первичное, а индивид - явление производное. "Коллективная группа, - говорит де-Роберти, - есть производящая причина для индивида, для нравственной личности; всякое общество должно представляться нам примитивной формой, низшей ступенью социальной жизни, а индивид, напротив, должен нас поражать, как форма последующая, поздно появившаяся, высшая социальная ступень"*(98). "Преувеличенная оценка индивидуальной этики, - поддерживает ту же мысль Гефдинг, - связана с абстрактным способом представления, который вырывает человека из определенных, исторически данных условий, и рассчитывает найти истинного человека в таком изолированном существе. Но я вовсе не сначала человек вообще, а уже потом человек в том или ином особом отношении. Я прежде всего датчанин, гражданин, отец семейства, а уже потом - человек вообще"*(99).

Утверждать нечто подобное, не значит ли расходиться с живой действительностью? Конечно, признать себя членом всего человечества может только человек, преодолевший связи, налагаемые на него семьей, отечеством, государством, национальностью. Но изолированный человек чувствуется в каждом индивиде прежде всего. Человеческие стремления берут постоянно верх над общественными. Человек может отрешиться от семейных уз, от чувства национальной принадлежности, от привязанности к отечеству, но от своей человеческой природы человек никуда не уйдет. Вопреки Гефдингу, человек прежде всего человек, просто человек, а потом уже человек-муж, человек-отец, человек-гражданин. Антропологический момент сплошь и рядом берет верх над социологическим. В минуту острой коллизии интересов отец нередко вспоминает, что он сперва человек, и жертвует Интересами семьи ради личного спасения. Граждане самых культурных стран, покрытые самым густым социальным налетом, показывают, как пробивается наружу скрытый антропологический момент, даже и без особой остроты, при столкновении интересов. Что же иное означают те случаи, когда торговцы в осажденном городе продают по повышенной цене припасы, когда граждане тайком сбывают неприятелю своего отечества оружие, поставляют войску, защищающему их страну, гнилые вещи и т.п. Изолированный человек сразу снимает с себя социальные одежды, сотканные многими веками.

Повторяем, что в настоящее время недопустимо представление об изолированном человеке в смысле человека, которого существование и психический склад не были бы обусловлены общественной средой. Но это генетическое объяснение не устраняет представления об изолированном бытии человека среди общества. Следует иметь ввиду следующее: многообразные влияния общественной среды делают то, что ни один человек ни физически, ни духовно не тождественен с другими и потому сознает себя в некоторой части изолированным от других; что человек от природы, а не от общества, имеет инстинкт самосохранения, в силу которого его мысль направляется прежде всего на обеспечение своего существования, и благодаря которому он никогда не поддастся полной социализации и потому в некоторой своей части всегда останется изолированным от общественного влияния. Правильное представление об общественности возможно только при условии, если исходным началом будет взят изолированный человек, в смысле существа, имеющего и отстаивающего свое особое бытие. Для всякого человека общественная среда есть тот же внешний мир.

Необходимо посмотреть на общество с точки зрения отдельного человека, чтобы потом посмотреть на человека с точки зрения общества. Прежде чем приступить к исследованию общественного устройства, следует взглянуть на человека, как на материал, из которого строится общество. "Человека надо окончательно сдать естествознанию и антропологии; социальные науки должны иметь дело только с личностью и обществом"*(100). Это значит поставить обществоведение на ложный путь. Наоборот, мы должны взглянуть прежде всего на живого человека, с его естественными потребностями, с его реальными наклонностями, и только изучив настоящего человека, можем мы определить, какими средствами достигаются цели общежития, т.е. сожительства и сотрудничества подобных существ, потому что средства эти, для своей действительности, должны иметь корни в физической и психической природе человека. Мистическое представление о личности никогда не заменит представления о естественном человеке.

Если представление об изолированном человеке как об исходном пункте обществоведения, целесообразно, то допустимо ли оно с научной точки зрения? На это можно ответить, что гипотеза изолированного человека допустима, как и всякая другая гипотеза. Мы можем предположить, как действовал бы человек, руководимый своими стремлениями, под влиянием закона самосохранения, если бы не встречал противодействия в окружающей его общественной среде. Это методологическое предположение подобно всякому другому предположению, наприм., какое направление принял бы и какую быстроту развил бы крокетный шар, если бы не встречал трения в земле и сопротивления воздуха. Мы изучаем действие данной силы в изолированном виде, не внося пока действия других сил, отклоняющих ее результат в каждом современном человеке уже заложены при рождении родовой преемственностью, силы, противодействующие его природным стремлениям, еще более воспримет он этих сил в воспитании. Но насколько в человека не проникли силы противодействующие, насколько он не социализирован, настолько он будет действовать, как естественный изолированный человек. При ослаблении противодействующих сил рельефнее выступают основные силы, руководящие человеком. Это положение допускает даже эксперимент, человек способен одичать при условиях не только, когда он на долгое время окажется вне общества, но даже оставаясь в среде людей, в которой временно ослабляются внушенные обществом понятия. Становясь на точку зрения изолированного человека, не подвергаемся ли мы опасности впасть в антропоцентризм, этот основной предрассудок по мнению Спинозы*(101). Человек легко поддается мысли, что весь окружающий мир создан и существует для него, и так устроен, чтобы все соответствовало его выгодам, его удобствам.

Целесообразность мира оправдывается его соответствием целям человека. Животные существуют только для того, чтобы человек пользовался ими для питания и для передвижения; растения, - чтобы строить дома, суда, мебель; звездное небо - чтобы услаждать его взор.

Этим, конечно, резко противополагается человек всему остальному миру, этим оправдывается отношение человека ко всему нечеловеческому, как средству, приспособляемому к высоким задачам существования человека.

Странная иллюзия, подкрепляемая легендами о том, как мир создавался в целях человека и как был ему предложен. Критический разум заставляет человека отрешиться от такого поэтического представления. Человек есть только одно из явлений земного мира.

Быть может, в глубокую древность, когда, плохо вооруженный от природы, стоял человек лицом к лицу с огромными сильными соперниками, в роде пещерного медведя, и чаще становился их добычей, чем побеждал их, - человеку едва ли могло бы прийти в голову такое антропо-центрическое представление. Человек сам завоевал себе первенствующее положение на земле, и только тогда, когда почувствовал в себе силу господина, нашел он себе оправдание в том, что мир создан для его господства.

Но вся земля, на которой расположился с таким удобством человек, составляет ничтожный клочок бесконечного мира, и в звездную ночь, перед лицом необъятной вселенной, открывающейся ему издалека в части своей неограниченности, добросовестный человек должен чувствовать всю неуместность своих претензий. И сам он, человек, в этом земном мире есть преходящее явление. Мир существовал до него и без него, и кто же может утверждать, что мир не будет существовать после него? Даже историческая жизнь человека есть не более, как отрывок из книги, начало и конец которой не в наших руках. Поэтому нельзя не удивляться смелости тех философов, которые решаются строить исторический процесс, как будто в поле их зрения дана вся жизнь человечества. Человек дан в границах пространства и времени, далеко не исчерпывающих мирового бытия.

Человеку следует помнить, что он не поставлен в центре мира Высшим Существом, а сам себя поставил целью земного мира, и потому "представляет" себе весь мир существующим из-за него и для него. Человек есть частица мира, - какая, ему не дано знать. Зачем нужно было это явление, почему человек рождается и умирает, в чем смысл его существования, - глубокая тайна, сокрытая для человеческого познания.

Впрочем, не для всех. Некоторым кажется, что они постигли смысл жизни человека. Человеку жизнь дана для того, чтобы он выполнил свое нравственное призвание, чтобы он достойно проводил нравственные цели. Откуда это известно? Тайну раскрывает метафизика, укрывающаяся за постулат и тем уклоняющаяся от требования логических доказательств. Здесь мы снова возвращаемся к антропоцентризму, потому что только на долю человека выпала такая высокая задача, которой он сразу ставится на недосягаемый пьедестал.

Антропоцентрическая точка зрения присуща не тем, кто в основу изучения общественных явлений берет человека, каким его знает антропология, а тем, кто приписывает человеку данное ему Богом или природой, в отличие от других существ, чувство правды, нравственное сознание, идею справедливости и т.п. Именно это-то изолированному человеку и не дано. А если признать, что вся нравственность есть не более как человеческое средство сделать возможной совместную жизнь, то эта задача, как мировая, представится нам в высокой степени жалкой.

Взглянув на этот вопрос без "возвышающего дух самообмана", мы должны признать, что если существование человека и имеет какое-нибудь мировое значение, то оно навсегда останется непостигнутым со стороны ограниченного в своем познании человека. В опыте нам дан факт существования человека и его стремление к сохранению жизни, в этом отношении человек ничем не отличается от иных существ, живущих на земле. Закон самосохранения едва ли может быть оспариваем, - человек стремится всеми силами поддержать свою жизнь и по возможности расширить сферу ее проявления. Человек не только хочет жить, но, по мере своего культурного подъема, в силу того же закона самосохранения, предъявляет все большие требования к понятию о жизни. Довольный сначала удовлетворением своих элементарных физических потребностей, человек в дальнейшем настаивает на возможно полном удовлетворении всех сторон своего душевного склада. Сначала просто жизнь, а потом возможно полная жизнь. Это факт, данный в опыте, и имеющий огромное значение в человеческом общении.

§ 8. Потребности человека

Литература: Wagner, Grundlegung der Politischen Oekonomie, т. I, 1892, стр. 70-137; Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, стр. 174-192.

Под именем потребности понимается неприятное ощущение недостатка, сопровождаемое стремлением его устранить*(102). Такое устранение, вызывающее чувство удовлетворения, достигается при помощи благ, под которыми следует понимать все то, что способно служить желанной цели удовлетворения потребностей.

Физическая природа человека создает прежде всего физические потребности, определяемые необходимостью поддержания организма, который может существовать только при известном отношении к внешним условиям. Сюда прежде всего входит питание, как постоянный обмен веществ, воспринимаемых из внешнего мира и ассимилируемых организмом. Это основная потребность, свойственная в равной степени всему органическому. Как самые качества поглощаемых веществ, так и размер их не произвольны для человека, а имеют свои минимальные и максимальные границы.

Чтобы сохранить необходимую для жизни органическую теплоту, человек вынужден прибегать к таким средствам, помощью которых задерживается расход теплоты. Эти средства - одежда и жилище. В этой потребности уже нет той органической безусловности, как в деле питания. Одни животные строят себе жилища и прячутся в них на некоторое время года, так же как и покрываются густой шерстью, предохраняющей от холода, тогда как другие виды не прибегают к этим средствам. Человек вынужден пользоваться или освобожден от этой потребности (по физиологическим основаниям) в зависимости от того пункта земного шара, которое стало местом его жительства. Чем далее подвигается человек от экваториального пояса, тем более физиологически настоятельной становится необходимость в одежде и жилище. Как бы ни закалял себя человек в отношении погоды, как бы ни приучал себя принимать на голое тело снежные хлопья (древний римлянин, огнеземелец), но за пределами известной широты организм его не в состоянии будет выдержать холодного климата без предохранительных средств. Если же он с малых лет приучен к одежде и жилищу, то организм его не в силах будет противостоять внешней температуре и в более теплом климате. Необходимость в одежде и жилище становится таким образом физической потребностью для человека или в силу климата или в силу сложившихся привычек. Здесь определяется низший уровень потребностей человека, удовлетворяемых посредством материальных благ (Existenzminimum), за который он не может спускаться без риска потерять жизнь.

Рядом с физическими потребностями, удовлетворяемыми при помощи внешних благ, свободных и хозяйственных, в человеке нарождаются психические потребности. Данные человеку органы чувств прежде всего служат целям его самосохранения. Обоняние и вкус испытывают принимаемое в виде пищи, чтобы в организм не попало то, что способно повредить жизни, обоняние, зрение и слух дают знать о близости добычи или опасности. Но постепенно упражнение предохранительных органов дает человеку наслаждение независимо от их первоначальной цели. Конечно, зрение не имеет своим назначением доставлять человеку наслаждение видом моря или солнечного заката, но оно способно доставлять удовольствия. Точно так же и слух, изощренный до того, чтобы воспринимать в шуме нужные для жизни звуки, начинает давать удовольствие самым восприятием гармоничных сочетаний. Зрительные и слуховые ощущения, предназначенные служить средством, превращаются в цель.

Высшее развитие психических сил создает потребности, соответствующие различным элементам душевной действительности, мышлению, чувствам, воле. Это потребности познания, эмоциональных переживаний, творчества. Удовлетворение их зависит от внутренних благ, унаследованных и развитых способностей, но также и от внешнего мира, как области их применения. Мысль человека работает над данными опыта, полученными извне, творческая сила человека предполагает внешнюю точку ее приложения, эмоции вызываются внешними толчками. Мышление требует среды постоянного обмена идеями, чувствования требуют возбуждающей среды, воля предполагает среду воспринимающую. Богатство психической жизни обуславливается не только тем, что заложено в самом человеке, но и тем, что притекает к нему извне.

Мы ставим высоко психические потребности над физическими, и совершенно справедливо, потому что амплитуда психических наслаждений шире, нежели физических. Человек, испытывающий психические потребности и стремящийся к их удовлетворению, полнее пользуется жизнью, нежели человек, чуждый им. Для такого человека жизнь представляет большую ценность, но он и сам получает высшую оценку со стороны общества, потому что он способен не только более взять сам от жизни, но и более дать другим.

Однако, при этом не следует упускать из виду следующих двух обстоятельств. Во-первых, основные физические потребности обуславливают самое существование человека, а потому до их обеспечения невозможны психические наслаждения. Пока не удовлетворены физические потребности, мысль, воля, чувства направляются всецело, в силу закона самосохранения, на эту основную задачу. Там, где для обеспеченного человека средства превращаются в цель, там для нуждающегося человека средства должны выполнять свое - первоначальное назначение. Во-вторых, развитие психических потребностей и стремление к их удовлетворению возможно только при известной внешней обстановке, обеспечивающей достаточный приток внешних впечатлений. От человека, поставленного в благоприятные внешние условия, зависит дать ход своим духовным силам, человеку, лишенному этих условий, нельзя ставить в упрек, что он не поднимается выше физических наслаждений.

Создавшиеся психические потребности отражаются на физических потребностях. Под влиянием психического момента последние преобразуются. Потребность принять известное количество питательных веществ превращается в потребность опрятно или даже изящно убранного стола, чистой посуды, хорошо приготовленных блюд, застольной беседы. Потребность в жилище, предохраняющем от потери тепла, превращается в потребность "своего угла", обставленного, хотя бы скромно, но соответственно внутреннему миру хозяина. Психическая сторона, путем привычки, до такой степени связывается с физической, что удовлетворение физических потребностей становится затруднительным или даже невозможным при пренебрежении к психическому моменту.

Там, где дикий человек отлично удовлетворит свое чувство голода, нисколько не стесняясь видом пищи, и способом ее изготовления, там культурный человек может остаться совершенно неудовлетворенным, потому что вполне годный для питания кусок станет поперек горла или будет извергнут желудком - именно благодаря психическому моменту. До надлежащего удовлетворения осложненных физических потребностей жизненная энергия человека понизится, способность бороться за свое существование ослабнет, и явится опасность для самого организма, а это в свою очередь должно возбудить инстинкт самосохранения.

Отсюда обнаруживается, что в соответствии с развитием психической стороны человека, повышается его Existenzmimum, тот крайний предел, за которым начинается понижение жизненных функций и открывается угроза самому существованию человека.

За физическими и психическими потребностями выступают социальные потребности, заключающиеся в стремлении к общению с другими людьми.

На путь социальных потребностей человека толкает половое влечение, которое, хотя и составляет индивидуальную физическую потребность, и притом в высшей степени настоятельную, но которая является переходным звеном от физического, чрез психическое, к социальному. Эта физиологическая потребность может быть удовлетворена только при участии другого индивида. Хотя по временам, не только в истории, но и в современности, второй индивид рассматривается лишь как вещь, но постепенно близость этой вещи превращает ее для господина в личность, общение с которой доставляет ему удовольствие само по себе, независимо от физической стороны. Удовлетворение полового инстинкта, сохраняя физическую основу, постепенно облекается в психическое переживание высокого характера. Любовь создает из психики поэтический покров для физиологического акта и не только повышает амплитуду удовлетворения, но нередко становится самоцелью, заставляя даже жалеть о наличности физической стороны.

В погоне за удовлетворением своих физических потребностей, человек обнаружил ту выгоду, какую представляет для него сотрудничество других людей. Даже на самых низших ступенях культурного развития человек нередко рискует остаться без удовлетворения основных потребностей, если не помощь других, напр., на охоте, при ловле, в набеге. В культурном же состоянии человек нуждается в сотрудничестве, как средстве обеспечивающем ему удовлетворение не только основных, но и осложненных физических и психических потребностей, которые только и развиваются на почве сотрудничества. Без содействия современный человек не может добыть себе пищи, построить себе жилище, покрыть себя одеждами. Сотрудничество становится неизбежным средством для получения всех необходимых благ, как материальных, так и духовных.

Но, как и в половом вопросе, и здесь средство превращается в цель. Общение с другими людьми становится желательным человеку само по себе, независимо от тех выгод, какие оно ему обещало. Постоянное сотрудничество создает в человеке привычку к своим сотрудникам, влечение к ним ради совместного нахождения, ради взаимного обмена мыслями, ради одновременного переживания эмоциональных движений. В общественной среде человек не только находит возможность совместного и наиболее полного удовлетворения своих физических и психических потребностей, но открывает в обществе совершенно новые блага, совершенно новые источники наслаждений, которые становятся привычными и вызывают новые потребности. Человек ищет сочувствия в общественной среде, одобрения своим действиям. Благоприятное отношение к нему со стороны других увеличивает количество и качество испытываемых наслаждений, хотя соответственно усиливается страдание от неудовлетворенных потребностей. Общественное сочувствие возбуждает в человеке творческие силы, дает новый толчок психическим потребностям, нередко соединяет с высокой оценкой личности и большее материальное обеспечение. Человек жаждет этой оценки, тянется к ней, видит в ней цель своей жизни, и страшно боится потерять ее, частью или полностью. "Трудно придумать, - говорит Джемс, - более дьявольское наказание (если бы такое наказание было физически возможно),как если бы кто-нибудь попал в общество людей, где на него совершенно не обращали бы внимания. Если бы никто не оборачивался при нашем появлении, не отвечал на наши вопросы, не интересовался нашими действиями, если бы всякий при встрече с нами намеренно не узнавал нас и обходился с нами, как с неодушевленными предметами, то нами овладело бы известного рода бессильное отчаяние, от которого были бы облегчением жесточайшие телесные муки"*(103). На высшей ступени это общественное внимание, общественная оценка выражается в авторитете, каким пользуется человек, напр., в качестве мыслителя, в восхищении и талантом артиста, художника, поэта, в восхвалении мудрых и полезных актов государственного деятеля. Но даже в самой маленькой группе все эти блага распределяются в большей или меньшей степени. Принимая во внимание, что удовольствие связано с подъемом, a страдание с понижением жизненности*(104), мы должны признать, что лишение члена общества социальных благ не проходит для него даром. Падение общественной оценки может больно отразиться на человеке, подорвать его жизненную энергию, разрушить не только его психическую, но и физическую жизнь.

Существование социальной среды и наличность соединенных с ней социальных потребностей оказывают решительное влияние на сферу индивидуальных потребностей. Это влияние обнаруживается прежде всего в том, что общественная среда определяет, как должны удовлетворяться индивидуальные потребности. При питании человек вынужден считаться с тем, что дает рынок, и чем принято питаться. Еще больше сказывается эта зависимость от общественной среды при выборе одеяния и обстановке жилища.

Самое важное влияние общественной среды состоит в том, что благодаря ей приобретаются потребности и благодаря ей возбуждается стремление к их удовлетворению. Современное культурное общество представляет массу индивидов, различающихся значительно по богатству и образованию. Социальная потребность одобрения, переходящая в потребность удивления, порождает настороне одной части общества стремление выделиться из массы по своим потребностям и средствам их удовлетворения. В другой части общества это выделение порождает стремление к уравнению с первыми путем подражания. Таким образом, то, что человек ест, пьет, как он одевается, где живет и как обставляет свое жилище, в какой степени пользуется зрелищами, поездками, каков круг его мыслей, чувств, желаний - вызывается с одной стороны инициативой, подгоняющей к выделению, с другой подражанием подгоняющим к уравнению. В классовом обществе эти волны потребностей ясно наблюдаются. Страх отстать от других, показаться смешным в глазах других, неразвитым в отношении потребностей, слабосильным в отношении средств их удовлетворения, порождает страшную зависимость человека от общественной среды. Отсюда получается в высшей степени важный результат, - чувство удовлетворенности в своих физических и психических потребностях основывается для каждого человека на сравнении с уровнем потребностей других людей. Потребности человека определяются не абсолютным, а относительным критерием. Постепенное повышение материального благосостояния низших классов нисколько не примиряет их с общественным порядком, построенным на начале неравенства, потому что сознание удовлетворенности определяется не динамическим началом, а статическим. Для сознания не то важно, что некогда лица того же класса пользовались меньшим благосостоянием, a то важно, что сейчас имеется налицо резкая разница в потребностях и средствах удовлетворения. Рабочий прежнего времени питался и одевался хуже, чем нынешний, но он был ближе к своему хозяину по уровню потребностей, чем в настоящее время.

Все большее количество благ, выбрасываемых на современный рынок, все большее различие в способах удовлетворения потребностей, основанное на различной состоятельности, порождают мучительное чувство постоянно новых желаний, обусловленных часто не действительными потребностями тела или духа, а только сравнением. Человек не находит в себе силы удовлетвориться тем, чего сам желает, а он постоянно желает того, чем удовлетворяются другие. В Дантовском раю имеется ряд кругов, в каждом из которых блаженствуют попавшие в него. Но это блаженство достигается тем, что один круг не ведает, чем наслаждаются в других кругах. Здесь же на земле, где общество также разделено на круги, в каждом знают, что делается в других. "Приравняй твои притязания нулю, - говорит Карлейль, - и целый мир будет у твоих ног"*(105). Но такой аскетический рецепт человечеству не под силу, и на таком принципе не может основываться никакое общественное устройство, хотя он нередко слышится в коварном совете не поднимать культурного уровня низших слоев.

Современный демократизм, признающий политическое и юридическое равенство всех граждан, не только не поднимает степени индивидуальной удовлетворенности, но еще более обостряет вопрос. Раб не чувствует несправедливости своего положения; он не рассчитывает на лучшие одежды, стол, помещеше, какими на его глазах пользуется господин. Но свободные граждане, чувствующие себя юридически равными друг другу, одинаково несущие личные повинности, одинаково обладающие политическими правами, особенно страдают от экономического неравенства, которое создает различие не только в материальных средствах, но и в образовании, и в общественном положении. Человек всегда будет чувствовать себя неудовлетворенным, а потому и несчастным, если он, сознавая, что мог бы иметь право на любое благо, в то же время видит, что многие блага остаются ему недоступными.

Неудовлетворенность какого бы то ни было рода, возбуждая инстикт самосохранения понижением жизненной энергии, будет постоянно вызывать в человеке стремление обеспечить возможную полноту благ, падающих на его долю.

He следует впрочем заблуждаться по поводу последствий равномерного распределения материальных благ. За материальными благами стоят социальные блага, ценность которых все возрастает, а распределение их обуславливается силами ума, энергии, природными способностями. Неравномерное их распределение оставит, а может быть, даже усилит чувство неудовлетворенности, основанное на том же сравнении.

§ 9. Преобразование психики человека

Литература: Спенсер, Основания психологии, т. IV, 1876, стр. 205-330; Бен, Психология, т. I, 1902; т. II, 1906; Гефдинг, Очерки психологии, 1908; Джемс, Психология, 1905.

Духовный склад современного человека, образовавшийся на фоне инстинкта самосохранения, не дан ему готовым от природы, а составляет продукт развития под влиянием всех условий, в которых протекала жизнь человека на земле. Способы мышления, виды чувств, приемы действий, являются результатом опыта и средствами приспособления к условиям существования. Такое преобразование психики наблюдается на огромном пространстве времени по мере превращения дикаря в культурного человека, и в меньшем масштабе повторяется при превращении ребенка в человека взрослого. Если преобразование психики совершается под влиянием условий, при которых происходит борьба за существование и ввиду приспособления психических сил к среде с целью самосохранения, то очевидно изменение среды должно оказывать решающее действие на душевный склад. Едва ли можно оспаривать, что по мере успехов культуры происходит постепенное, но постоянное перемещение человека из естественной среды в социальную. Чем ниже культурная ступень, на которой находится человек, тем ближе стоит он лицом к лицу с природой, и потому все его мысли, чувства, действия направлены на приспособление к непосредственно окружающей человека природе. Напротив, культурный человек уходит все больше от природы и погружается все глубже в социальную среду. Соответственно тому, его душевные свойства направляются в сторону наилучшего приспособления к общественным условиям существования. Таким образом происходит преобразование психики человека под влиянием инстинкта самосохранения.

Прежде всего преобразование психики обнаруживается в переходе от беспечности к предусмотрительности. Чем ниже в культурном отношении стоит человек, тем более живет он изо дня в день, ценя лишь непосредственно полезное. Чем дальше уходит человек в культурном развитии, тем более повышается его заботливость об условиях позднейшего существования, тем более становится он способен ценить то, что может оказаться полезным в отдаленном будущем.

Различие между первобытным и культурным человеком в деле удовлетворения материальных потребностей состоит в том, что первый удовлетворяет их под влиянием ощущения, тогда как второй под влиянием представления. Дикарь приступает к поискам пищи, когда начинает чувствовать голод, и прекращает питание, когда чувствует полное пресыщение. Поэтому дикарь большей частью удовлетворяет свои потребности в состоянии сильнейшего ощущения недостатка, наступающего в момент, когда находится желаемая пища.

Отсюда и поражающая наблюдателя неумеренность в удовлетворении, и отсюда же резкая смена пресыщения и недостатка. Конечно, такой порядок удовлетворения потребностей возможен только при том условии, если окружающая природа дает естественные блага, для отыскания которых необходимо сравнительно незначительное время, и находит себе оправдание в неумении сохранить блага, найденные в количестве, превышающем текущие потребности. Каковы бы ни были условия, каково бы ни было оправдание, но важен факт беспечности, создающейся под их влиянием, не позволяющей человеку заглядывать далеко в будущее и не побуждающей к признанию ценности за тем, что выходит за границы данного момента.

Совершенно иной представляется психика культурного человека.

Недостаток естественных благ и их недоступность для каждого заставляют человека не столько искать, чем удовлетворить свои материальные потребности, настоятельно требующие удовлетворения, сколько думать о предупреждении этого острого момента. Человек стремится обеспечить себя на продолжительное время условиями, при которых ему не пришлось бы стать лицом к лицу с угрожающими запросами организма. Это представление или, лучше сказать, ряд представлений о возможности такого момента, когда нечем будет удовлетворить свои потребности, заставляет человека даже лишать себя полного удовлетворения в настоящий момент ради будущего. Так поступает земледелец, сохраняющий зерна для посева, хотя он не без удовольствия и пользы для своего организма потребил бы их в пищу сейчас; так поступает ремесленник, откладывающий деньги на покупку необходимого инструмента, хотя семья его крайне нуждается в теплой одежде. Такого образа действий придерживаются как бедняки, так и состоятельные лица. В буржуазном строе мечтой каждого является скопление такого капитала, который бы своими процентами устранял всякую мысль о нужде. Фабрикант или банкир, хотя бы и довольный той прибылью, какую дает ему предприятие сейчас, устремляет свой хозяйственный взор в далекое будущее, вычисляет всевозможные рыночные комбинации и завязывает отношения, которые могут дать результаты только весьма отдаленные.

Эта душевная черта все более развивается вширь и вглубь с каждым дальнейшим шагом хозяйственной культуры. При домашнем хозяйстве забота была направлена на то, чтобы все необходимые блага обеспечивались в течение оборотного периода собственными производительными силами. Излишки особенной цены не имели. С переходом к меновому хозяйству и специализацией в области производства, забота направилась на отыскание устойчивого сбыта, на точную оценку продуктов своих и чужих, на использование каждого излишка, полученного в производстве. Меновое хозяйство заставляет предусмотрительность выйти за границы своего хозяйства. Необходимо предусмотреть положение других хозяйств, от которых зависит собственное. Интерес человека к другим хозяйствам идет так далеко, что у него является желание предупредить угрожающие им опасности, хотя бы ценой некоторого личного лишения. Чем большее число хозяйств охватывается меновым процессом, чем сильнее становится зависимость собственного благополучия от благополучия других, тем шире область, в которой находит себе применение предусмотрительность. Хозяйства, вовлеченные в мировой обмен, должны думать о случайностях, способных застичь самые отдаленные хозяйства, с которыми они не связаны ни политическими, ни национальными, ни нравственными узами.

Указанное психическое преобразование сопровождается другой чертой. Первобытный человек страдает только от ощущения наличного недостатка, культурный человек страдает от представления о возможном недостатке. Чем более возрастает предусмотрительность человека, чем более опасностей грозит ему со всех сторон, тем сильнее его страдания, омрачающие его наличные радости, дающие ему свободу полного наслаждения только в период, когда на нем еще не лежит забота о себе и своей семье. Если забота о "завтрашнем дне", растянутом на много дней, обеспечивает человека от острого страдания, то она же отравляет ему жизнь хроническим страданием. Человек постоянно заказывает себе сапоги тогда, когда ему нужны только босовики*(106).

Возрастание предусмотрительности не ограничивается экономической областью. Воспитанное на хозяйственной почве, это чувство переносится и на другие области. Первоначально человек ценит знание только с точки зрения наглядной полезности, напр., когда он узнает новый способ приготовления оружия, ловли птицы и т.д. Только весьма поздно, при значительном развитии предусмотрительности, начинает человек понимать значение знания безотносительно к возможности: его немедленного применения. Предусмотрительность переносится и в социальную область. Первоначально человек в состоянии ценить общественность только с точки зрения непосредственных результатов. Ему понятно сотрудничество, когда вместе с другими ему удается убить зверя, не поддающегося его единичным силам. Он понимает значение соединенных сил, когда при этом условии удается одолеть или отразить сильнейшего врага. Но за этими пределами общественная организация ничего не говорит его уму и чувству. Чем выше в культурном отношении человек, тем более способен он ценить общество само по себе, тем более личных жертв готов он принести для поддержания или охранения того, что представляется ему необходимым условием его личного существования в будущем.

Другое психическое преобразование обнаруживается в переходе от импульсивности к сдержанности.

Импульсивным мы называем человека, который следует первому явившемуся побуждению, который действует немедленно, как только нервные токи, пронесясь по мозговым волокнам и клеткам, возбуждали его двигательные центры, без задержки каких-либо представлений в сознании. Если такой человек испытывает голод или жажду, он берет пищу или питье, где бы ни увидел, считаясь только с тем, что эти предметы способны удовлетворить его потребности. Если в нем заговорил усиленно половой инстинкт, он поспешит удовлетворить свою страсть, чего бы это ни стоило другому существу и ему самому. Когда ему понравится какая-нибудь вещь, он потянется к, ней, потому что его действие определяется одним только фактором - желанием иметь ее для себя. В случае, если он почувствует обиду, нанесенную ему другим лицом, он тотчас же отомстит, не считаясь ни с величиной причиняемого вреда, ни с угрожающими ему самому последствиями. Тот же самый отец, который готов защищать своих детей с опасностью для собственной жизни, способен разбить мальчику голову об стену за то, что тот уронил корзину с яйцами, или выменять дочь на предмет, сильно поразивший его воображение*(107).

Такой тип несомненно первобытный. Он обуславливается недостаточным развитием задерживающих центров. Между ощущением и действием не встает ряд представлений, при прохождении через которые движение может ослабеть или совсем уничтожиться.

Совершенно иное дает нам сдержанный тип. Культурный человек не поддается сразу ощущениям, но действует только пройдя, хотя бы и быстро, ряд представлений о возможных последствиях действия. Такие представления даются, конечно, опытом, личным и родовым. Сначала опыт дает человеку представления о невыгодных для человека последствиях немедленного реагирования. Ребенок научается не хватать огонь, дикарь не бросаться, хотя бы в состоянии голода, на сильное животное. Еще больший опыт в этом направлении и дает социальная жизнь. Ребенок устремляется на своего обидчика, не считаясь с реальным соотношением сил, взрослый отомстит или проглотит обиду, взвесив предварительно свои силы. С постепенным ходом умственного развития человечества сложность душевного склада возрастает все более и более, и на ряду с ней возрастает и число мотивов, задерживающих тот или другой импульс*(108). В ежедневном столкновении с людьми человек научается сдерживать свои порывы, умерять действия представлениями последствий. Необходимость преобразования импульсивных черт в черты сдержанности подсказывается инстинктом самосохранения все более по мере того, как человек все сильнее удаляется от чисто естественных условий.

В сложной общественной среде импульсивный тип является совершенно неприспособленным. Он будет встречать такую массу противодействий, что, если окажется не в состоянии видоизмениться под их влиянием, то вынужден будет очистить поле для более приспособленных противников. Степень сдержанности есть качество, определяющее приспособленность человека к общественной среде. А это качество достигается путем подчинения воли представлению о последствиях, исходящих главным образом от той же общественной среды.

В третьих преобразование психики человека при культурном его восхождении обнаруживается в повышении сознательности в отношении к условиям своего существования. Человек, находящийся на низших ступенях культуры, находится всецело под действием унаследованных инстинктов, приобретенных лично привычек и усвоенных от общественной среды традиций. Выбор того или другого образа действий определяется не столько осознанной его целесообразностью, сколько подражанием. Решающий мотив в поведении, - это то, что всегда так делалось, что так принято, так заведено. "Так поступали отцы и деды" - таков высший авторитет, перед которым должна смолкнуть всякая дерзкая критика. Недостаток сознательности обнаруживается как в отношении человека к природе, так и в отношении его к обществу. Так нужно выпахивать землю, потому что так всегда раньше пахали, так нужно ловить животных, потому что таким способом всегда и прежде ловили. Общество представляется такому человеку столь же естественной средой, как и природа. Из природы можно извлекать то, что она дает, но ее нельзя изменять применительно к человеческим требованиям. Точно также нужно приспособить свои потребности к общественным условиям, но не может быть и речи о сознательном приспособлении общественных условий к человеческим потребностям. Поэтому малокультурный человек безропотно подчиняется таким общественным правилам, которые возникли некогда при совершенно иных условиях, а теперь, потеряв всякую целесообразность, держаться слепой традиции.

Причины такого некритического отношения к условиям своего существования объясняются, с психологической стороны, трудностью, с которой мало развитый человек усваивает себе каждое средство приспособления. Недостает умственной энергии, чтобы перейти от старой пищи к новой, от старых орудий к новым. Вспомним, с какой трудностью проникали в Европу новые питательные вещества, как напр., картофель, и сравним то недоверие, с которым относится ребенок ко всякой предлагаемой перемене пищи. С другой стороны, недостаток сознательного отношения к условиям своего существования находит себе объяснение в крайнем однобразии жизненных условий. Сознание пробуждается только при более или менее резкой перемене*(109). Там, где все живут одинаково, и притом издавна, мысль не получает толчка к деятельности. Проводя всю свою жизнь в той же неизменяемой общественной среде, не имея перед глазами никаких иных форм общежития, человек, совершенно понятным образом, принимает исторический строй за естественный и ничто не способно пробудить в нем критического сомнения.

По мере развития в человеке умственной деятельности и увеличения разнообразия в условиях его существования, обнаруживается рост сознательного отношения к материальным, духовным и социальным условиям жизни. Сравнивая невольно, путем непроизвольного соприкосновения с другими, различные потребности и различные средства их удовлетворения, человек культурного типа легче изменяет свои потребности и проявляет большую готовность изменять и средства удовлетворения усвоенных ранее. На высшей ступени человек ищет сравнения для нахождения наилучших способов, и даже путем сопоставления имеющихся способов, стремится отыскать еще лучший, прилагая все свои творческие способности. Если при однообразии духовного склада на низших культурных ступенях человек никогда не задумывается о себе, то в среде, где умственное развитие представляет большие отличия в ее членах, у отдельных единиц пробивается сознание превосходства других, понимание причин неравенства, стремление преодолеть препятствия к раскрытию своих духовных сил. Чем выше общественный тип, чем чаще и теснее его соприкосновение с другими общежитиями по причинам не только военным, но и экономическим, интеллектуальным, эстетическим, тем сильнее пробуждается у членов общежития критическое отношение к своему порядку. Все более утрачивается вера в исконность его, в божественную предустановленность, в особый государственный ум правящего класса. Каждый человек начинает оценивать существующий строй с точки зрения того, насколько последний соответствует его интересам. раз начавшись, критическое отношение к устройству и управлению все более усиливается. Сознательность вытесняет традицию.

Указанные три черты в культурном преобразовании психики не являются единственными, но для нашей цели они являются самыми важными. С другой стороны не следует понимать дело так, будто преобразование охватывает одновременно всех членов развивающегося общества. Чем сложнее общественный тип, тем менее позволительно характеризовать всех одними психическими чертами. И как бы высоко не поднялось общество в культурном отношении, всегда в его среде могут обнаружиться атавистические черты.

§ 10. Преобразование поведения человека

Человек существо не только мыслящее и чувствующее, но и действующее. Совокупность действий, направленных к достижению жизненных целей, составляет поведение человека*(110). Инстинкт самосохранения оказывает влияние и на поведение человека, преобразовывая его применительно к внешним условиям и внутренним требованиям. В своем поведении изолированный человек руководствуется представлением о том удовольствии или страдании, с которыми соединено то или другое действие. Как растение тянется к свету, так человек к тем предметам, которые манят его удовольствием. Откуда же знает человек, какое действие соединяется с удовольствием, и какое со страданием? Такое указание может исходить только из опыта, притом как индивидуального, так и родового.

Первоначально человек стремится к тому, что способно удовлетворить его потребности, показателем чего является чувство приятного, и отвращается от того, что способно повредить ему, показателем чего служит чувство неприятного. Удовольствие, испытываемое при удовлетворении, начинает приобретать само притягательную силу и человек уже стремится испытать, воспроизвести это состояние. Так, напр., при еде, голодный человек желает, прежде всего, насытиться. Прием пищи, как средство удовлетворения голода, оставляет в нем воспоминание приятных вкусовых и обонятельных ощущений. У человека, недостаточно голодного, каким является средний культурный человек, у которого голод не покрывает другие чувства, возникает стремление к самому приему пищи, как ожидаемому удовольствию. Средство превращается в цель.

С точки зрения Шопенгауэра такое превращение невозможно, потому что, по его мнению, всякое удовлетворение есть только прекращение страдания, вызванного потребностью, а потому удовольствие имеет только отрицательную, но не положительную сторону.

Но удовольствие, испытываемое при удовлетворении потребности, не есть момент, а длящееся состояние, которое по этому и обладает притягательной силой для человека.

Если удовольствие есть благоприятный показатель жизненного процесса, то человек, движимый инстинктом самосохранения, будет стремиться укрепить его за собой. Это стремление человека руководствоваться в своих действиях представлением о собственном удовольствии, составляет эгоизм в биологическом смысле. Стремление же к удовольствию и уклонение от страданий за счет других, составляет эгоизм в этическом смысле. Очевидно, эти понятия не совпадают. Эгоизм в первом значении может перейти и во второе, но это не необходимо. Можно, оставаясь эгоистом в биологическом смысле, останавливаться перед личными удовольствиями, когда они достигаются ценой страданий других. Изолированный человек действует под влиянием биологического эгоизма, и только общественная среда внушает человеку представление об этических границах его поведения. В этом именно направлении идет нравственная эволюция поведения человека, насколько этому не препятствуют с одной стороны недостаточно социализированные наклонности изолированного человека, а с другой - возникающие в той же общественной среде условия, которые поддерживают эти наклонности.

Однако, подвергается оспариванию самое существование эгоизма, как начала, движущего поведением человека. Утверждают, что рядом с эгоизмом в природу человека (изолированного) заложено и другое, противоположное ему начало, альтруизм или симпатия к другим. На это приходится ответить, что насколько мы имеем дело с социализированным человеком, насколько человек вынужден руководствоваться социальными правилами, настолько в поведении его обнаруживаются моменты, стоящие в противоречии с эгоизмом. Но, насколько мы имеем дело с изолированным человеком, поведение его будет всецело определяться эгоизмом. И даже уклонение в пользу противоположных начал, как мы увидим дальше, окажется возможным только благодаря изначальной наличности в человеке эгоизма.

В пользу эгоизма, как основного принципа человеческого поведения, говорят доказательства как a priori, так и a posteriori.

Необходимость эгоизма в поведении человека основывается на законе самосохранения, "Если бы, - замечает Гефдинг, - существо было организовано таким образом, чтобы испытывать удовольствие от всего вредного для него и неудовольствие от всего ему полезного, то такое существо не могло бы жить"*(111). Но точно также существо осуждено было бы на гибель, если бы оно уклонялось от всего того, что соединяется для него с удовольствием, и стремилось бы ко всему тому, что соединяется для него со страданием. Эмпирическими доказательствами эгоизма полна окружающая жизнь. He смотря на огромные успехи социализации, мы в нашем домашнем обиходе исходим из предположения, что каждый преследует свои интересы и что это в порядке вещей. Особенно резко проявление эгоизма в области экономических отношений, где для него создается особенно благоприятная почва. Но тот же эгоизм проявляется, как нечто нормальное, и в других сферах жизни. Напр., мы были бы очень удивлены, если бы в толпе, теснящейся перед кассой какого-нибудь интересного зрелища, кто-нибудь отказался от полученного с трудом билета и передал его нам. В области изобретений, даже научных, у каждого, при всей его любви к человеческому знанию, имеется тайное желание, чтобы его открытие или изобретение было первым или самым ценным. Опровергающие эгоизм же утверждают, что он есть, но стараются ослабить его впечатление тем, что рядом с ним видят действие других начал. Но дело в том, что эти другие начала ничто иное, как преобразованный эгоизм, который всегда лежит в основе и который всегда готов вновь всплыть наружу, в своем чистом виде, как только ослабнет действие сил, его преобразовавших.

Каким же образом происходит преобразование эгоистического начала? Оставляя пока в стороне, какими способами удается обществу приспособить эгоизм к своим целям, мы посмотрим, каким образом он сам собой преобразовывается в общественной среде под влиянием инстинкта самосохранения.

Процесс преобразования может быть замечен в современной жизни.

Возьмем два конкурирующих предприятия, напр., пароходных. Если не на словах, то в душе каждый из соперников рад несчастью, постигшему другого конкурента, напр., если сгорел чужой пароход, если чужой капитан устроил скандал, оказавший впечатление на публику, если с чужого парохода снят больной в тяжелой, заразной форме и т.п., и наоборот, каждому неприятно, если конкурент совершил выгодную операцию, построил лучший пароход и т.д. Но вот противники приходят к заключению, что конкуренция уменьшает доходы каждого и решаются слиться в одно предприятие. Тотчас меняются все чувства.

To, что только что вызывало удовольствие, теперь оказывается неприятностью, a то что огорчало, теперь стало радовать. Это произошло от того, что "твое" сделалось и "моим". Другой пример. При значительном предложении рабочих рук рабочий - враг всякому другому рабочему, который является его соперником в заработке и угрозой его сложившемуся образу жизни. Ничего удивительного, что один проникается самым враждебным чувством к другому. Но вот происходит перемена - разрозненные рабочие образуют союз. Их сила заключается в численности, в сплоченности, в организованности.

Благополучие каждого тесно связано с успехом всех. Взаимные чувства тотчас же преобразовываются. Еще пример. В артистической среде, где, как известно, взаимное недоброжелательство сильно развито, один артист доволен, если его соперник сорвется с ноты, неудачно сыграет роль. Но представим себе, что один из двух соперников делается антрепренером и приглашает к себе другого. Немедленно каждый неуспех, каждая неудача последнего огорчит и первого, потому что это вредно "его" делу.

Чем же объясняется то чувство симпатии, сочувствия, которое явилось в указанных случаях на место первоначального эгоизма?

Простым расширением сферы приложения эгоизма.

Цели отдельного человека стали более осуществимы при совместном действии и удовлетворение личных интересов облегчается при успешном достижении своих целей со стороны других, затрудняется неудачей других. Где удовольствие для одного, там оно и для другого, где страдание для одного, там оно и для другого. Отсюда сочувствие, сострадание, симпатия. Расширение общественных кругов, в которых применяется сотрудничество, должно естественным образом расширять эгоистический принцип. Переход от родового быта к племенному, от племенного к народному, образование союзов политических, экономических, сопровождалось соответственным преобразованием поведения человека.

Однако следует иметь ввиду, что под этим преобразованным эгоизмом лежит чистый эгоизм изолированного человека, всегда готовый выступить наружу, как только распадется та общность интереса, которая привела к преобразованию. Так, в семье, где преобразующие силы действуют, по-видимому, с особенной силой, где они сплачивают членов семьи в самое крепкое единство, готовое поддерживать друг друга с единодушием и даже самопожертвованием, - первоначальный эгоизм вдруг выступает с поразительной резкостью при разделе семейного наследства.

Эгоизм сам имеет в основе противопоставление своего я всему остальному как Не-я. В это последнее входит не только природа, но и все другие люди. "Никто не может питать одинаковый интерес к своей личности и к личности своего ближнего. Личность ближнего сливается со всем остальным миром в одну общую массу, резко противополагаемую моему собственному Я"*(112). Однако эта резкость несколько смягчается неопределенностью самого Я. Помимо различия границ между психическим и психофизическим Я, обнаруживается стремление к дальнейшему расширению границ, в которых Я может испытывать удовольствия и страдания, как свои собственные. He говоря уже о хозяйственном Я, границы которого понятны почти каждому, расширение пределов, в которых человек чувствует свое Я, и которые он противополагает Не-я, возможно в отношении политическом, литературном, художественном. Писатель всю сферу своего влияния чувствует, как продолжение своего Я. В утверждении абсолютного монарха: "Государство - это Я" есть некоторый психологический смысл.

Человек испытывает страдание, когда задевают общественную среду, в которой укладываются его ближайшие социальные интересы. Отнять у него эту среду, сократить ее, видоизменить ее содержание, значит лишить человека общения, восхищения, преклонения, повиновения, которые стали его потребностью, значит нарушить размер его удовлетворенности. К своей общественной среде человек так же чувствителен, как паук к своей паутине. Оставаясь отдельным от нее, противопоставляя себя ей, он в то же время чувствует свою солидарность с ней по противопоставлению со всем остальным миром.

В этом стремлении к расширению области своего Я человек встречается с противоположным течением, - с социальным стремлением ограничить эту область в интересах всех других. Преодолению этого препятствия мешает человеку то, что сумма социальных наслаждений, к которым тяготеет человек, возрастает, а между тем достижение их невозможно без одновременного подчинения тем условиям, какие ставит ему общество. Уважение, почет, власть, влияние, в сторону которых направляет свое поведение человек под действием эгоизма, зависят от самого общества. Если изолированный человек находится под действием эгоизма, то руководителем его поведения может служить только начало целесообразности. Человек совершает действие, насколько оно способно привести к цели, подсказываемой эгоизмом, т.е. обещает удовольствие.

Необходимо признать нравственное безразличие в поведении изолированного человека. Действие хорошо, с его точки зрения, если оно дает ему удовольствие, если оно ему полезно; действие дурно, с его точки зрения, если оно угрожает ему страданием, если оно ему вредно. Мы часто высмеиваем этот принцип, называя его готтентотским, и, с нашей, социальной, точки зрения, мы правы. Но отрешиться от готтентотской морали пока не удалось. Разве мы не называем хорошей операцию, которой нам удалось уничтожить нашего экономического конкурента? Разве мы не руководствуемся этим началом, когда наше Я преобразуется в политическое Мы? Какую радость доставляет стране удачное окончание войны, закончившейся присоединением части территории соседнего государства, от которого отрывают кусок, органически давно сросшийся с остальным составом. He так давно глава одного правительства в ответ на упреки в позорности его политики, отвечал, что "позорною политика могла бы быть признана только в том случае, если бы она вредила интересам своего государства". И как трудно бывает переменить начало целесообразности на нравственное начало уважения чужой личности, когда дело идет об отношении к людям, с которыми чувствуется мало общности, видно из многочисленных примеров, как относятся представители самых культурных народов к диким племенам. Дикарей уничтожают отравленными хлебами, разбрасываемыми по дороге, на них устраивают облавы, как на волков, их намеренно заражают губительными болезнями.

Где же абсолютное нравственное сознание этих людей, категорически повелевающее им уважать в другом человеке личность и не делать другого человека средством для своих целей? Очевидно, человек, выведенный из той общественной среды где его эгоистическое поведение подверглось преобразованию, чувствует себя снова в положении изолированного человека.

Поведение человека может определяться волей его, избирающей целесообразный образ действия применительно к конкретной совокупности обстоятельств, или волей, следующей установленным нормам. Под именем нормы или правила мы понимаем общее указание, как должно действовать, чтобы достигнуть той или иной цели. Норма представляет собой возможное приспособление деятельности к цели. Всякое правило предполагает непременно известную цель. Без цели правило немыслимо. Иной вопрос, насколько данное правило сообразовано с целью, насколько оно обеспечивает достижение намеченной цели, другими словами, насколько оно целесообразно. С этой точки зрения все правила без исключения подлежат оценке.

Мы называем хорошим правило, которое ведет к достижению поставленной цели, мы называем правило дурным, если согласование с ним поведения не обеспечивает достижения данной цели. Значение и превосходство одной нормы перед другой обуславливается тем обстоятельством, насколько соблюдение одной из них более и полнее обеспечивает достижение цели, чем соблюдение другой.

Правило, указывая, как следует поступать для достижения цели, очевидно, рассчитано на неопределенное число случаев, а не на один или несколько, заранее определенных, случаев. Указание, каков должен быть фундамент, чтобы выдержать тяжесть дома в соответствии с устойчивостью почвы, составляет правило, но совет соседа углубить фундамент в виду того, что дом строится на мягкой почве, не может считаться правилом. Указание гигиены, что во избежание холерной заразы необходимо как можно чаще мыть руки, составляет правило, тогда как приказание матери, данное дочери, вымыть руки, не имеет признаков правила.

Так как норма указывает целесообразный порядок действий, то она всегда обращена к воле разумного существа, способного ставить себе цели и стремиться к достижению их. Правила существуют только для существ, обладающих сознательной волей, и только ими применяются. Отсюда следует, что соблюдение правила обеспечивается желанием достичь цели, к которой оно ведет. Если художник желает возбудить в зрителях полную иллюзию, он должен соблюсти в картине правила перспективы; если архитектор желает упрочить за собой имя хорошего строителя, он должен придерживаться правил стиля, механики, гигиены; если страдающий хроническим катарром желудка желает избавиться от своей болезни, он должен держаться установленного врачом режима; если правительство желает аккуратно получать налоги с граждан, оно должно соблюдать правила взимания налогов, при которых уплата последних была бы наименее ощутительна для плательщиков. При нежелании достичь цели, к которой ведет норма, усвоенная человеком, норма не будет им соблюдаться. Вопрос нисколько не изменяется от того, будут ли нормы созданы самим действующим лицом, или заимствованы им у других, или наложены на него авторитетом, выше его стоящим. Следовательно, нормы могут быть всегда нарушаемы. Нет никакой возможности заставить человека поступать по правилам, как только возбуждая его волю представлением преимуществ одного образа действия перед другим, и тем вызывая в нем стремление к цели, связанной с нормой.

Правила являются прежде всего продуктом более или менее продолжительного опыта. Чем менее развито научное знание, тем более эмпиричны нормы. Правила построения жилищ, добывания пищи, лечения, изготовления оружия, обработки земли и т.п. составляли первоначально результат многочисленных наблюдений*(113). И в настоящее время многие правила устанавливаются таким именно путем. Художник рядом опытов добивается способа составления известной краски, отличающейся особенной яркостью или прочностью. Врач, наблюдая многочисленные случаи действия данного лекарства на определенную болезнь, постепенно добивается установления дозы, в которой оно лучше всего действует. Развитие наук, познание сил природы, сравнение и систематизация этих выработанных самой жизнью правил, отодвигают этот медленный способ установления норм, и на первый план выступают правила, выводимые теоретически на основании научных данных и только проверяемые эмпирически. Такова рациональная медицина, такова механика, архитектура, агрономия, таковою стремится стать педагогика. Превосходство второго способа установления норм перед первым едва ли нуждается в доказывании. Оно блестяще подтверждается всей культурой нового времени. Следует только заметить, что нормы, выработанные самой жизнью в продолжение долгого времени, пускают такие глубокие корни в общественное сознание, на какие не могут рассчитывать нормы, установленные не эмпирически.

Нормы, указывающие целесообразное поведение, приспособленное к достижению тех или иных жизненных целей человека, называются техническими нормами.

Глава III. Общество

§ 11. Понятие об обществе

Литература. Tonnies, Gemeinschaft und Gesellschaft, 1887; Wundt, Logik, T. II, ч. 2, стр. 589-630; Штаммлер, Хозяйство и право, рус. пер. 1907, т. I, стр. 83 -120; Rumеlin, Ueber den Begriff der Gesellschaft und einer Gesellschaftslehre (Reden und Aufsatze, T. III); Gothein,слово Gesellschaft в Handw. d. Staatswiss., т. IV. Kistiakowsky, Gesellschaft und Einzelwesen, 1899; R. Worms, Philosophie des sciences sociales, T. I, 1903, стр. 11-43.

При всей спорности вопроса о том, что такое общество, один момент в его понятии остается вне сомнения: общество есть совокупность индивидов. Нельзя быть в обществе с самим собой. Следует однако иметь ввиду, что природа являет нам общества различных индивидов, но всегда зоологически однородных. Лес, наполненный всевозможными видами животного мира, может составить единое царство только в сказке*(114). При всей бесспорности рассматриваемого момента в понятии об обществе, очевидна и вся его недостаточность для определения. В самом деле, толпа на улице, заполняющая ее в оживленные торговые часы, никогда и никем не будет признана за общество. Правда, мы говорим, смотря на подгулявшую в ресторане компанию, - "веселое общество", или приглядываясь к наполнившей концертный зал публике, - "блестящее общество", но для нас самих ясно, что мы не хотели сказать ничего более, как то, что мы видим в первом случае несколько весело настроенных лиц, сидящих за одним столом, а во втором случае, что мы имеем перед собой много роскошно одетых дам и видных лиц. Совокупность есть необходимое, но не исчерпывающее условие; это только один из моментов в понятии об обществе.

Что же придает совокупности индивидов характер общества? В поисках связующего начала, особенно часто выдвигают общий интерес, как момент, превращающий совокупность индивидов в общество. Действительно, общество непременно предполагает наличность общего интереса у своих членов, все равно, будет ли это интерес экономический, или политический, религиозный, научный, художественный. Но достаточна ли общность интереса, как признак?

Определяет ли этот момент сам по себе понятие об обществе? Перед нами зрительный зал театра, наполненный публикой, при чем у всех один и тот же интерес получить эстетическое впечатление от пьесы; аудитория, собравшаяся выслушать публичную лекцию, при чем у каждого слушателя тот же интерес приобрести новые сведения; митинговое собрание избирателей, которые охвачены общим интересом провести в парламент партийного кандидата. Ни в одном из приведенных случаев никто не признает общества. На лицо совокупность индивидов, налицо общность интересов, - но все же общества нет. Эта общность ничто иное, как логическая абстракция, произведенная наблюдателем, но сами индивиды остаются изолированными, без всякого взаимодействия на почве сознанной общности. Такая общность интереса может быть признана исчерпывающим моментом для понятия об общественном классе, но не о самом обществе.

Если однако этот момент оказывается недостаточным, то тем не менее он является необходимым признаком в понятии об обществе. Без общих интересов общество немыслимо. И этому нисколько не противоречит то обстоятельство, что в одном и том же обществе могут оказаться интересы, не только не сходные, но даже борющиеся друг с другом. Всякий человек, как личность, имеет свои личные интересы, и как бы ни приспособлялся он к общественной среде, но индивидуальность его никогда окончательно не сотрется. Поэтому, с понятием об обществе, построенном на общности интереса, вполне примиряется возможность противоречивых интересов наряду с наличностью общих. Вопрос только в том, которые из этих интересов берут верх. Сплоченность общества зависит от преобладания общих интересов над противоположными. Преобладание сталкивающихся интересов над общими должно повести к разрушению общества.

Предшествующее изложение показало, что общность интереса должна быть направлена не только на предмет внешний, но и на внутренний. Совокупность лиц должна быть заинтересована вся не только в чем то, лежащем вне ее, напр., в спектакле, лекции, но и должна сознавать, что эта цель достижима только при совместном стремлении к ней. Другими словами у совокупности людей должен быть интерес друг в друге, как возможности осуществления интереса, присущего каждому. Отсюда обнаруживается новый существенный момент в понятии об обществе, - это сотрудничество. Под этим именем понимается достижение совместными усилиями цели, недостижимой вовсе или мало достижимой единичными силами.

Сотрудничество, необходимое для понятия об обществе, не может быть ни случайным, ни временным; оно должно быть постоянным. Случайное сотрудничество мыслимо тогда, когда несколько лиц, стремясь одновременно к осуществлению одного и того же интереса, оказывают помимо своего намерения, помощь друг другу. Напр., после снежного заноса ряд возов пробивает дорогу из деревни к городу. Временное сотрудничество имеет место там, где совокупность лиц намеренно соединяется в достижении цели, имеющей преходящее значение.

Напр., молодежь, желая придать похоронам торжественность и порядок, устраивает живую цепь; прибрежные крестьяне соединяются, чтобы разгрузить затонувший на реке пароход. Постоянное сотрудничество предполагает наличность длящегося интереса, т.е. сознания у всей совокупности индивидов, что у них есть какая то общая потребность, не исчерпываемая каким-нибудь определенным действием. Нельзя однако отрицать, что постоянное сотрудничество вырабатывалось медленно, незаметными переходами из временного.

Сотрудничество немыслимо без того, чтобы действия отдельных членов совокупности не были между собою согласованы по каким-нибудь правилам. Целесообразность требует сочетания в деятельности сотрудничающих индивидов. Правила сочетания не могут идти от каждого индивида, а должны быть даны ему извне. Где есть сотрудничество, там должно быть нормирование деятельности. Сочетание действий многих лиц по правилам составляет организацию деятельности их. Если даже не считать организацию за признак, обуславливающий понятие об обществе, то на него следует смотреть как на признак необходимо сопутствующий. Где есть общество, непременно есть и некоторая организация, т.е. какие-нибудь правила, определяющие отношение между индивидами в деле сотрудничества. Соединяя все рассмотренные признаки, мы находим, что понятие об обществе предполагает следующие моменты: а) совокупность индивидов, b), общий интерес, с) сотрудничество, d) организацию. Некоторые выдвигают еще момент сожительства, предполагая организованное сотрудничество совокупности лиц объединенных не только общим интересом, но и пространством своей деятельности*(115). Но существенность этого момента для характеристики понятия признать трудно. Это момент обычный, но не необходимый. Так напр., акционерное общество представляет совокупность лиц, часто разъединенных пространственно. Таков орден иезуитов, или любое международное ученое общество. С другой стороны жильцы одного дома, пространственно объединенные стенами его, не составляют между собой общества.

Данное определение об обществе не стоит ни в какой связи с понятием о государстве. В пределах одного и того же государства может уместиться не мало различных обществ, и в то же время многие общества могут выйти за пределы различных государств, совершенно не стеснясь таможенными границами*(116). Это нисколько не ослабляет значения того обстоятельства, что совокупность лиц, объединенных одной государственной властью, приобретает благодаря тому новый общий интерес, объединяется на почве нового сотрудничества, и образует общество, совпадающее пространственно с государством, но не сливающееся с ним в существе, и не препятствующее тому, чтобы составляющие его индивиды принадлежали одновременно к другим общественным соединениям. Обратимся от данного определения к некоторым другим определениям понятия об обществе.

С точки зрения Гиддинса, общество есть сознание рода*(117). Общество создается не фактом физического сближения известной совокупности единиц, а приобретением каждой единицей сознания сходства и психической близости к другим единицам. Пока этого сознания нет, - нет еще и общества. Очевидно, Гиддинс отбрасывает сознание общности потребностей и сознание возможности их удовлетворения путем сотрудничества. Решающим для него моментом является сознание принадлежности к общему роду и вызванное этим сознанием чувство симпатии. "Я понимаю под этим, говорит Гиддинс, такое состояние сознания, в котором всякое существо, на какой бы жизненной ступени оно ни стояло, готово признать любое такое же разумное существо одного с ним рода". Но с таким определением Гиддинса невозможно согласиться. Возможному, но случайному моменту он стремится придать значение необходимого. Конечно, общество тем сильнее, чем более оно связано чувством симпатии между образующими его единицами. Но нельзя утверждать, что общества нет там, где это сознание слабо или даже вовсе отсутствует. Выдвигаемый Гиддинсом момент существенен для понятия о национальности, но не об обществе.

Национальность есть действительно чисто психический факт, выражающийся в чувстве взаимного притяжения, основанном на сознании сходства, которое в свою очередь обуславливается общностью исторической судьбы. Но национальность может быть и вне общества. Евреи, рассеянные по всему миру, несомненно одарены сознанием рода, но сами по себе они общества не составляют*(118).

По определению Тарда общество есть совокупность индивидов, готовых подражать друг другу или сходных друг с другом, насколько общие им черты составляют старинные книги одного и того же образца*(119). Все общественные явления обязаны своим возникновением взаимодействию открытий и подражаний, а потому "общество, - это подражание". Нельзя, конечно, отрицать в высшей степени важного значения, какое имеет установленный Тардом закон подражания. Но не подлежит также сомнению и преувеличение, допущенное Тардом, который пытается этим законом объяснить всю общественную действительность. Если даже признать законы подражания во всем их объеме, на котором настаивает Тард, все же это только законы, объясняющие процесс, происходящий в обществе, но не сущность общества. Подражание - это то, что происходит в обществе, но не то, что такое общество, с точки зрения самого Тарда, подражание составляет лишь проявление в общественной среде того общего мирового закона повторения, которое в неорганической среде выражается волнами колебательных движений, в органической среде наследственной передачей. Что же это за среда, в которой закон повторения преломляется в виде закона подражания? Иначе, что такое общество? Это понятие, несмотря на решительное утверждение Тарда, остается им не определенным.

"Понятие об обществе, говорит Зиммель, имеет два значения, которые с научной стороны должны быть строго различаемы. Во-первых, это есть совокупность обобществившихся индивидов, общественно оформленный человеческий материал в исторической действительности. Во-вторых, общество есть сумма тех форм отношений, благодаря которым из индивидов образуется общество в первом смысле"*(120). Зиммель вносит в первое значение признак второго, а второе определяет признаком первого. Но Зиммель дает еще определение понятия об обществе, которое по его мнению, по своей широте устраняет всякие споры. "Общество имеется налицо там, где несколько индивидов вступают во взаимодействие"*(121). Напрасно, однако, думает Зиммель, что большая общность определения спасает от опасностей, связанных с определением. Легко из чрезмерной общности впасть в полную неопределенность. Став на точку зрения определения, данного Зиммелем, придется признать общество всюду, где есть несколько людей, потому что невозможно, чтобы между ними не было взаимодействия, хотя бы в том, что они смотрят друг на друга, говорят друг с другом. И действительно, он готов признать обществом обедающих за табльдотом. Если для определения понятия об обществе одного взаимодействия мало, то, с другой стороны, и не всякое взаимодействие достаточно. Зиммель сам предвидел, что согласно его определению следует признать обществом и два воюющих государства, так как между ними существует несомненное взаимодействие*(122), но устранить этого возражения ему не удалось.

Зиммелю хотелось бы в обществе точно различать содержание общественной жизни от ее формы. Но едва ли можно понять форму общественных отношений вне их содержания, если не выдвигать норм, определяющих порядок отношений, чего Зиммель не желает.

Самое представление об обществе сложилось сравнительно недавно. У греков общество сливалось с государством, или лучше сказать, общество растворялось в государстве. Причиной тому, что греки из-за государства не видели общества, заключалось в незначительном размере греческих государств-городов, при котором политическая связь, охватывавшая гражданина со всех сторон, не давала простора для особых общественных связей. В средние века рядом с государством, слабо выраженным в действительности, становится церковь, как общество верующих. Но это сопоставление церкви с государством не могло способствовать созданию представления об обществе, потому что сама церковь боролась за светскую власть и стремилась не отличаться от государства, а уподобиться ему. В ХVII и XVIII веках выдвинулась школа естественного права, которая занимается вопросом, каким образом по соглашению обособленных людей создается совместное их существование, все равно будет ли то называться государством или обществом. Только на почве смешения общества с государством могло появиться утверждение Гоббза, что понятие о том, что добро и зло, создается лишь государством, - мнение неверное и опасное, тогда как в нем скрыта правильная мысль о социальном характере нравственных понятий. Ж.Ж.Руссо дает своему знаменитому сочинению заглавие "Об общественном договоре", тогда как на самом деле в нем говорится о договоре, которым образовывалось государство*(123).

Представление об обществе, отличное от представления о государстве, создается в XIX столетии под влиянием различных течений. Прежде всего политическая экономия, только что сложившаяся, выдвигает общество, занятое хозяйственной деятельностью; в противоположность государству, поглощенному управлением. Это теоретическое противопоставление имело политическую подкладку, обосновав самостоятельность общества отстранить вмешательство государства. Сам Адам Смит рассматривал политическую экономию, как часть более обширного учения об обществе в целом. С другой стороны, в господствующей философии Гегель выдвигает идею гражданского общества, необходимую ему, как антитезис семьи, чтобы округлить синтез в государстве. В государствоведении представление об обществе, отличном от государства, развивают Р. фон-Моль И Л. фон-Штейн. Первый рассматривал общество, как ту жизненную среду, в которой вращаются интересы отдельных лиц и которая поэтому нуждается в государстве, как примирителе и объединителе. Второй из них, испытавший на себе сильное влияние французского социализма, дал представление об обществе, разделенном на классы, которые находятся в постоянной борьбе за государственное господство.

Наконец, социология, это новообразование XIX века, сделавшая новое представление об обществе предметом своего специального изучения, вскрыла под государственным наслоением общественный пласт и тем окончательно утвердила самостоятельность понятия об обществе и его независимость от понятия о государстве.

Остается выяснить, представляет ли общество явление специально человеческой жизни, или же человеческое общество следует признать только видом общежития живых существ? Допустимо ли сопоставление человеческого общества с животными обществами, возможны ли здесь заключения по аналогии?

Некоторые решительно протестуют против такого приема. По мнению Уорда резкое различие между человеком и животным выражается в следующей формуле: животное приспосабливается к среде, тогда как человек приспосабливает среду*(124). Но спрашивается, что же делает бобер, когда он собирает, ломает, перегрызает сучки и складывает домики; что делают пчелы, когда извлекают из цветов мед и превращают его в соты? Разве это не приспособление среды? Если рассматривать вопрос со стороны степени способности к приспособлению, то далеко ли ушли дикари от животных в умении приспосабливать природу к своим потребностям?

He допускает и Штаммлер сопоставления между социальной жизнью человека и животных. С его точки зрения характерным моментом в понятии об обществе является внешнее регулирование, подчинение сожительствующих людей внешним правилам. Этот момент, по его мнению, отсутствует в сожительстве животных*(125). На чем основано его утверждение? Чтобы в союзах животных могли устанавливаться правила, об этом, говорит Штаммлер, нам решительно ничего неизвестно, тут решает наше личное мнение, которое имеет столько же основания, сколько и мнение об обитаемости планет. Но Штаммлер не только говорит, что нам неизвестно, имеются ли у животных такие правила, - он утверждает, что этих правил нет, а это противоречит его познавательному положению. Он утверждает, что животным, находящимся в сожительстве, чужды конфликты воли, но такое утверждение основывается на предполагаемом противоречии между социальными правилами и индивидуальными побуждениями. Наконец, ссылка на то, что человек руководится в своих отношениях к другим людям разумом, тогда как животные в сношениях между собой пользуются только инстинктом, строится на предположении резкой пропасти между человеком и животным, которая подсказывается старым антропоцентрическим мировоззрением*(126).

Если современная общественная жизнь людей оставила далеко за собой все то, что представляет сожительство животных, то не следует забывать, что это лишь результат долгого развития из таких зачаточных форм, которые ничем не отличаются от животного общежития. И такое сопоставление не только не унижает достоинства человека, но может служить предметом его гордости.

§ 12. Механическое представление об обществе

Литература: Fouillee, La science sociale contemporaine, pyc. пер. 1895, стр. 1-55; Коркунов, Лекции пo общей теории права, § 35.

Мы рассмотрим различные точки зрения, с которых складывались представления о сущности общества. Их можно разделить на механическое, органическое, биологическое, материалистическое и психологическое представления об обществе.

С точки зрения механической общество представляется, как искусственное произведение сознательной воли людей, согласившихся соединиться ради лучшего обеспечения свободы и порядка.

Общество - это большой и сложный механизм, произвольно сложенный, а потому способный по усмотрению быть разложенным на свои составные части. Общество изобретено людьми, потому что они до этого додумались и потому, что захотелось осуществить свою мысль. Такое представление об обществе предполагает, как условие, представление о человеке вне общества: человек до общества, исторически и логически.

Механическое представление ставит личную свободу и обеспеченность как цель, общественный договор, как средство, гражданское товарищество (societas), как образец, сознательную волю, как основание. Говоря об обществе, рассматриваемое направление имеет в виду не всякую общественную форму, а только то общество, которое лежит в основании государства, которое совпадает с населением страны.

Такой взгляд не чужд был классической древности и средним векам, но особенного развития и распространения он достиг в ХVII и XVIII столетиях, в учении школы естественного права. Для такого воззрения чрезвычайно благоприятно сложились обстоятельства как раз к этому времени. Успехи механики и физики создали в лице Ньютона и Бойля механическое мировоззрение, по которому мировое целое не что иное, как большой двигающийся по строгим законам механизм, и которое все в мире объясняло по механическим законам атомов*(127). Торжество рационализма не могло не внушить идею возможности построения обществ по тем же механическим законам, силой изобретающего разума и творящей воли. Задача еще облегчалась смешением общества с государством и вытекающим отсюда предположением, что все, что относится к государству, относится и к обществу. Механическое представление господствовало до XIX века, когда оно встретилось с историзмом, подорвавшим веру в соответствие его исторической действительности. Социология довершила удар механической точке зрения, И В настоящее время принято считать ее окончательно ниспровергнутой. Однако едва ли это так. Heговоря уже о таком философе, как Фуллье, который взял на себя защиту механического представления*(128), оно возрождается в учениях анархистов и, по недоразумению, некоторых социалистов, которые, уничтожая на будущее время государство и право, представляют себе общественную жизнь в виде сознательных и совершенно произвольных договорных соединений.

Рассматривая критически механическое представление, мы ограничимся здесь взглядами, выраженными в эпоху его расцвета.

Механическому представлению об обществе ставили всегда в упрек его историческую несостоятельность. Договора, которым бы люди согласились перейти из естественного состояния в общественное, никогда не было. История не дает нам ни одного примера договорного образования обществ. Ссылка на исторические факты, вроде создания Германской империи 1870 года, в котором участвовали правительства, а не отдельные граждане, неубедительна, потому что эти образования не соответствуют тем изображениям, какие предлагали писатели XVII и XVIII веков, рисуя картины нарождения общественной жизни.

Общественного договора не только никогда не было, но и не могло быть, потому что самая идея договора предполагает существование государства, создавшего ее и охраняющего ненарушимость договоров.

Общество не могло образоваться в силу договора, потому что договор держится только силой общества. Юридическая несостоятельность механического представления обнаруживается в том, что общественный договор связывается с обоснованием (Локк) или подавлением (Гоббз) естественных прав, принадлежавших человеку до вступления его в общество. Право есть само явление общественное, a потому оно могло явиться результатом общественного договора, а не предшествовать ему. Наконец психологическая несостоятельность механического представления заключается в том, что оно предполагает изолированного человека в естественном состоянии совершенно таким, каким дает его современная жизнь, забывая, что психика человека сама есть продукт общественной жизни.

Таковы упреки, посылаемые по адресу механического представления об обществе. Так ли все они неотразимы, как это принято считать?

Совершенно основательно указание, что в естественном состоянии не могло быть прав, с которыми человек вступал бы в общество, потому что, если право есть явление социальное, то оно может возникнуть только в обществе, а не вне общества. Однако учение о естественных правах не составляет сущности механического представления. Правда, естественные права явились в ХVII и ХVIII веках основным политическим мотивом к созданию механической теории, все равно, выдвигались ли они в качестве гарантии против деспотизма или как правомерное обоснование того же деспотизма. Но если отрешиться от исторической перспективы и на место прав подставить интересы, - механическое представление мало изменится.

Нельзя также не признать правильности замечания насчет психологической несостоятельности рассматриваемой теории. До общества мог существовать только дикий человек, а естественного человека изображали одаренным всеми способностями, всем разумением культурного человека. Естественный человек не мог представлять себе ясно всех выгод общественной жизни, а потому не мог сознательно стремиться к созданию общества путем договора.

Едва ли однако можно признать справедливым упрек, будто механическое представление совершенно расходится с исторической действительностью. Стоит обратить внимание на современную общественную жизнь дикарей, стоящих на низшей ступени культуры, чтобы признать связь между ними чисто механической. Группы австралийцев в несколько десятков людей собираются под влиянием тех или иных причин, и легко рассыпаются подобно куче песка, причем составные ее элементы идут врозь на образование новых групп. Исторически не подлежит сомнению, что роды, которые испытывали давление извне, сплачивались для совместного отпора*(129). Это соединение из чувства самосохранения, сопровождаемое согласием подчиниться военной власти избранного вождя, - разве это не общественный договор? Ошибка защитников механического представления заключалась в том, что они думали, будто общества возникли только договорным путем, тогда как завоевание играет еще большую роль в образовании обществ; будто договорное основание лежит в основание современных обществ, тогда как договорным путем могли возникать только общественные зародыши, из которых в дальнейшем, силой сложного исторического процесса, создались современные общества; будто договорное происхождение зародышей способно открыть свободную возможность деления и сложения обществ, получивших историческую сплоченность, другими словами возможность кроить современные общества по своему вкусу.

В оправдание механического представления следует заметить, что сторонники его редко становились на точку зрения исторической действительности. Общественный договор для них только методологический прием. Для них не важно, было ли так в истории или нет, для них важно доказать, какой вид должно принять общество, если предположить, что в основании его лежит договор, обусловленный согласием всех, без чего никто не может считать себя связанным общественными узами.

Несправедливо указание, будто в основании общества не может лежать договор, так как он уже предполагает государственную организацию. Действительно, договор, как правовое явление, опирающееся на организованную защиту, немыслим вне государства. Но договор не только правовой институт. Обмен товарами, производимый при так называемой немой торговле, совершается вне государственной гарантии и держится только сознанием своего интереса с каждой стороны.

Договоры международные также не могут быть признаны правовыми, но сила их обеспечивается политическим расчетом участников и давлением не участвовавших государств, которые заинтересованы в соблюдении договора.

Механическое представление следует понять и оправдать главным образом с точки зрения исторического момента. Своим появлением эта теория расчистила путь для научной мысли, устранив с ее дороги исторические препятствия. Ее нужно оценить, как протест против неприкосновенности исторических предрассудков. Человек не захотел мириться с общественным укладом, который он нашел при своем рождении, случайном по времени и месту, и поставил себе задачей создать его так, как ему подсказывали интересы и разум. Это есть требование внести сознательность туда, где до сих пор царила воля Провидения и сила традиции, и это требование находит себе оправдание в наблюдении, что в общественном устроении инстинкт все более отступает перед сознательностью.

§ 13. Органическое представление об обществе

Литература: Спенсер, Основания социологии, т. II, ч. 2, русск. пер. 1877, стр. 497-654; Schaffle, Bau und Leben des socialen Korpers, 2 изд. 1896, т. I, стр. 1-265; Hartwig, Die Lehre vom Organismus und ihre Beziechung zur Socialwissenschaft, 1899; R. Worms, Organisme et Societe, 1896; Кареев, Введение в социологию, 2 изд. 1907, стр. 51-74; Коркунов, Лекции пo общей теории права, § 36; Михайловский, Аналогический метод в общественной науке (Сочинения, изд. 1906, т. I); Хвостов, Социальный организм (Вопр. Фил. и Псих. 1909, N 100). Фулье, Современная наука об обществе, 1895, стр. 75-150.

Органическое представление об обществе состоит в приравнении общества организму. Общество представляется как организм и потому сущность общества выясняется из строения и функций организма. Если общество есть организм, то все, что верно в отношении организма, также верно и в отношении общества. Все неясное в строении и деятельности общества может быть объяснено по аналогии с анатомией и физиологией. И чем дальше пойдут успехи биологии, тем больше выиграет наука об обществе.

В чем же обнаруживается сходство с организмом? Общество, как и организм, растет, и этот рост выражается одинаково у обоих, как в увеличении массы, так и в уплотнении. С увеличением размеров общества, как и организма, происходит увеличение сложности строения, сопровождаемое дифференциацией в функциях. Разделение труда есть именно та особенность, как в обществе, так и в организме, которая делает каждое из них живым целым. В обществе, как и в организме, между частями существует такая тесная зависимость, при которой нарушение в одной части отражается само собой на состоянии других частей. В противоположность механизму и в согласии с организмом, общество способно к саморазвитию внутренними, присущими ему силами.

Как и организм, общество подвержено болезням и смерти. Heограничиваясь общими указаниями, сторонники органического направления, проводят сходство и в подробностях. В каждом организме, достаточно развитом, имеются три системы органов, выполняющих три главных функции: органы питания, органы сношений, органы кровообращения; этим трем органам, поддерживающим жизнь, соответствуют промышленность, управление, торговля. Чем дальше ведется параллель, тем менее согласия между представителями органического направления.

Одни сравнивают мозг с правительством, кровеносные сосуды с путями сообщения, кровяные шарики с деньгами; другие уподобляют зубцы крепостей, рвы и валы защитительным тканям, как зубы, волосы, ногти, рога.

Сравнение общества с живым телом встречаются уже в древности. Платон в своем "Государстве" уподобляет общество, главным образом с житейской точки зрения, громадному животному, именуемому Демосом. В Истории Рима известно предание, будто М. Агриппа, сопоставлением общественных классов с членами организма, так сильно повлиял на плебеев, ушедших в недовольстве на патрициев из города, что те вернулись. В ХVII столетии Гоббс признал государство библейским чудищем Левиафаном. Но едва ли во всех этих случаях сравнения можно видеть настоящую органическую идею.

В частности относительно Гоббса приходится согласиться, что его Левиафан скорее механизм, чем организм. Органическое представление является продуктом XIX столетия. Оно создается раньше всего под влиянием философии Шеллинга и Краузе. Огюст Конт установил непосредственную связь между биологией и социологией и даже бросил несколько сравнений общества с организмом. Главная заслуга научного развития органического представления принадлежит несомненно Герберту Спенсеру*(130). Идея Спенсера встретила сильные возражения, но нашла и не мало последователей. Среди последних выдавались Шефлэ, который, в отличие от Спенсера, признал клеткой не индивида, а семью*(131), и Лилиенфельд*(132). В настоящее время некоторые считают это представление окончательно опровергнутым и подавленным, тогда как другие, напротив, видят в нем господствующее направление.

На самом деле оно крепко держится во Франции, где имеет видных сторонников в лице Ренэ Вормса, Фуллье, Изулэ, Пиоже*(133), и находит себе поддержку в Германии, в философии Вильгельма Вундта. Обращаясь к критике органического представления, мы должны отметить, что главные возражения, чаще всего повторяющиеся, были добросовестно выдвинуты самим Спенсером.

Прежде всего само собой напрашивается возражение методологического характера. Наука подвигается вперед, объясняя еще неизвестное уже известным, и потому не может быть сомнения в допустимости аналогии. Если мы хорошо знаем, что такое организм, то подведением понятия об обществе под понятие об организме достигается значительный успех. Но знаем ли мы, что такое организм? Попытки определить жизнь, отличающую органический мир от неорганического, едва ли можно признать удавшимися. Признаем ли мы жизнью способность приспосабливаться к внешним условиям или способность ассимиляции воспринимаемых предметов, мы должны сознаться, что стоим не на твердом знании, а на зыбкой почве угадываний. Как раз в то время, когда обнаружилось стремление представить себе общество, как организм, стало обнаруживаться встречное течение - представить себе организм как общество. Много ли достигается утверждением, что "всякий индивид есть общество, а всякое общество есть индивид?" Всматриваясь в аналогию, развиваемую сторонниками органического представления, мы замечаем, что речь идет не столько о доказательстве того, что общество есть организм, сколько о том, в чем общество, как и организм, отличаются от механизма. Однако из того, что две величины не равны порознь третьей, еще не следует, что они равны между собой. Остается открытым вопрос, не составляет ли общество особый вид бытия, столь же отличный от органического, как органическое от неорганического?

Но, допустим методологическую правильность органического представления. Самое сравнение общества с организмом вызвало ряд сомнений. Реален только организм, а общество есть не более, как отвлечение. Организму присуща конкретность, чуждая обществу, - "все части животного образуют одно конкретное целое, но части, составляющие общество, образуют такое целое, которое должно считаться раздельным, дискретным, а не конкретным"*(134). В противоположность члену общества, способному менять свои функции, наприм., рабочий может сделаться солдатом, а потом швейцаром, клетки организма не способны к изменению функциональной деятельности. Индивид способен выделиться из общества физически, не переставая сознавать себя членом этого общества. Если индивид может жить вне своего общества, выходить и возвращаться, совершенно отделяться и прирастать к другому обществу, то клеточки, отделенные от своего организма, теряют жизнеспособность. В организме сознание концентрировано, в обществе оно рассеяно по всем составным частям; сознание присуще каждому организму, - у общества, вне его членов, сознания нет. Отсюда решающий вывод, что в организме целое есть цель, клетки лишь средство, в обществе целью служит каждый индивид, а целое - только средство.

He все из приведенных возражений справедливы. Главное, нет уверенности в том, что клетки действительно лишены индивидуального сознания. Однако, пока наука не установила твердо сознательности клеток, образующих организм, мы должны в этом видеть существенное отличие общества от организма, которое чрезвычайно ослабляет ценность сопоставления общества и организма, с целью выяснения сущности первого. Помимо того, нельзя не обратить внимания на аморфность общества*(135). В противоположность организму, имеющему определенные границы в пространстве, общество может не иметь определенных очертаний. Состав общества точно устанавливается только в элементарных соединениях, ограничивающихся какой-нибудь одной определенной целью. В сложных обществах мы наблюдаем обычно расплывчатость границ. Для каждого индивида границы общества идут не далее того, как он чувствует сам свою связь с обществом. Государственные границы, сплачивая людей рядом интересов, в то же время не мешают переходить одному и тому же обществу за эти пределы и умещаться различным обществам в тех же пределах. Другими словами, общества не живут рядом друг с другом, как организмы, но они живут друг в друге полностью или частично, и не в одном, а в нескольких разом.

Несмотря на недостатки органической теории, внушающей неправильное представление об обществе, заслуги ее перед наукой не подлежат сомнению. Сточки зрения исторического момента органическое представление находит свое оправдание в противопоставлении механическому, с чем была связана идея искусственности общественной организации, пренебрежение к внутренним силам общества, способным оказывать противодействие произвольным экспериментам. Органическое направление иногда понимается в смысле утверждения внутреннего саморазвития и, соответственно тому, отказа от личного воздействия на строение и жизнь общества. Но такой вывод не связан непременно с органическим представлением, хотя он и делался видными его сторонниками.

Органическое представление не, исключает воздействия, оно требует только учета процесса развития, закона преемственности. С органической точки зрения историческими силами надо пользоваться, но ими нельзя пренебрегать, как это внушалось механическим представлением. Понимание органической связи, статической и динамической, предупреждает ошибки социальной политики, направленной к искусственному подавлению назревших процессов и искусственному вызыванию еще не подготовленных нарастаний. В этом положении, изменившем взгляд на общество, несомненная заслуга органической теории.

§ 14. Биологическое представление об обществе

Литературa: Vaccaro, Les bases sociologiques du droit el de l'etat, 1898; Ammon, Les bases naturelles de l'ordre social, 1900; Novikow, La critique du darwinisme social, 1910; Кареев, Введение в социологию, 2 изд. 1907, стр. 75-87; Михайловский, История Дарвина и общественная наука (Сочинения, изд. 1906, т. I).

Признание общества организмом уже есть биологическое представление. Все же органическому представлению можно противопоставить особое биологическое. Органическое представление считает возможным применить к обществу биологические законы потому, что общество есть организм. Биологическое же представление признает применимость к обществу биологических законов потому, что общество, как и внешняя природа, является той средой, в которой индивиды, как организмы, борются за свое существование.

Биологическое направление связано с именем Дарвина, который в половине XIX столетия (1859 г.) выдвинул законы борьбы за существование и естественного отбора, как факторы биологической эволюции. Сущность борьбы за существование выражается: а) в уничтожении одним организмом других для поддержания своей жизни; b) в вытеснении соперников, стремящихся к той же цели при помощи тех же средств. Сущность естественного отбора состоит: а) в выживании тех индивидов, которые наиболее приспособлены к условиям этой борьбы; b) в передаче обеспечивающих свойств потомству силой наследственности; с) в постепенном усовершенствовании вида. Под действием этих биологических законов природа превращается в арену постоянной борьбы, уносящей массы жертв, за счет которых сохранили свое существование немногие. Лишения и смерть царят в природе. Мысль об этой всеобщей борьбе казалась самому Дарвину печальной, но утешение он находил в мысли, что в результате этой борьбы наиболее сильные, здоровые и счастливые индивиды переживают остальных и размножаются.

Дарвин произвел огромное впечатление не только на естествознание, но вообще на все мировоззрение XIX века, и потому неудивительно, что его идеи были перенесены в социальный мир, для которого они не предназначались. Доступу биологических законов Дарвина в представление об обществе не могло не благоприятствовать то обстоятельство, что они сами сложились, по собственному признанию Дарвина, под влиянием социального закона Мальтуса, который указывал на то, что средства существования развиваются медленнее, чем размножаются люди, откуда создается соперничество, неизбежно сопровождающееся гибелью многих людей.

Это было бы еще ничего, если бы идея, ставшая господствующей, получила только большее применение в науке, чем следует. Хуже то, что дарвинизмом стали пользоваться в жизни для того, чтобы оправдать некоторые особенности существующего общественного строя. Когда было указано на те несправедливости, какими сопровождается экономическая конкуренция, то защитники полной свободы экономических отношений и государственного невмешательства не в состоянии были отразить эти обвинения нравственными доводами.

Но дарвинизм натолкнул их на мысль воспользоваться законом борьбы за существование для оправдания экономических преимуществ буржуазии. Борьба за существование, видом которой является свободная конкуренция, есть естественный закон, против которого человек бессилен и перед которым приходится смириться даже тем, кто считает своим долгом восставать против несправедливых человеческих законов. С таким же основанием стремились использовать закон естественного отбора для оправдания исторических привилегий аристократии. Разве не имеют права требовать преимуществ те, которые являются потомками, унаследовавшими лучшие черты от прежних победителей в жизненной борьбе? Дарвинизм как бы поддерживал милитарные тенденции. В письме к проф. Блюнчли фельдмаршал Мольтке развивал следующие мысли: "Вечный мир есть мечта и при том даже не прекрасная. Война есть одно из условий мирового порядка, установленного Богом. В ней развиваются самые благородные черты человека. Без войны, мир загнил бы и погряз в материализме". Допустимо ли в самом деле, применение биологических законов к людям? Несомненно, что человек есть одно из произведений природы и потому он не может не испытывать силы естественных законов. Если бы человек жил в естественном состоянии, изолированно, он всецело находился бы под действием законов борьбы за существование и естественного отбора.

Но человек живет не изолированно, а в сообществе. И самый факт социальной жизни оказывает, с силой закона, противодействие биологическим законам Дарвина. Общественная организация изменяет естественные условия существования, и, насколько взаимные отношения людей организованы, - биологические законы не могут иметь действия. Общественное сотрудничество создается с целью совместной борьбы против природы, а не для облегчения соперничества внутри общества.

С другой стороны, естественный отбор оказывал бы свое действие на человека, если бы последний в своей борьбе против внешних условий стоял на уровне животных, т.е., если бы он выдерживал борьбу силами своего организма. Но человек выделился из животного мира способностью делать орудия и владеть ими, а социальная организация обеспечила за каждым наследование этих орудий. С этого момента наиболее приспособленным в борьбе с природой оказывается тот, кто обладает наибольшими и наилучшими орудиями самозащиты. Вместе с тем, в противоположность чисто биологическому результату естественного отбора в мире животных, естественный отбор между людьми не стоит в необходимой связи со здоровьем и умом отдельных индивидов.

Если это так, и если общественная организация имеет своей целью устранить путем сотрудничества соперничество между людьми, то все же, и именно поэтому, следует признать верным, что биологические законы, вполне применимые к естественному, неорганизованному состоянию, сохраняют свое действие в отношении людей, насколько их существование остается неорганизованным*(136).

Такая неорганизованность наблюдается сейчас во взаимных отношениях тех обществ, которые являются нам, как государства. Несомненно, что государства борются между собой за существование, что государства стремятся всей своей организацией приспособиться к условиям этой борьбы, и что государства, не успевшие или не сумевшие приспособиться, падают жертвами соперничества. В борьбе между государствами, как и в борьбе животного мира, выживают типы наиболее приспособленные, - по закону естественного отбора.

Ho биологические законы сохраняют свою применимость и в социальной среде, т.е. внутри общества, насколько отношения между людьми остались неорганизованными. Такая недоорганизованность имеет место особенно в области экономических отношений, где нет организации производства и обмена, а есть только приспособление к условиям производства и обмена, и где поэтому отдельные люди или частные хозяйства соперничают между собой за существование. При этом, так как другие стороны общественной жизни организованы, то в этой борьбе одерживают победу не самые лучшие в антропологическом смысле, а самые сильные в экономическом отношении. В средние века, пока не была достигнута политическая организация, - шла борьба между феодальными сеньориями, теперь, пока еще нет экономической организации, - борьба идет между торговыми предприятиями. Из сказанного вытекает, что действие биологических законов в социальной среде задерживается общественной организацией. Чем далее пойдет процесс организации, тем меньше останется места для применения этих законов. Но отрицать их действие в настоящее время совершенно невозможно. Следует только иметь в виду, что они действуют не потому, что неотвратимы, а потому что не отвращены.

§ 15. Материалистическое представление об обществе

Литература. Бельтов, К вопросу о развитии монистического взгляда на историю, 4 изд., 1906; Lacombe, Histoire comme science; Labriola, Essai sur la conception materialiste de l'histoire, 1902; Groppali, Sociologia e psihologia; Вольтман, Исторический материализм, рус. пер. 1901; Ковалевский, Современные Социологии, 1905, стр. 223-321; Кареев, Старые и новые методы об экономическом материализме, 1896.

С материалистической точки зрения общество, со всей своей сложностью и многообразностью, представляет собой отражение основного стремления человека удовлетворить свои потребности посредством материальных благ. Весь общественный строй как бы ни был различен он по стилю, всегда воздвигается на экономическом фундаменте. Весь духовный склад каждого человека определяется условиями производства хозяйственных благ в окружающей его среде. Экономические отношения обуславливают не только государство и право, но и области, казалось бы, совершенно далекие от материальных запросов, науку, искусство, религию. "Социолог не ошибается, - говорит Лориа, - когда глазом рыси открывает в самых высоких, самых заоблачных стремлениях человеческого ума таинственные подмигивания и дьявольскую улыбку экономического фактора". Все творит экономика, дух является только продуктом, но никогда не бывает фактором.

С этой точки зрения понимание общественной жизни чрезвычайно упрощается. Общественное сотрудничество, созданное некогда для лучшего обеспечения материальных интересов, продолжает носить тот же элементарный характер, несмотря на все усложнение как индивидуальной психики, так и общественного взаимодействия. Как бы ни сплетались различные факторы наблюдаемых общественных явлений, но с материалистической точки зрения они легко могут быть сведены к одному первичному. Достигается ясное и простое представление об обществе.

Экономический материализм был поставлен в науке Марксом и Энгельсом. В предисловии к "Критике политической экономии ", вышедшей в 1859 году, находится знаменитое место, формулирующее точку зрения экономического материализма. "В сфере общественного производства люди вступают в определенные, необходимые, независящие от их воли отношения, - отношения производственные, соответствующие данной ступени развития их материальных производительных средств. Совокупность этих производственных отношений образует экономическую структуру общества, реальный базис, на котором воздвигается юридическая и политическая надстройка и которому соответствуют определенные формы общественного самосознания. Способ производства материальных жизненных благ обуславливает процесс жизни социальной, политической и духовной". Следует признать, что материалистическое представление, выставленное его творцами как тезис, осталось необоснованным с их стороны и составило задачу для последователей доктрины. Но как сложилось оно у самих творцов?

He подлежит никакому сомнению связь материалистического воззрения с философией Гегеля. Маркс пользуется диалектическим методом Гегеля, чтобы построить миросозерцание прямо противоположное гегелевскому. Напрасно Маркс уверяет, что его диалектический метод не только в основе отличается от метода Гегеля, но является его прямой противоположностью. "Для Гегеля процесс мышления, который он под именем идеи превращает даже в самостоятельный субъект, является демиургом действительности, составляющей только его внешнее проявление. У меня же, наоборот, идеальное есть не что иное, как материальное, превращенное и перемещенное в человеческом мозгу". Но именно метод то и остается тем же. Дело не в том, что у Гегеля "диалектика стоит вниз головой" и ее пришлось перевернуть, а в том, что Маркс взял иной исходный момент, и отправившись от него диалектическим методом, пришел, конечно, к иным выводам.

С другой стороны, на материалистическое представление оказала огромное влияние натурфилософия Дарвина, которого сочинение "О происхождении видов" вышло в один год (1859) с "Критикой политической экономии " Маркса. Об этом слиянии течений мысли свидетельствует Энгельс в речи, произнесенной над могилой Маркса в 1883 году. "Как Дарвин открыл закон развития органической природы, так Маркс открыл закон развития человеческой истории"*(137). "Можно сказать, - говорит Плеханов, - что марксизм есть дарвинизм в его применении к обществознанию"*(138).

На родоначальников материалистического представления оказал значительное влияние Морган с его исследованием (1877 г.) первобытного общества, в котором он доказывал, что общественное развитие обуславливается потребностью размножения и распространения*(139). Под этим новым влиянием расширилась формула экономического материализма, не без ущерба для ее чистоты. Энгельс признал, что решающим моментом в развитии и строении общества являются "производство и воспроизведение", т.е., с одной стороны способы удовлетворения материальных потребностей питания, одеяния, а с другой - способы удовлетворения половых потребностей.

Сотрудниками материалистического направления являются в настоящее время Лякомб и Лябриоля - во Франции, Лориа и Гроппали - в Италии, Меринг, Каутский - в Германии, из русских Плеханов*(140).

При оценке материалистического представления необходимо иметь ввиду, что это не только признание преобладающего значения за экономическим фактором среди других факторов, но это сведение всех факторов общественности к одному, экономическому. Это монистическое учение, и именно с этой стороны оно подлежит критике, даже при полном признании выдающегося значения экономики в общественной жизни. Но, при оценке экономического монизма, необходимо отбросить те карикатурные преувеличения, какие допущены многими последователями и которые дискредитируют самое учение. В развитии всякой мысли могут проникнуть неправильности, которые однако не уничтожают верности самой мысли. Необходимо также оставить в стороне возражения, которые вытекают из нравственного протеста против низведения высоких побуждений к низким источникам. При оценке учения следует прежде всего определять соответствие его истине: если оно верно, то с ним должны примириться самые благородные идеи, если оно ложно на нем нельзя строить идеалов.

Можно ли приложить материалистическое представление ко всякому состоянию общества? Всегда ли экономический фактор определял и всегда ли будет определять общественные отношения? Нельзя утверждать, как это сказано в коммунистическом манифесте, что "история всего предшествующего общества представляет историю борьбы классов", потому что на первоначальных ступенях общественного развития классов не существовало. При водворении социалистического порядка классов не будет. Каким образом тогда экономический фактор будет определять, со всей присущей ему полнотой власти, склад общества и миросозерцание составляющих его индивидов? Мы должны предположить одно из двух: или общественная жизнь остановится в своем развитии, или продолжит свое развитие под влиянием иных факторов. Первое предположение невероятно, потому что остановка общественного развития была бы смертью общества; второе предположение уничтожает значение материалистического представления об обществе, потому что общество оказывается мыслимым и вне экономического фактора.

Но и в современном обществе, при всей его классовой физиономии, невозможно свести все проявления общественности к одному экономическому фактору. Под влиянием чего складываются самые производственные отношения? Можно ли допустить, что рост производительных сил является самопроизвольным, находящим причину в самом себе? Очевидно изменения в условиях производства вызываются успехами техники. А что дает успехи техники? Конечно, развитие идейной стороны в человеке. Далее, в основе экономики лежит ничто иное, как психика. Причиной, побуждающей к накоплению капитала, служит не материальная нужда, а тщеславие, властолюбие, - факт не экономический, а психический. При обмене благами оценка производится на психической основе. Над потребностями, вызванными необходимостью пить, есть, иметь жилище и одеваться для поддержания своего организма, стоят в несравненно большем количестве потребности, созданные взаимодействием людей.

В утверждении, что государство и право составляют лишь пассивное отражение экономических отношений, упущено, что сама экономика, и прежде всего условия производства, определяются государством и правом. Чтобы могла наступить капиталистическая эра, необходимо было, чтобы право признало институт частной собственности, а государство решилось поддерживать его всеми своими силами. Если государство есть организация для подержания господства меньшинства над большинством, то что же сдерживает это большинство в повиновении государственной власти? Если мы даже признаем, что государственный механизм дает возможность меньшинству располагать его силой, играя на материальных интересах большинства, то как объяснить, что сама мораль, держащаяся силой общественного мнения, складывается к невыгоде большинства?

Допустим, что экономическими отношениями вызваны новые общественные явления в виде государства и права. Но, утвердившись в сознании людей, государственные и правовые отношения стали самостоятельным фактором, способным вызывать не только новые явления, которые никогда не были бы вызваны экономикой, но даже изменять самый склад экономических отношений, в результате чего могут создаться еще новые общественные явления. Что достигается в понимании современного общества сведением всех причин к экономическому фактору, как первопричине? Способен ли такой прием уяснить нам явления общественности, когда приходится учитывать действие не только экономического фактора*(141).

Экономический фактор не есть единственный активный фактор общественности. Взгляд на общество с единой материалистической точки зрения односторонен и неверен. Тем не менее огромной заслугой исторического материализма остается то, что он выдвинул выдающееся значение экономического фактора, что он указал возможность связать "в конечном счете" даже высокие идеи и благородные чувства человека с материальной стороной его существования. Но сам экономический материализм выдвинулся в половине XIX века под влиянием идейного стремления индивида к освобождению от экономической зависимости. Во всяком случае экономический материализм представляет одну из самых крупных гипотез в учении об обществе, способную лучше всего объяснить массу общественных явлений.

§ 16. Психологическое представление об обществе

Литература: Ковалевский, Современные социологии, 1905, стр. 1-97; Кареев, Введение в социологию, 2 изд., 1907, стр. 105-125; Хвостов, Предмет и метод социологии (Вопр. фил. и псих. 1909, N 99). Франк Сущность социологии (Философия и жизнь, 1910, стр. 260-235).

Психологическое представление рассматривает общество, как сумму психических взаимодействий. "Общество есть совершенно реальный процесс между - психического взаимодействия составляющих его индивидов, процесс, который мы конструируем, как особое единство". "Будучи единством психического мира, общество, конечно, неосязаемо, невидимо, неслышимо"*(142). "Организация, осуществляемая социальной жизнью, есть организация психическая, Ее средства - психического свойства, а именно: мысли, желания, побуждения, санкции и вытекающие из всего этого чувствования"*(143).

С точки зрения, сейчас рассматриваемой, психология, индивидуальная и коллективная, не только средство к уяснению того, что происходит в обществе, но это единственный путь к уяснению того, что такое общество. Все общественные явления разрешаются в психические акты и вне их нет ничего общественного. Если основатель социологии, Конт, не уделил достаточного внимания психической стороне общественности, не дал даже психологии места в классификации наук, втиснув ее в биологию, то это объясняется ненаучным характером психологии во время Конта, построенной всецело на самонаблюдении. Спенсер был уже в лучшем положении и потому поместил психологию между биологией и социологией, а вместе с тем использовал ее для объяснения некоторых общественных явлений. Он долго и тщательно развертывает психику первобытного человека для того, чтобы построить на ней первобытное миросозерцание, исходя из которого можно было бы понять зачаточные формы общественности. Но Спенсер стоит всецело на почве индивидуальной психологии, исследующей душевные акты отдельного человека, ему чужда коллективная психология, поставившая своей задачей изучение процессов душевного взаимодействия между людьми, живущими совместно.

Выдвигающаяся в последнее время коллективная психология, при всей еще незначительности своих успехов, отразилась на социологии и увлекла многих на путь представления общества, как исключительно психического взаимодействия. Во Франции на этот путь встал Габриель Тард*(144), пытавшийся свести всю общественность к актам изобретения (invention) и подражания (imitation). Особенно сильно это направление в Америке, где оно представлено такими социологами, как Гиддинс*(145), Лестер Уорд*(146), Бальдуин*(147). Для Гиддинса вся общественность сводится к психическим актам: сознанию рода (the consciousness of Kind), личному импульсу, подражанию и разумному выбору. Главный тезис Уорда сводится к утверждению, что основной общественный, а вместе и психический факт - это есть социальное творчество человека (achievement). По Бальдуину общественная материя представлена всегда психическими состояниями человека, когда они переходят в сознание других. В Италии психологическое направление поддерживается особенно Сигелэ. Для некоторых сторонников психологического представления вопрос кажется совершенно ясен. "Представьте себе ученого, заявляющего миру, что он сделал поразительное открытие, будто в механике все сводится к движению. Каким гомерическим хохотом было бы встречено такое заявление. А когда социологи нашего времени выступают с таким само собою понятным трюизмом, что в социологии все сводится к психическому акту, они встречают полное недоверие, а иногда и резкие возражения"*(148).

Психологическое представление справедливо заставило обратить внимание на ту сторону общественности, которая до сих пор оставалась в тени. Психологическое исследование в состоянии объяснить нам многие вопросы, ускользающие от ответа, потому что к ним приступали с совершенно иных точек зрения. Таков, напр., вопрос о сущности и источнике силы государственной власти. Но рассматриваемое направление требует для себя больше, чем ему можно дать без ущерба для истины. Попытка свести всю общественность на психическое взаимодействие, объяснить строение и жизнь общества одними законами коллективной психологии, представляет собой такое же преувеличение, как и все, ранее рассмотренные направления.

Если общество есть только психический процесс, то все явления общественности только психические акты. Если общество только психические переживания составляющих его индивидов, то что делать с фактами, созданными общественностью, которые привели к этим переживаниям, и с внешним проявлением этих переживаний?

Увеличение роста общества не есть только биологический факт, потому что сгущение населения местами, наприм., к городам, есть факт общественный. Возможно ли общественную интеграцию свести к усилению психического взаимодействия? Когда, вследствие неблагоприятных условий труда, наступает физическое вырождение значительной части населения и вместе с тем неспособность данного общества выдерживать борьбу за существование, то всякий согласится, что это факт общественный. Но разве это только психический акт? Когда в среде общества вследствие неравномерного распределения богатств образуются резко разделенные и враждебные друг другу классы, можно ли утверждать, что власть одного класса над другим и подчиненность одного класса другому имеют чисто психический характер без материального момента? Разве самое скопление в одних руках материальной силы не есть нечто большее, чем просто психический акт? Невозможно свести полностью на психические акты ту взаимную зависимость членов общества, какая порождается процессом общественного разделения труда. Когда городовые силой уводят в тюрьму арестованного преступника, то этот юридический факт нельзя объяснить с одной психологической точки зрения. Когда неприятельская армия утверждает свое господство над завоеванной страной, можно ли этот политический факт, определяющий отношение одной группы индивидов к другой, разрешить полностью в ряд психических переживаний? Мы наблюдаем муравейник, как общественную группу, но психической основы его жизни мы вовсе не знаем; однако, это не мешает нам отличать одно муравьиное общество от другого, подмечать факты общественной жизни среди членов данной муравьиной группы.

Сторонники психологического представления могут возразить, что если непосредственно данный общественный факт имеет физическое обоснование, то "в конечном счете" он все же сводится на психологическое, напр., при объяснении, почему армия повинуется и идет убивать и калечить других людей, почему городовой исполняет приказ наложить свою руку на арестованного. Но здесь Психологическое представление впадает в то положение, в каком оказалось материалистическое представление, и само должно признать замечания, которые делались последнему по поводу самостоятельного действия причин, оторванных от своего первоначального обоснования.

§ 17. Общественное сознание

Литература: Nowikow, Conscience et volonte sociales, 1897; Фулье, Современная наука об обществе, 1895, стр. 151-201; Wundt, System der Philosophie, 3 изд. 1907, стр. 343-372; Kistiakowsky, Gesellschaft und Einzelwesen, 1899, стр. 111-205; Izonlet, La cite moderne, 5 изд. 1898, стр. 84-124.

В ежедневной прессе, в речах политических ораторов, в исторических сочинениях, приходится постоянно встречать выражения, вроде: общественное настроение, национальный характер, народная воля и т.п. Какое значение приписывается этим выражениям со стороны тех, кто ими пользуется? Имеется ли при этом ввиду определить одним собирательным названием черты характера, желания, мысли, господствующие в преобладающей массе индивидов, составляющих данное общество, данный народ или данную национальность? Или, может быть, при этом ставится задача выйти за психику индивидов, составляющих общество, и установить психические свойства и психические переживания самого общества, как чего-то совершенно самостоятельного. Другими словами, исчерпывается ли общество совокупностью индивидуальных сознаний, или же общество имеет свое мышление, свою волю, свои чувства? Иначе, существует ли у общества сознание, отличное от сознания составляющих его индивидов?

Представление о существовании, рядом с индивидуальными сознаниями, особого общественного сознания, лежало в основании учения исторической школы правоведения. Народный дух (Volksgeist), заложенный в каждом народе при самом появлении его на историческую сцену, и неизменный, несмотря на постоянную смену во времени народных клеток, был явным выражением взгляда на общество, как на носителя особой души. Как ни различны оказались пути, по которым пошли историческая школа и философская школа, вдохновленная Гегелем, но исходное начало у них было общее, - это признание коллективного духа, который у одних принимал национальный вид, a y других являлся в качестве мирового абсолюта.

Утверждение психической самостоятельности общества, утверждение присущего ему сознания, имеет не мало сторонников в настоящее время. Конечно, скорее всего это направление могло найти себе почву в Германии. Самым видным представителем его в настоящее время следует признать Вундта, который выдвинул идею коллективного духа (Gesammtgeist). Вундт возражает против мнения, будто коллективный дух не обладает истинной реальностью, будто "все, что происходит в духовной жизни, совершается индивидами и для индивидов"*(149). По мнению Вундта в основе такого мнения лежит два ошибочных предположения: 1) что изначала дано только индивидуальное духовное бытие, а духовное общение является прекращением, в силу соединения, этого состояния изолированности; 2) что все результаты общения являются только продуктами индивидов, так что все общественное творчество сводится к внушению и усвоению от одного к другому. Но опыт не дает нам изолированного человека. "В опыте нам дана общность индивидов, составляющая условие физического развития и в еще большей степени такой фактор духовной жизни, от которого нельзя мысленно отрешиться". Речь, обычаи, религиозные воззрения - это продукты не индивидов, потому что они не могли бы возникнуть без общения. Вундт опасается, однако, и не без основания, что его коллективный дух может показаться мистическим существом. "Конечно, говорит он, верно, что нет коллективного духа, стоящего вне индивидов и существующего независимо от них". В действительности индивид, как самознающая себя духовная личность, возможен не отдельно от общения, а с ним и в нем. Все же Вундт признает, что "реальность коллективной жизни так же изначальна и прочно обоснована, как и реальность индивидуальной жизни"*(150).

Такие же взгляды встречаем и во Франции*(151). Их развивает, напр., Изулэ. Наш организм состоит из огромного количества клеток, из которых каждая есть частное "я", а клетки мозга составляют "я" публичное. Если перейти от организма к государству, то встретится то же различие. Каждый человек есть "я", и притом публичное "я" по отношению к своему физическому организму, и в то же время частное "я" по отношению к общественному организму. В общении людей (антропоидов) имеется толпа и избранники (l'elite), т.е. частные люди и публичные люди. Отсюда вывод, что как мозг есть душа тела, так государство, представленное избранниками, есть душа политического тела. Изулэ полагает, что это единственно реалистическая точка зрения*(152). С точки зрения Эспинаса общество образуется именно связующим единицы сознанием. Улей или муравейник представляются ему одаренными общим сознанием, - это совместно мыслящие и чувствующие существа*(153). Настаивающие на существовании общественного сознания, отличного от сознания составляющих общество индивидов, применяют двоякий прием для доказательства своего положения. С одной стороны они утверждают бытие общественного сознания на основании результатов, которые не могли бы быть произведены индивидами. С другой стороны они подвергают сомнению индивидуальное сознание, разлагая его на массу сознаний клеток, составляющих организм, хотя из того что индивид есть сумма сознаний, не следует, чтобы всякая сумма сознаний создавала индивида.

Допустим, что с биологической точки зрения не так легко ответить, что такое индивидуальный организм. Согласимся, что для нас остается непостижимым, как из массы клеток, обладающих самостоятельной жизнью, и независимо от их смены, создается самосознание организма. Но все же остается непоколебимым, что мы сознаем себя отдельно от общественной среды, т.е. от других индивидов. Это дано нам нашим внутренним опытом. Какой опыт дает нам представление об общественном сознании? Если мы знаем о сознании других индивидов и о психических их переживаниях, то только чрез посредство чувственных впечатлений. Внешние выражения другого индивида, переданные нам нашим телом мы переводим на наш язык, при помощи нашего собственного словаря: что мы переживали бы душевно, когда делали бы такие телесные движения языка, глаз, головы, всего корпуса. Откуда же воспринимаем мы общественное сознание, лишенное телесной оболочки? Если действительно существует общественное сознание, то где же оно воплощается? В каждом ли общественном союзе? Или только в народе, в нации, в целом человечестве? Что способно обособить одно общественное сознание от другого? А, допуская иерархию общественных сознаний, не приближаемся ли мы вновь к абсолютному мировому духу?

Язык, говорят, не может быть созданием индивидов, это общественный продукт. Конечно, человек не мог бы понимать мысли, чувства другого и сам выражать их другим звуками своего голоса, если бы не встречи с иными индивидами. Но разве это уже общество? Львы понимают рев в различных его оттенках, но эти животные обществами не живут и потому их звуки голоса, которыми они передают друг другу свои чувства, не могут считаться общественным продуктом. Если считать обществом половые сближения, тогда, конечно, вне общества индивид немыслим, потому что без этого условия невозможно было бы его индивидуальное существование. Но тогда весь мир состоял бы в общественном бытии, а мы различаем индивидов, живущих общественно и живущих вне общества, и даже некоторые считают человека, в противоположность животному, от природы общественным.

Никакой общественной души не существует или, по крайней мере, мы ничего о ней не знаем, потому что ее проявления нам не даны в опыте. Общественные настроения, стремления, симпатии разрешаются всегда в сумму психических состояний тех индивидов, которые составляют общество. Индивиды выбывают, сменяются другими, а общественное сознание может сохраниться, но это вовсе не говорит в пользу того, что существует какое-то независимое от индивидов сознание. Дело в том, что нарождающиеся в той же среде новые индивиды, при своем вступлении в общественную жизнь, проникаются уже готовыми идеями и потому общая картина остается неизменной, несмотря на смену индивидов. Одно поколение незаметно сменяет другое. Взяв среднюю в историческом или статистическом разрезе, мы определяем типическое индивидуальное сознание, которое и признаем за общественное. Вся задача в определении общественного сознания состоит в способности быстро уловить переживания в большинстве индивидов или по закону больших чисел. Общественное сознание проявляется или в массе впечатлений или в силе впечатлений, исходящих от индивидов, передающих свое настроение, свои мысли, свою волю многим единицам. Общественное сознание, как господствующее психическое переживание, имеет огромное значение для всей общественности, так как оно указывает каждому индивиду, с какой стороны он может ожидать себе сочувствия или противодействия.

Но все, что составляет внешний продукт общественного сознания, есть дело индивидов. Язык, нравы, верования зарождаются, развиваются, укрепляются только в индивидах и от них передаются другим. Чем большую роль играет сознательность в общественной жизни, тем это становится очевиднее. Новые слова, красивые обороты изобретаются индивидами, от них переходят к подражателям и затем становятся общественным достоянием, общественным продуктом. Так же шло развитие языка и на низших ступенях культурного развития, только личное влияние менее замечалось. Странно утверждать, что "чем более восходим мы к зачаткам речи, обычаев, религиозных воззрений, тем менее мы можем мыслить их как изобретение индивидов"*(154). С ростом общественности общественное сознание усиливается, а между тем его действие, к удивлению, оказывается слабее.

He стоят ли однако в противоречии с отрицанием общественной души такие факты, которые говорят нам с очевидностью, что толпа людей способна сделать то, чего не мог бы сделать в отдельности ни один из тех, кто входит в ее состав? Разве можно отрицать, что в толпе настроение способно подняться на такую высоту ожесточения, при которой толпа может совершить отвратительное дело, стоящее ниже нравственных понятий каждого из индивидов, возбуждающее впоследствии омерзение в каждом участнике. Но толпа способна не только на сверх-злое дело*(155). Она может подняться и на высоту геройского подвига, стоящего выше сознания каждого индивида в отдельности. Примером может служить знаменитая ночь 4 августа 1789 года, когда дворяне в национальном собрании отреклись без вознаграждения от своих исторических прав на крестьянский труд, о чем некоторые из них пожалели на другой день, когда остались сами с собой. Но не общественное собрание совершило то, на что не был способен каждый в отдельности, воспитанный в известном круге понятий. В толпе, где каждый быстро переживает и внешне проявляет свои чувства, психическое состояние одного немедленно передается другим, присоединяет новый мотив к их повышенному настроению, и само воспринимает их высокий тон. "Точно так же зерна пороха, лежащие одно возле другого, воспламеняются одно за другим, но каждое отдельно, и затем уже образуют поток пламени"*(156).

§ 18. Общество и индивид

Литература: Кареев, Сущность исторического процесса и роль личности в истории, 1890; Зиммель, Социальная дифференциация, 1909; Дюркгейм, об общественном разделении труда, 1900; Крживицкий, Отдельная личность и общество (Совр. Мир, 1910, июль).

Если общество есть совокупность индивидов, то между каждым индивидом и всей суммой остальных, которая является для него общественной средой, должно существовать постоянное взаимодействие. Оно не только существует, но в установлении равновесия между обществом и составляющими его индивидами заключается основная общественная задача. В истории общественности наблюдаются постоянные колебания то в сторону общества, усиливающего свою власть над индивидом, то в сторону индивида, протестующего и выбивающегося из-под господства общества. Вопрос об отношении между обществом и индивидом ставился и разрешался на различной общественной почве. В области религиозной он выразился в борьбе между католицизмом, подчинявшим безусловно личные убеждения авторитету церкви, и протестантизмом, выступившим вначале под знаменем личной свободы религиозной совести. На политической почве спор между обществом и индивидом отлился в форму борьбы между государственным абсолютизмом, подавлявшим подданного силой принудительной организации, и индивидуализмом, выдвигавшим в противовес принцип неотъемлемых прав личной свободы каждого гражданина. В сфере экономической тот же вопрос представлен с одной стороны социализмом, возлагающим на каждого индивида трудовую повинность, а с другой - либерализмом, предлагающим индивиду самому обеспечивать свое материальное существование по личному усмотрению, но и за личный страх.

Социологическая постановка вопроса тем отличается от рассмотренных сейчас, что она не выделяет какой-нибудь одной стороны в отношении между обществом и индивидом, а ставит вопрос полностью, как целое и единое. Общество и индивид стоят друг перед другом, как два исконных и высших начала, одновременно дружественных и враждебных. Перед социологической точкой зрения отступают отдельные моменты этого отношения, в социологическую постановку вопроса уже включены связь и столкновения между обществом и индивидом в сфере религиозной, политической, экономической, нравственной, юридической, художественной.

Вопросы, которые возникают на почве отношения между обществом и индивидом, следующие: каково взаимодействие между обществом и индивидом, где проходит граница неприкосновенности личности для общества, служит ли общество средством для целей индивида и не может ли общество обратить индивида в средство для своих целей.

Проблема взаимодействия должна быть рассмотрена с двух сторон: как влияет общество на индивида и как влияет индивид на общество. С точки зрения влияния среды на индивида вопрос сводятся к тому, насколько каждый индивид, входящий в состав общества, определяется в своем духовном существе этой общественной средой? Можно признавать, что психическая природа индивида есть его личное достояние, ограничиваемое средой в своем проявлении, но не обуславливаемое ею в самом происхождении. Можно, напротив, рассматривать психический облик индивида, как продукт общественной среды, и тогда остается лишь одно сомнение, полностью ли определяется индивид общественной средой или рядом с родовым достоянием индивид обладает и достоянием благоприобретенным.

Первое предположение совершенно недопустимо. Наше ежедневное наблюдение убеждает нас с очевидностью, что каждый индивид пропитан общественностью. Трудно не заметить, что взгляды среднего человека, высказываемые им, как его личное убеждение, с точностью воспроизводят семейные традиции, национальные симпатии, даже профессиональные черты. Ум, чувства и даже воля индивида складываются под влиянием общественной среды. Как бы ни возвышался индивид над средним уровнем, все же в его идеях больше воспринятых предрассудков, чем самостоятельно проведенных рассуждений. И даже там, где его мысль является новой, она воздвигается на целом ряде мыслей, высказанных другими индивидами и обуславливающих с необходимостью ее рождение и доступность. Чтобы в половине XIX века могла выдвинуться гипотеза происхождения видов, предложенная Чарльзом Дарвиным, необходимы были общественные предположения: во-первых, воспитание ума в атмосфере свободного исследования; во-вторых, успехи естествознания, на которые гипотеза опирается; в-третьих зародыши гипотезы в виде идей, высказанных рядом предшествующих мыслителей. По внутренней хронологии гипотеза Дарвина могла появиться именно в XIX столетии, а не в XIV или XVII, потому что мысль великого натурфилософа не могла бы испытать в те времена те общественные влияния, которые ее определили в XIX веке.

Подобно идеям и чувства индивида складываются в зависимости от воздействующей на него среды. Чувства человека прежде всего определяются полученной наследственностью, которая представляет собой ничто иное, как форму общественного влияния на психический склад индивида. С момента появления на свет, индивид испытывает культивирующее его чувство воздействия семьи, к которому уже рано начинает присоединяться сначала случайное, потом все усиливающееся воздействие общественности, находящейся за пределами семьи. И наконец, человек вступает в широкую общественную среду, где его чувства подвергаются решительной культурной и гражданской отделке. Что сфера чувств человека есть результат общественного воздействия, видно из того, что для определения поведения индивида, который предстает перед нами, как герой романа или как преступник на суде, романист или адвокат рисуют нам картину того, как постепенно складывались чувства интересующего нас лица под влиянием внешних условий.

Труднее, может быть, установить влияние общественной среды на волю индивида. Однако, это воздействие очевидно для нас в некоторые моменты. При панике самые сильные поражаются безотчетным страхом; в толпе, наступающей и грозящей, даже трусы поднимаются на высоту безумной храбрости. Но отсюда мы в праве сделать заключение, что это воздействие на волю является постоянным, хотя и малозаметным. Никто не сомневается, что волю ребенка можно развить, вызывая в нем самодеятельность, и напротив, можно убить ее, приучая к пассивному повиновению. To, что испытывает ребенок в семье, взрослый испытывает в общественной среде.

Итак, индивид есть продукт общественной среды. Общество оказывает на него массовое влияние, под которым складываются ум, чувства и воля человека. Общество приучает каждого индивида смотреть на все его глазами, чувствовать вместе с другими индивидами. В каждом индивиде, принадлежащем к определенной общественной группе, осуществляется коллективный общественный тип*(157).

Но, если каждый индивид складывается так решительно под влиянием общественной среды, почему не все индивиды одинаковы и в чем же состоит индивидуальность, факт которой не подлежит отрицанию? Несходство индивидов, принадлежащих к одной общественной группе, объясняется тем, что ни один индивид не испытывает воздействия всех общественных влияний, а только в некотором объеме. Чем разнообразнее общественные условия, чем многочисленнее влияния, чем своеобразнее их сочетания, - тем менее должен походить один индивид на другого. Крестьяне, вырастающие в весьма однообразных условиях, чрезвычайно сходны между собой и сильно отличны от крестьян других народностей, воспитывавшихся также в однообразных условиях. Национальный тип упорнее всего сохраняется в крестьянской среде. Наоборот, коммерсант, подвергающийся по условиям своей профессии воздействию многообразных и различных влияний, менее всего сохраняет национальные черты и проявляет сильнейшие тенденции к выходу за пределы коллективного типа.

Здесь мы подходим к положению, нередко выказываемому, будто с течением времени люди теряют свою оригинальность и все более принимают характер массового фабриката. "Общее стремление, - говорит Милль, - подвести всех людей под один тип с каждым днем все более и более растет". Относительно Англии Милль решается утверждать, что в этой стране все более утрачивается разнообразие людей, потому что сглаживается всякое разнообразие внешних условий*(158). Тоже утверждает Габриель Тард. По его мнению, если присмотреться к современным европейским обществам, то можно поразиться, до чего все население Европы превращается в людей, "представляющих собой издание, набранное одним и тем же шрифтом и выпущенное в нескольких сотнях миллионов экземпляров"*(159). Трудно найти положение более несоответствующее действительности. Наоборот, чем ниже стоит общество в культурном развитии, тем сильнее сходство между индивидами его составляющими. Это верно как относительно физического, так и относительно психического типа. И чем выше поднимается общество по культурным ступеням, тем больше различия между индивидами в физических и психических чертах. Это положение установлено и развито Дюркгеймом и Зиммелем. "Между французами и англичанами, - говорит первый из них, - вообще теперь расстояние меньше, чем некогда, но это не мешает теперешним французам отличаться между собой более, чем прежним"*(160). "В менее культурные эпохи, говорит второй, - индивиды, принадлежащие к одному роду, настолько однообразны и сходны между собой, насколько это возможно; напротив, роды в целом противостоят друг другу, как чуждые и враждебные: чем теснее синтез внутри своего рода, тем резче антитеза с чужим родом; с прогрессом культуры растет дифференциация между индивидами и увеличивается приближение к чужому роду"*(161).

Если индивид складывается под влиянием общественной среды, то где же источник его индивидуальности? Из предыдущего уже вытекает ответ, что этот источник не в индивиде, а вне его, т.е. в той же общественной среде. Человек является продуктом общественности, но индивидуальность, ему присущая, есть результат своеобразного сочетания влияний. Чем разнообразнее эти комбинации, при многообразии общественных факторов, тем сильнее индивидуальность. Вследствие этого в душе каждого индивида, в ее тайниках, заложены такие переживания, которые будучи произведением окружающей среды, мало доступны для окружающих людей, способных понимать один другого только по типическим проявлениям.

Испытывая на себе влияние общественной среды, индивид и сам влияет на среду, и в этом заключается другая сторона взаимодействия между обществом и индивидом. Но, прежде чем объяснить, каким образом индивид, являющийся продуктом общественности, может воздействовать на общество, необходимо устранить возражение, выставляемое теми, которые отрицают всякое влияние индивида на общество.

Отрицательно относится к влиянию индивида на общество Гумплович*(162). Прежде всего в человеке мыслят совсем не он, а его социальная группа. Поэтому исходный пункт в учении об обществе не индивид, а социальная группа, семья, род, община, класс, народ. В обществе нет взаимодействия между индивидами, а есть взаимодействие только между образовавшимися группами. В этом взаимодействии отдельный человек участвует лишь как атом, как клеточка в составе тела или организма. Поэтому индивид просто нуль, марионетка, заводимая для движения окружающей средой. Когда получается впечатление, будто какой-то индивид оказывает усиленное воздействие на современников, то в действительности: это не более как усиленное действие той же среды, направленное на одну точку. Такого же взгляда на роль индивида придерживается граф Л.Н. Толстой. Он протестует против склонности историков рассматривать ход истории под углом деятельности одного человека, именуемого великим, как напр., Наполеон. He великие люди двигают событиями, а события двигают людьми, из которых некоторые выталкиваются вперед и потому кажутся руководителями. He они ведут общество, а общество гонит их вперед. "В исторических событиях, так называемые, великие люди суть ярлыки, дающие наименование событию". "Каждое действие их, кажущееся им произвольным для самих себя, в историческом смысле непроизвольно, а находится в связи со всем ходом истории и определено предвечно". В истории действует только "роевая сила". Всякое событие, наприм., война, революция, есть результат силы всех индивидов, без исключения всего роя, а не ярлыков*(163).

Можно согласиться с Гумпловичем, что индивид "играет роль призмы, которая воспринимает извне лучи и, преломив их по известным законам, отражает их в известном направлении и с известной окраской"*(164). Но отсюда не следует будто влияние индивида равно нулю. Призма выполняет ту роль, которая не по силам лучам. Из того, что индивид создается средой, нельзя сделать вывода, что его действия должны рассматриваться как действия той же среды. В силу массы мелких причин произошел обвал горы, запрудившей реку: никто не скажет, что река изменила течение вследствие ветров, подземных ручейков, дождей, подготавливавших обвал в течение долгого времени. Всякий признает, что реку запрудила обвалившаяся гора. Общественная среда, обнаружив индивида, в котором сосредоточились особенно благоприятно общественные влияния, поддерживает его энергию, оказывает содействие, поощряет его личные интересы, чтобы заставить его действовать в общем интересе. И он будет действовать вследствие унаследованных и воспринятых воспитанием свойств, вследствие постоянного напирания со стороны общества, но все же действие будет исходить от него. Пусть его деятельность обусловлена внешними данными, но действует он и это точка зрения общества, которое его поощрит или его будет порицать. Лучи, концентрированные в индивиде, будут исходить от него, освещать и согревать общественную среду. А если человек стоит у власти и одним нажимом рычага может привести в движение сложный государственный механизм, созданный незаметными усилиями массы рук, может рычагом открыть широкую дорогу мысли и действиям других индивидов, или, наоборот, затормозить их, - возможно ли говорить, что такой индивид не в состоянии воздействовать на среду?

Согласимся с графом Толстым, что всякое историческое событие обусловлено силой не одного лица, с именем которого оно связывается, а силами всех индивидов, без которых событие не могло произойти. Но следует ли отсюда, что с общественной точки зрения все действовавшие силы равны? Войны 1812 года не было бы, если бы ее не захотел Наполеон, войны не было бы, если бы ее не хотели все сержанты французской армии. Однако для всякого очевидно, что если бы война не была согласна с желаниями одного индивида, называемого Наполеоном, то ее не было бы, но если бы от войны уклонился тот или иной солдат, то это обстоятельство не имело бы такого последствия. Значит силы и влияние индивидов не равны.

Взгляд прямо противоположный сейчас развитому пониманию роли индивида, был высказан английским историком Карлейлем. С точки зрения последнего "всеобщая история, история того, что совершил человек в этом мире, есть в сущности история великих людей, поработавших в этом мире"*(165). "Великие люди все дают обществу, и ничего взамен не получают", - такова основная идея Карлейля, который возмущается попытками историков свести деятельность людей к условиям их времени. Великий человек - это молния, исходящая с небес; толпа - это горючий материал, который воспламеняется этой молнией. Карлейль не одинок в своем культе героев. В немецкой науке это направление представлено Леманом, который также утверждает, что "история человечества есть только история героев, выдающихся личностей; поэтому она совершенно индивидуальна"*(166).

Такая точка зрения мало согласуется с современным демократическим мировоззрением, с признанием огромной роли масс. Сравнив великих людей с молнией, воспламеняющей толпу, Карлейль не объяснил нам, откуда же воспламеняемость? Всегда ли молния зажигает, все равно ударит ли она в дерево или в камень?

Допустимо ли думать, что великий человек может случайно явиться в любой исторический момент и воспламенить всякую толпу? Здесь-то, в способности к воспламенению и заключается ключ к пониманию отношения между обществом и индивидом. Формуле Карлейля правильно было противопоставлено положение: великие люди не сваливаются с неба на землю, а из земли растут к небесам (Михайловский).

Сопоставляя противоположные взгляды, сейчас рассмотренные, мы должны признать, что каждый индивид оказывает влияние на общественную среду, потому что, когда мы говорим о влиянии общественной среды на индивида, мы на самом деле имеем ввиду массу индивидов, действующих на одного.

Влияние индивида, выдающегося над уровнем, или великого человека соответственно усиливает результат его воздействия по сравнению с другими индивидами, действующими в том же направлении. Выдающийся человек есть не что иное, как удачная комбинация многочисленных индивидуальных явлений, сконцентрировавшихся в одной точке. Великий человек вбирает, впитывает в себя рассеянные кругом него, едва заметные, а иногда и вовсе незаметные для слабого глаза, стремления, желания, искания, представляет их в форме ясной идеи или яркого образа и свет их рассеивает от себя на широкие пространства. Но это воздействие великого человека не дает основания забывать, что сам он продукт общественности. "Прежде, чем великий человек преобразует общество, - говорит Спенсер, - необходимо, чтобы это общество образовало его самого"*(167). Такая точка зрения не есть отрицание воздействия индивида на общество, а составляет его объяснение.

Переходим теперь к другой проблеме в рассматриваемом нами вопросе, к разграничению сфер между индивидом и личностью. Эта проблема состоит в том, что тогда как общество стремится наложить свою руку на индивида, подчинить его себе возможно полнее, сам индивид стремится отстоять свою индивидуальность и борется за свою свободу.

С развитием культуры усиливается рост общественной зависимости индивида, т.е. все более и более общественная среда становится необходимым условием его существования. Прежде всего между индивидами устанавливается солидарность по сходству. Вследствие единства образующих факторов создается коллективный тип, к представителям которого индивид испытывает притягивание равное по силе отталкиванию, ощущаемому в отношении представителей чужого типа. Эти притягивания и отталкивания обуславливаются степенью возможности взаимного понимания, которое в свою очередь определяется сходством психической организации. Чем меньше общественная группа, чем больше она изолирована, - тем сильнее внутри ее взаимное притяжение. Чем ниже культурное развитие человека, тем легче в его глазах чужой ассоциируется с понятием о враге.

С общественным ростом расширяется круг общественного влияния на индивида, что сопровождается ослаблением солидарности, основанной на сходстве, так как неминуемо увеличение числа индивидов группы соединяется с уменьшением сходства. Патриотизм, столь сильный в небольших, чисто национальных государствах, должен падать с государственным ростом, если нет особых факторов, поддерживающих его существование.

В достигшей значительного увеличения общественной группе выступает другая солидарность, основанная на разделении труда. При натуральном хозяйстве, когда каждый производит сам все, что необходимо для его существования, индивид чувствует себя самостоятельным. Наоборот, при меновом хозяйстве, когда существование каждого обусловлено производством других, индивид чувствует, как целым рядом экономических нитей связан он с обществом. Так как процесс разделения труда идет все более усиленным темпом, то соответственно возрастает зависимость индивида от общества. Эта зависимость распространяется в ширину, так как разделение труда вовлекает в связь все большее число хозяйств; она распространяется в глубину, так как для каждого хозяйства все более ограничивается его доля в общем производстве. В этой солидарности каждый индивид тянется к другому не в силу общественного сходства, а в силу общественного различия, ища в других восполнения.

Рядом с ростом общественной зависимости идет рост индивидуального сопротивления индивида общественной среде.

Причина тому кроется в росте индивидуальности, обусловленном усилением разнообразия образующих факторов, которыми создается различие психических типов. Чем выше ступень сознательности человека, чем богаче его психическая натура, тем сильнее чувствует он тяжесть своей зависимости, потому что тем большая часть его душевных переживаний не встречает отзвука в других индивидах, тем энергичнее отстаивает он свою самостоятельность, тем настойчивее закрывает он общественному глазу доступ к своей душе.

Здесь создается драматическое и безвыходное противоречие. С одной стороны индивид стремится расширить сферу своей индивидуальной самостоятельности и отстранить общественное вмешательство, в какой бы форме оно ни выразилось, - политической, юридической, нравственной. С другой стороны индивид все более обобществляется. Нельзя говорить, что общество насильно втягивает в себя индивида, - индивид сам тянется к обществу. Чем выше развита индивидуальность, тем больше нуждается индивид в общении, в общественной деятельности.

Общественные круги, с которыми он себя связывает, становятся все шире. Мало развитые индивиды довольствуются узким кругом семьи, более развитые сознают свою связь со всем народом, выражая это сознание в здоровом чувстве народного патриотизма, построенного уже не на сходстве; наиболее одаренные поднимаются на еще большую высоту и чувствуют свою солидарность со всем человечеством.

Указанное сейчас противоречие определяет ход общественного развития, в котором наблюдаются правильные, сменяющие друг друга отклонения то в сторону общественности, то в сторону индивидуальности. Точка равновесия никогда не может быть найдена.

Тут мы подошли к третьей проблеме в вопросе об отношении между обществом и индивидом. Можно ли смотреть на общество, как на цель, а на индивида, как на средство, или же, наоборот, индивид является всегда целью и никогда не может быть средством? В настоящем случае вопрос ставится не в категории долженствования, а социологически. Речь идет не о том, как должно относиться к личности с нравственной точки зрения, а вытекает ли из существа общественности принуждение индивида в целях общества, даже принесение индивида в жертву благу и спасению общества?

Нужно признать, что реально существует только индивид, и что общежитие является только формой индивидуального существования. С этой точки зрения кажется бесспорным, что общественная организация только тогда может удовлетворять своему назначению, когда она отвечает запросам и целям индивидов, составляющих общество.

Однако между целями различных индивидов может возникнуть противоречие, неразрешимое с точки зрения общества, как средства для всех индивидов. Если общество не может быть рассматриваемо как средство для целей индивида, тогда не является ли оно целью, пред которой индивиды оказываются средством? Вопрос нуждается в некотором исправлении, потому что превращение общества в цель делает его каким то мистическим существом. Признаем, что общество есть совокупность индивидов, преследующих свои цели. Речь идет о том, могут ли индивиды, живущие в общении, сделать кого-либо из своей среды средством для целей остальных? Соответствует ли природе общества, чтобы все могли пожертвовать одним, или большинство меньшинством ради своих целей? Здесь дело идет о превращении одного индивида в средство для целей других индивидов. По мнению Канта личность никогда не должна быть рассматриваема как средство. Но факты исторической действительности говорят, что личность становилась не раз средством. В воинской повинности общество, т.е. большинство, ограждает свою внешнюю безопасность, подвергая некоторых индивидов риску потерять здоровье или жизнь; во всеобщем образовании общество обеспечивает себя внутри от невежества, влекущего вредные для всех последствия; в карательной деятельности общество ограждает себя от противообщественных элементов, т.е. от меньшинства, вредного для большинства. Общество может пойти дальше по этому пути и установить трудовую повинность, которою каждый индивид принужден был бы работать на всех остальных.

Как бы ни протестовал индивид против такого принудительного обращения его в средство, как бы ни защищала его индивидуалистическая философия, - общество всегда так поступало и всегда будет поступать, пока не утратит инстинкт самосохранения.

§ 19. Образование обществ

Литература. Worms, Philosophie des sciences societies, т. III. 1907, стр. 241-301; Ward, Sociologie pure, франц. пер. 1906, т. I, стр. 73-361; Ковалевский, Социология, т. II, 1910; Мачинский, О человеческой культуре 1909.

Опыт показывает нам, что человек всюду живет в обществе. В пользу общественности человека свидетельствует и вся современность, и вся доступная нам история культуры. Сложилось, под влиянием Аристотеля, представление, что человек есть существо общежительное по своей природе.

Имеем ли мы основание утверждать, что всегда человек жил в обществе, другими словами, что человек никогда не жил вне общества?

Конечно, при этом общество понимается в раскрытом выше значении, а не в смысле случайных встреч особей одного вида, не в смысле половых сближений, не в смысле попечения матери о детях.

Общество, как сотрудничество, предполагает наличность некоторых условий экономического и психологического характера. Пока человек питается собиранием естественных благ, соединение своих сил с чужими имеет мало значения для него. По своему духовному складу он не в состоянии ценить значение общественности, как самоцели, потому что для этого общество должно пройти стадию средства к цели личного самосохранения. Общественность человека есть свойство, усвоенное им в течение долгого периода его видового развития и проникающее его все больше и больше по настоящее время.

В пользу того, что человек есть животное общественное по своей природе, ссылаются на пример высших животных, примыкающих ближе всего к человеку*(168). Однако, этот прием требует осторожности. В общей лестнице живых существ, к которой примыкает человек, не замечается усиления общественности по мере повышения животного типа. Далеко отстоящие насекомые живут общественной жизнью наиболее интенсивно, между тем как львы, тигры, орлы живут изолированно. Условия питания последних, требующие большого пространства, не благоприятны их сплочению. Неизвестно, почему мы должны причислять человека, с его сравнительно высоким умом, к разряду диких ослов, антилоп, бизонов, а не к разряду крупных хищников?

Нарождение общественной жизни покрыто глубоким мраком. Мы не можем с точностью определить ни момента, ни формы первой общественности. Но мы можем предположить, что первая потребность в сотрудничестве обнаружилась тогда, когда человек, изобретая орудия, понял значение взаимной помощи при охоте на больших животных.

Более твердая почва ощущается, когда мы переходим к вопросу о новообразованиях общественных. Здесь мы не только можем делать априорные предположения, но и находим апостериорные подтверждения.

Первоначальные новообразования должны были происходить подобно низшим организмам - путем поделения. Из общества, увеличивающегося посредством естественного размножения, образуются два или три общества. Образец такого новообразования дан в Библии. Когда между пастухами Авраама и Лота стали возникать пререкания, потому что земля оказалась непоместительной для всех, сказал Авраам Лоту: "Да не будет раздора между мною и тобою, и между пастухами моими и пастухами твоими, ибо мы родственники; не вся ли земля перед тобою; отделись же от меня; если ты налево, то я направо; а если ты направо, то я налево"*(169).

Совершенно обратный прием наблюдается при новообразовании путем сложения: несколько самостоятельных групп сливаются в одно общество. Причина та же, что и в предшествующем случае борьба за существование. Но в первом случае недостаток средств привел к делению группы, в другом приводит к сложению групп, потому что обнаружилась ограниченность средств и явилась потребность совместного отстаивания незаменимых средств. Такое сложение может выразиться в форме союза оборонительного, когда происходит совместное отстаивание насиженных мест пропитания против внешнего давления со стороны сильнейшей общественной группы. Так, напр., в Аттике, согласно сказанию, 12 общественных групп (общин), под влиянием внешнего напора с севера, образовали, благодаря Тезею, одну новую группу. Сложение может принять форму наступательного союза, когда, не имея возможности найти достаточного пропитания на старых местах, решаются на переселение, и потому соединяются для того, чтобы совместными усилиями преодолеть вероятное сопротивление общественных групп, занимающих желанные места. Эпоха переселения народов особенно богата образцами таких новообразований.

Передвижение значительных групп с целью приобретения недостающих или лучших средств существования, приводит к новообразованию особого вида. Успех наступательного движения может иметь своим результатом или совершенное уничтожение группы, занимавшей ранее места, взятые силой, или же к подчинению побежденной группы власти победившей группы и образованию нового общества на начале властвования. По мнению некоторых в этом моменте общественного развития необходимо видеть всегда зарождение государства, потому что сожительство победителей и побежденных требует организации постоянной власти, которая и составляет характерный признак государственного союза. Однако нельзя отрицать, что утверждение власти может иметь место и в оборонительном союзе с целью отражения внешнего напора, так же, как и в наступательном союзе с целью закрепления достигнутых напором успехов.

Новорожденное государство в интересе самосохранения, вынуждено заботиться о количественном и качественном своем содержании, потому что в борьбе за существование одерживает победу государство наиболее крупное и крепкое. Рост общественной группы, получившей образ государства, производится или путем естественного размножения или же посредством насильственного включения в свой состав соседних общественных групп. Сплочение разросшегося государства достигается путем государственной власти и права, играющих роль цемента, связующего большие массы в стройное и прочное здание.

В вопросе о преемственности групповых образований затруднение встречается главным образом в понимании первой формы. Является ли таким исходным пунктом семья или же соединение индивидов обоего пола вне семейных начал. Господствующее мнение склоняется к признанию, что семья есть позднейшее образование, которому предшествует общественная группировка, построенная не на половом и кровном сближении, а на хозяйственном сотрудничестве. Семья только тогда становится общественной группой, когда изменение хозяйственных условий благоприятствует превращению ее в самодовлеющее хозяйство. Дальнейшее движение, по-видимому, более определенно: от семьи, ставшей патриархальной, через род, к племени. Все эти группы сплачивают индивидов единого коллективного типа и в этом их внутренняя крепость. Государство, создавшееся из соединения племен, строит свою внутреннюю крепость на усилении взаимной зависимости частей, связанных хозяйственными и правовыми нитями.

Условия борьбы за самосохранение приводят к увеличению объема обществ. Но чрезмерное разрастание группы приводит к ослаблению связей общества с составляющими его индивидами. Тогда, не распадаясь на части, общество создает в своей среде новые общественные образования, охватывающие индивида более тесным кругом. Такой процесс наблюдается особенно ярко в наше время.

Глава IV. Правила общежития

§ 20. Содержание социальных норм

Литература: Wundt, Ethik, 3 изд. 1903, т. II, стр. 164-223; Вiеring, Juristische Principienlehre, т. I, 1894; Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, 2 изд., т. I, 1890.

Где есть общество, там должны быть и правила общежития, или социальные нормы. Социальные нормы определяют поведение человека в обществе, а следовательно отношение человека к другим людям. Откуда исходят социальные нормы, с которыми индивид должен сообразовать свое поведение? Можно ли предположить, что они вырабатываются каждым индивидом самостоятельно? Нельзя, конечно, отрицать, что отдельные сильные личности доходят до новых правил, которые потом могут сделаться правилами общего поведения. Но большинство воспринимает правила в готовом виде из окружающей среды. Даже передовые индивиды, прокладывая дорогу тому или иному правилу, во всех остальных отношениях следуют уже установленным нормам. Самый крупный моральный проповедник все же сын своего времени и продукт своей среды.

Нормы, определяющие поведение индивида в обществе, даются ему извне. Они исходят всегда от авторитета, который приобретается в глазах подчиняющегося индивида благодаря власти, силе, уважению. Такие правила поведения могут исходить от отца к детям, от хозяина к прислуге, от фабриканта к рабочим, от учителя к ученикам, от начальника к подчиненным, от корпорации к ее членам, от общественного кружка к отдельным лицам, его составляющим, от государственной власти к гражданам, от всего общества к отдельным его единицам.

Благодаря авторитету, от которого нормы исходят, они всегда звучат авторитетно, в форме повелений: "не убивай", "люби ближнего твоего", "будь вежлив в обращении ". Повелительная форма характерна для каждой нормы и отвечает ее действительной сущности. Социальная норма не есть ни суждение, ни совет, ни просьба, но всегда повеление. Мы можем себе представить суждение следующего рода: если купец будет обманывать своих покупателей, то он подорвет свою собственную торговлю. Мы можем представить себе совет отца при открытии сыном самостоятельной торговли: не обманывай покупателей, a то сам пострадаешь. Можно предположить просьбу, с которой обращается к купцу один из покупателей, принесший свои сбережения для покупки дорогостоящей вещи: пожалей бедного человека и не обманывай. Но мы, вероятно, сейчас согласимся, что социальная норма звучит совсем не так: не обманывай, заявляет нравственная норма, не обманывай, вторит ей уголовный закон. И то, что отличает их заявление от предшествующих, - это повеление, содержащееся в их обращении.

Что же именно отличает повеление от просьбы, совета, суждения?

Это угроза, содержащаяся в обращении. Конечно, дело не в форме. Требование, выраженное в повелительной форме, превращается в просьбу, если у требующего нет средств настоять на своем волеизъявлении. И, наоборот, просьба, сопровождаемая угрозой невыгодных последствий в случае неисполнения, не может своей формой скрыть повелительного содержания. Всякое повеление необходимо связывается с угрозой со стороны повелевающего по адресу тех, к кому оно обращено.

Отсюда следует, что всякая социальная норма обращена к существу, способному воспринять повеление и сообразовать с ним свое поведение. Социальные нормы действуют в отношении существ, одаренных разумом и волей. Необходимо, чтобы существо, воспринимающее норму поведения, могло оценить значение обращенной к нему угрозы и могло силой своей воли направить свои действия в сторону от угрожающих последствий.

Последнее положение подкрепляет выставленное ранее утверждение, что социальная норма определяет всегда поведение человека в отношении других людей. Ho, пo своему строению, некоторые социальные нормы способны возбудить и, действительно, возбуждают представление, будто социальные нормы в состоянии определять отношения и иного рода.

Кроме отношения человека к человеку, мыслимы отношения человека: а) к самому себе, b) к Богу и с) к внешнему миру. Человек может относиться с большим или меньшим вниманием к состоянию своего здоровья, может уважать себя или глубоко презирать, может высоко ставить свои способности и нравственные качества или ценить их очень низко, - все это отношения, которые не могут быть определяемы социальными нормами. Устанавливаемые самим человеком, правила отношения к самому себе обязательны для него лишь настолько, насколько это ему угодно. Он может не соблюдать их вовсе, нарушать когда угодно, изменять, как ему вздумается. Посторонняя сила не может установить подобных норм, потому что никто, кроме самого человека, не заинтересован в их соблюдении, и потому что никто не в состоянии наблюдать и настаивать на исполнении таких норм. Подобная независимость совершенно не согласуется с представлением об обязательности, какая присуща социальной норме.

Если встречаются иногда социальные нормы, которые с первого взгляда кажутся определяющими отношение человека к самому себе, то при ближайшем рассмотрении тотчас обнаружится ошибочность такого впечатления и за отношением человека к самому себе откроется отношение человека к другим людям. Пьянство, мотовство, праздность, противоестественные пороки, осуждаются, сознательно или бессознательно, со стороны интересов общества, которому грозило бы разрушение, если бы такие наклонности получили значительное распространение среди его членов. Одобряя стремление человека к умственному и нравственному самоусовершенствованию, поощряя трудолюбие, эту буржуазную добродетель нового времени, сменившую прежнюю рыцарскую доблесть феодального строя, общество чувствует, если не сознает, выгоду для всех от такого поведения. Закон не определяет отношение человека к своему здоровью, но он вмешивается в эту область, когда отношение человека к своему здоровью соединяется с отношением к другим лицам, напр., в случае членовредительства с целью уклонения от воинской повинности*(170).

Так же мало способны социальные нормы определять отношение человека к Богу. Представление человека о Божестве и его атрибутах вызывает в нем сознание полной зависимости от Высшего Существа и стремление своей верой и своими делами заслужить его расположение. Мотивом, побуждающим к соблюдению должного отношения к Божеству, является, помимо сознания своей ничтожности, опасение возмездия со стороны Всемогущего Существа, ожидание благ в земной и особенно в загробной жизни. Отношение человека к Богу со стороны чисто внутренней, со стороны мыслей и чувств, обращенных к Богу, не может быть определяемо социальными нормами. Если бы общество взяло на себя определить уважение, любовь, страх человека в отношении к Божеству, оно сейчас же почувствовало бы свое бессилие. Соблюдение религиозных норм, определяющих отношение человека к Высшему Существу со стороны лиц верующих, обеспечивается средствами несравненно более сильными, чем те, какими располагает общество. Никакие внешние способы воздействия не в состоянии проникнуть в глубину души и оказать там свой эффект.

Мысль о возможности для общественной власти нормировать отношение человека к Богу, гарантировать последнего от оскорблений со стороны смертного, охранять его интересы - самая эта мысль не очень далека от кощунства.

Но дело в том, что религиозное представление не остается всецело на субъективной почве, а стремится перенестись на других. Человек не только сам верует, но хочет чтобы и другие также веровали, и в этом совместном веровании находит новый источник для своего религиозного чувства. Совокупность людей, одинаково верующих, образует религиозное общество, которое, как и всякое общество, нуждается в правилах. На почве религиозного общения создаются нормы, которые определяют взаимные отношения верующих по поводу их верования. Это социально-религиозные нормы. Они или предполагаются исходящими от самого Божества или вырабатываются совокупностью верующих. Религиозные нормы социального характера имеют своей целью определять не должное отношение человека к Богу, а должное отношение к другим верующим, предупреждая, чтобы внешнее доказательство религиозных чувств одного не оскорбляло религиозных чувств других. Если известное общество, напр., в Америке, относясь с полной терпимостью к любому вероисповеданию, негодует при виде атеиста, то причина тому заключается в опасении, что рационалистическая критика идеи Бога способна вытравить в ком-либо из верующих дорогую ему веру. На той же почве стоит закон, карающий богохуление. С точки зрения отношения к Божеству, последнее будет одинаково оскорблено, произойдет ли богохуление мысленно или словесно, будет ли оно услышано другими или нет. Но для закона такое оскорбление имеет значение только тогда, когда оно воспринято верующими.

Наконец, не подлежит определению со стороны социальных норм и отношение человека к внешнему миру. Здесь сфера технических, а не социальных норм. Мыслима ли социальная норма, которая постановляла бы, что степень урожая должна соответствовать количеству затраченного труда? Но это и была бы именно норма, определяющая отношение человека к природе. Напротив, мы вполне можем представить себе норму, обязывающую земледельцев прилагать к обработке земли установленное количество труда, пользоваться известными орудиями, обеспечивающими большой урожай. Если мы допускаем возможность такой социальной нормы, так это потому, что содержание ее составляет отношение человека не к природе, а к другим людям. Представим себе норму, определяющую, что вода с участков, выше расположенных, должна стекать на участки ниже лежащие. В такой форме никто не признает в этом положении социальной нормы. Но, если к этому присоединить, что собственник участка, ниже лежащего, не должен оказывать препятствия свободному стоку воды с участка, выше расположенного, посредством стен, запруд и т.п., то мы тотчас узнаем норму права. Изменение состояло в том, что предметом определения сделалось не отношение человека к природе, а отношение человека к человеку. Собаки не должны бегать по улицам без намордника в таком виде норма непонятна, но она приобретает тотчас же смысл юридической нормы, как только мы прибавим: если это случится, то хозяин собаки подвергается денежному штрафу.

Между тем, не смотря на очевидность указанного положения, нередко высказывается мысль, будто правовые нормы могут иметь своей целью определение отношений человека к внешнему миру. Так, напр., право собственности признают определением отношения человека к материальной вещи, составляющей предмет этого права. Человек ставится как бы в непосредственное отношение к вещи, независимо от других людей, и это отношение называется правовым, т.е. социальным. Но при этом упускается из виду, что сущность права собственности заключается не в отношении собственника к вещи, так как он может, по своему усмотрению, лишить это отношение какого-либо содержания, оставив вещь без всякого пользования, а в отношении всех других лиц к собственнику.

Многие, если и соглашаются, что социальные нормы не могут вообще определять отношение человека к природе, то все же выделяют из последней одушевленные предметы и утверждают, что отношения человека к ним могут определяться нормами нравственности и права. Запрещение терзать, истязать животных рассматривается как охранение их физической неприкосновенности. За животными признают права. Но взгляд этот следует признать совершенно неверным. Животные не члены человеческого общества, вырабатывающего себе правила общежития, не соучастники общественного сотрудничества в борьбе с природой. Социальные нормы, обращаемые к сознанию, не могут быть постигаемы животными, потому что их пониманию остаются чуждыми требования нравственного и правового порядка. Если человек должен относиться к животным с тем же уважением их физической неприкосновенности, как и к людям, чем же оправдать различие, допускаемое обществом в отношении к животным вредным, как волки, медведи, крысы, и к животным полезным, как лошади, собаки, кошки?

Как можно допускать охоту, как можно терпеть вивисекцию? Все это вполне объяснимо с точки зрения резкого разделения между обществом людей и внешним миром, куда относятся и все животные. В отношении к последним действуют только технические нормы. Насколько животный мир способен грозить интересам человека, общество не станет стесняться никакими средствами искоренения своих врагов, ни в чем неповинных. Насколько человек нуждается для своего благополучия в использовании сил животных, общество никогда не осудит его за эгоистичное отношение к животному миру.

Если нравственность и право запрещают бесцельные истязания животных, то в этом выражается охрана интересов не животных, а общества. Нравственное чувство возмущается терзаниями животного, которые производятся над существом способным страдать, не ради каких-либо настоятельных интересов человека, а ради одного удовольствия мучить. Нравственное возмущение объясняется тем, что в таком бесцельном истязании выражается жестокость человека, опасная не только для животных, но и для других людей. Начиная с животного, человек легко может перенести свое удовольствие мучить и на своих ближних. Возможность терзать животных вызывает в человеке вновь, заглохшие было под влиянием общественности, дикие инстинкты и угрожает обществу теми опасностями, от которых оно в течение долгого времени обеспечивалось. Вот почему разумное правило педагогики запрещает ребенку обрывать мухам крылья, душить птиц, вешать кошек, давить мышей, попавших в клетку, к чему дети бывают от природы весьма склонны. Наблюдение над ожесточающим влиянием грубого обращения с животными, хотя бы и вызванного общеполезной целью, придает то своеобразное значение, которое соединяется со словом "мясник".

Если нормы права признают силу завещательного распоряжения, которым в пользу попугая или собаки оставляется сумма, необходимая на их содержание, то и в этом случае охраняется не интерес животного, которое и не способно отстаивать свое право, а интерес завещателя. За животным, которое с первого взгляда могло бы показаться обладателем прав, всегда скрывается человек. Если поддаваться первому впечатлению, то с одинаковым успехом можно было бы признать права за теми заповедными дубами, физическую неприкосновенность которых Петр Великий охранял страхом смертной казни*(171).

Итак, социальные нормы могут иметь своим содержанием только определение отношений человека к человеку.

Нормы, как правила, по которым должно происходить поведение человека, могут быть смешаны с законами природы или законами в научном смысле. Под этим последним именем понимается постоянство в соотношении между явлениями: одно явление всегда существует одновременно с другим определенным явлением или за одним явлением следует всегда определенное другое явление. Сходство между такими законами и нормами ограничивается однообразной повторяемостью явлений, порядком. Смешение между ними возбуждается сродством выражений: камень, брошенный вверх, должен упасть потом вниз, и человек должен соблюдать данное слово. Но порядок, установленный законом в научном смысле, составляет необходимость, недопускающую никаких уклонений, - камень не может не падать вниз. Напротив, порядок, установленный нормами, допускает возможность уклонений всякий раз, как воля действующего лица не имеет достаточно мотивов, чтобы сообразоваться с нормами, - человек может нарушить данное слово. Тогда как применение норм стоит в зависимости от воли тех, к кому они обращены, сила естественных законов не зависит от воли тех, кто подчинен их действию. Поэтому закон в научном смысле выражает существующее, тогда как норма - долженствующее, т.е. не то, что всегда бывает, а то, что хотя обыкновенно и бывает, но в отдельных случаях может и не быть.

Законам в научном смысле подчинены: не только явления внешнего мира, но и душевного, а также явления общественной жизни. Существование и развитие социальных норм, как явлений, не произвольны, а стоят под безусловным действием законов. Установление социальных норм происходит по законам, соблюдение или нарушение социальных норм происходит также по законам. Но все же нельзя сказать, что "все нормы суть особые формы осуществления законов природы"*(172). Нормы, как явления, сами подчинены действию законов, а потому не должны быть смешиваемы с ними.

§ 21. Виды социальных норм

Литература: Wundt, Ethik, т. I, стр. 20-279; Jhеring, Zweck im Recht, т. II; Штаммлер, Хозяйство и право, 2 тома, 1907; Bierling, Juristishe Principienlehre, т. I, Тonniеs, Die Sitte, 1910; Спенсер, Обрядовые учреждения, рус. пер. 1880.

Если на самых ранних ступенях культуры общественная жизнь испытывает, как и теперь, действие норм, то существенное различие обнаруживается в том, что в неразвитом состоянии общества замечается однородность социальных норм, тогда как в дальнейшем ходе истории социальные нормы подвергаются закону дифференциации. В начале нормы представляют единую, крепкую и устойчивую сеть, которая покрывает всех индивидов, принадлежащих к группе. Возражая тем, кто полагает, что дикарь пользуется большей личной свободой в сравнении с той, какая принадлежит цивилизованному человеку, Леббок замечает: "едва ли можно заблуждаться сильнее. Дикарь, напротив, нигде и никогда не бывает свободен. Во всех странах мира обыденная жизнь дикаря регулируется весьма сложным и часто крайне неудобным кодексом обычаев, столь же обязательных, как и законы, и странных ограничений и привилегий"*(173).

В основе всех этих правил лежит одна основная идея - самосохранения. Как индивид сообразует свое поведение и устанавливает правила своей деятельности, руководствуясь началом личного самосохранения, так и общество, совокупность индивидов, в интересах своего самосохранения, ставит такие границы стремлениям своих членов, которые, по опыту, наиболее отвечают укреплению общественности. Странно было бы, если бы совокупность индивидов, образующих общество, в обычных условиях своей жизни отступила от того руководящего принципа, которым руководствуется каждый индивид в отдельности. Каждый индивид ищет таких условий, при которых его благополучие обеспечивалось бы наиболее полно. Умножая такие взгляды и такие стремления, мы только получим общественные тенденции, т.е. взгляды и стремления большинства, которому вынуждено подчиниться меньшинство. Нормы, исходящие от общества и тяжело придавливающие некоторых индивидов, так же эгоистичны, как и желания этих последних, - борьба решается силой, не всегда физической. Если бы обществу не удалось победить, ему пришлось бы погибнуть. В его победе обеспечивается большинству индивидов безопасное стремление к своему благополучию. Эта победа выражается в установлении социальных норм.

При таком значении социальных норм действие их поддерживается всеми. Чем меньше группа, тем очевиднее для всякого связь социальной нормы с его личным благополучием. Чем менее дифференцированы нормы, тем более нарушение каждой из них вызывает реакцию со стороны всех. Высоко ценя храбрость, как основное социальное качество, "все племя, как одно целое, может раздавить своим презрением низких и трусливых, или дать в награду славу, из-за которой отважные члены рискуют всеми благами и самой жизнью. Путешественники заметили, что женщины, как бы они ни были угнетены, умеют давать почувствовать свое влияние в этом направлении, и многие воины, сердце которых дрогнуло бы перед лицом неприятеля, удержались от бегства, подумав о насмешках девушек в случае, если бы они пришли к себе в деревню без ран, но с позором"*(174). Высокий нравственный долг - месть за близких. "Отмщение за смерть родственников является самой священной обязанностью, к совершению которых призывается туземец. Если он оставит эту обязанность невыполненной, над ним будет издеваться всякая старуха; если он не женат, ни одна девушка не станет даже разговаривать с ним; если у него есть жены, они бросят его; его мать будет стонать и плакать, что родила такого выродка сына; его отец будет обращаться с ним пренебрежительно, и он сделается предметом всеобщего презрения"*(175). С нарождением частной собственности она ставится под охрану общественного мнения. "По мере того, как понятие о собственности расширяется, прекращается возможность защищать ее исключительно физическими средствами одного лица и вместо того является охрана целой союзной группы; эта охрана, впрочем, имеет скорее моральный характер"*(176), который может выразиться в глухом неодобрении, но может подняться и до казни. "Когда я жил, - говорит Уоллес, - между южно-американскими дикарями и на востоке, то мне случалось проживать в таких общинах, где не имелось ни законов, ни судов, ничего, кроме свободно выраженного общественного мнения всей деревни. Здесь каждый самым совестливым образом уважает права другого, так что здесь никогда, или почти никогда, не случается никакого нарушения этих прав. В такой общине все приблизительно равны между собой"*(177).

Если социальные нормы в начале, при недифференцированном состоянии, поддерживаются все силой общего мнения, то они все в равной мере надавливают на каждого члена, подводя все под средний уровень и не давая места индивидуальным проявлениям. "Борьба личности против стародавнего обычая - это борьба карлика с великаном; бренный индивид борется против огромного, обладающего громадной живучестью существа, которому он сам обязан своим бытием и своими силами"*(178). К счастью для индивида, он сам мало еще чувствует потребность противопоставлять себя обществу.

Переход социальных норм от состояния однородности к состоянию разнородности выразился в том, что на месте правил общежития оказались: право, нравственность, приличие, к которым некоторые присоединяют моду или еще обряды. Дифференциация социальных норм возбуждает вопрос о сущности каждого из видов и о признаках, отличающих один вид от другого. Оставляя для специального рассмотрения вопрос о сущности нравственности и права и их взаимном отношении, мы должны сейчас же выяснить, в чем состоит отличие этих двух видов норм от всей остальной массы, не дифференцированной, которая обыкновенно называется нравами. Штаммлер различает два класса социальных правил: 1) правовые установления и 2) все те нормы, какими являются правила приличия и обычая, предписания этикета, форма общественных сношений в более узком смысле, мода и разнообразные внешние обряды, как, напр., в кодексе рыцарской чести. Правила второго рода Штаммлер называет конвенциональными, условными*(179). Где же критерий, с помощью которого можно провести различие между тем и другим классом? Право проявляется в форме абсолютного повеления, тогда как конвенциональные правила - в форме приглашения. Право "имеет притязание повелевать, совершенно не считаясь с согласием тех, кому оно повелевает. Правовая норма сама решает, кто ей подчинен, при каких условиях то или другое лицо вступает в установленный ею союз и когда может из него выйти. Кто пытается выйти из под власти закона или внешним образом действительно из под нее уходит, тот нарушает право, но не делается от него свободным; он, как и прежде, остается во власти права". Напротив, "конвенциональное правило представляет собой условное предложение поступать известным образом в его формальном значении. Это правило притязает на обязательное значение лишь тогда, когда это последнее является результатом добровольного подчинения данному правилу со стороны тех, к кому оно обращается". Напр., кто не кланяется, не может ждать ответного поклона, кто не соглашается на сделанный ему вызов, тот стоит вне рыцарского кодекса чести.

Предлагаемый Штаммлером критерий не выполняет своего назначения. Можно подумать, что конвенциональное правило содержит предложение общества исполнять его правила по усмотрению: "хочешь соблюдай, хочешь - нет". Но раз общество установило правила общежития, хотя бы это было правило приличия, оно будет его поддерживать имеющимися у него средствами воздействия. Уклонившийся от соблюдения конвенционального правила должен ожидать неприятности, как и при нарушении нормы права. Отказавшийся дать удовлетворение может встретить презрительное отношение в том общественном круге, с которым он связан рождением, воспитанием и положением; уклонившийся от своевременной очистки двора, подвергается денежному штрафу. Штаммлер, по-видимому, думает, что от последствий первого рода человек может уклониться, уйдя из презирающего его общественного круга. Но это не всегда так легко, как кажется Штаммлеру. С другой стороны, с таким же основанием можно предложить гражданину уйти из того государства, законы которого ему не по душе. Непонятно, что хочет сказать Штаммлер, когда утверждает, что нельзя освободиться от права. Перемена подданства в сущности представляется нежеланием подчиняться правилам прежнего отечества. Условность звучит во всех правилах: если хочешь купить дом, соблюди крепостной порядок укрепления права; если хочешь занять место в театре, приобрести билет; если хочешь пойти на бал, оденься прилично.

Штаммлер предложенным критерием не разрешил задачи, хотя он ее в высшей степени упростил. Конвенциональным правилам он противопоставил нормы права, но не нормы нравственности. Между тем главное затруднение состоит в проведении различия между нравами и нравственностью. Штаммлер объединил право и конвенциональные правила одним признаком довольствования внешней лояльностью и противопоставил их вместе морали, требования которой, по его мнению, не идут извне. Мы постараемся ниже доказать неверность этой мысли. С отрицанием этого момента падает все построение Штаммлера.

Наоборот, Иеринг как раз ищет критерии для отличия нравов от нравственности, а не от права, которое, по его мнению, не возбуждает сомнений в критерии, отличающем его правила от правил нравственности и нравов. Иеринг находит три отличительных момента*(180). 1) По внутреннему содержанию действия, которые нарушают требования нравственности и нравов, различаются как вредные и опасные. Здесь, по мнению Иеринга, полная аналогия с различием между уголовным преступлением и полицейским проступком. Поджог, как нечто само по себе вредное, есть преступление, тогда как хождение с огнем на чердак или в овин, как способное вызвать пожар, есть проступок. Точно так же падение женщины есть акт безнравственный, тогда как прогулка девушки вечером без провожатого есть акт неприличный, как облегчающий возможность падения. 2) Нравы представляют собой предупредительную охрану нравственности. Нравы запрещают нравственно-опасное, чтобы из него не произошло нравственно-вредное. 3) Так как низшие классы по условиям своего существования не в состоянии соблюдать требований, выставляемых нравами, то отсюда вытекает третий отличительный момент. Нравственные требования обращены ко всем членам общества, - сословной или классовой нравственности не может быть, тогда как нравы способны действовать только в среде высшего и среднего общественных слоев, а потому их требования не имеют всеобщего характера.

Прежде всего необходимо отбросить третий отличительный момент, выдвинутый Иерингом. Логический вывод из принятого им исходного пункта был бы тот, что нравы возможны только в верхнем слое общества, между тем как нравы присущи всему обществу. Если они неодинаковы во всех слоях, то такое же несходство возможно и в отношении нравственности. К сожалению, правила морали далеко не так однородны в современном обществе, как это хотелось бы Иерингу. Второй момент не представляет собой ничего отличного по сопоставлению с первым, - это только его обоснование. Остается один основной момент в отличии нравов от нравственности, - это различие опасного от вредного.

Различие, предлагаемое Иерингом, основывается на аналогии. Но само различие между уголовным преступлением, как реальным вредом, и полицейским проступком, как возможным вредом, выдвинутое некогда Кестлином, ныне оставлено. В самом деле, невзнос квартирного налога причиняет казне реальный вред, быстрая езда по улице не только грозит возможностью столкновения, но и мешает уличному движению. Разве опасность, а не реальный вред, имеется ввиду при наказании за нарушение общественной тишины? Если между преступлением и проступком можно провести какое различие, то только по степени важности нарушения. Также мало основания строить отличие нравов от нравственности на отличии опасного от вредного. Почему нужно признать опасным отказ дать удовлетворение в ответ на вызов? Едва ли требование быть готовым к дуэли есть предупреждение общественного вреда. He правильнее ли будет видеть в нем пережиток того времени, когда в уклонение от вызова, общество, высоко ценившее личную храбрость, видело удостоверение вредной для него трусости. Какая опасность предупреждается появлением на бале в визитке вместо установленного фрака? Там, где принято соглашаться на приглашение покушать только с третьего раза, можно ли видеть опасность вреда, если кто примется за еду и выпивку с первого же раза?

В последнее время была сделана новая попытка провести границу между нравственностью и нравами. Признавая ближайшее родство между этими социальными нормами, Теннис предлагает различать их не по содержанию, a пo точкам зрения, с которых содержание правил рассматривается. "Различие может быть формулировано в сжатом виде: нравы - это факт нравственность - это идея. Поэтому нравы мыслятся как нравы того или другого народа, той или иной страны, нравственность же есть нечто общечеловеческое. Нравы существуют, а нравственность требует"*(181). Против предложения Тенниса можно выставить следующие соображения. Нельзя противопоставлять нравы и нравственность, как факт и идею, потому что и той и другой области свойственна как фактическая, так и идейная сторона. Нравственность есть факт, поскольку люди в действительности поступают по правилам морали. Нравы составляют идею, поскольку люди сообразуют свое поведение с представлением об обращенных к ним со стороны общества требованиям. Проводимое различие не соответствует установившемуся словоупотреблению, потому что нравы, напр., правила приличия, также "требуют". Если все противопоставление факта и идеи рассчитано на оправдание замечаемого сходства в правилах нравственности и различия в нравах, то оно не достигает цели. Общечеловеческой морали не существует, и сходство морали у обществ, стоящих на сходных ступенях культурного развития, имеет свое социологическое объяснение.

Различие между нравственностью и нравами можно провести только по степени важности нарушений, оцениваемой обществом с точки зрения переживаемого момента. Нормы нравственности имеют своим содержанием более существенные интересы общества, нежели нравы. Известна попытка определить соотношение между правом и нравственностью формулой: право есть нравственный минимум. Несостоятельность этой формулы для понятия о праве мы рассмотрим впоследствии. Сейчас можно использовать эту формулу для определения соотношения между нравами и нравственностью - нравственность есть социальный минимум. Нормы нравственности - это совокупность требований, предъявляемых со стороны общества индивиду, без которых общежитие невозможно. Нравы содержат требования, которые не обуславливают общежития, но благоприятствуют ему, обеспечивают большую сумму благополучия. Из сказанного обнаруживается, что между нравственностью и нравами нет резкой границы. В искании отличительного признака по существу следует видеть неправильную постановку вопроса. Нельзя разделить все социальные нормы на точно определенные виды и найти для каждого вида его отличительный признак. В социальных нормах процесс дифференциации не завершился. Более всего обособилось право, менее нравственность, остальная масса норм остается в состоянии недифференцированном. Провести границу между нравственностью и нравами можно только с точки зрения важности затрагиваемых интересов и силы общественной реакции против нарушителей норм. Но эта граница способна колебаться даже в одной и той же общественной среде, в зависимости от повышенности или пониженности общественного настроения.

Если право наиболее выделилось из общей массы социальных норм, то все же нельзя сказать, чтобы даже здесь процесс дифференциации мог считаться вполне законченным. В той части норм права, которое называется обычным правом, не всегда легко найти чистые черты права, и здесь право еще близко соприкасается, а иногда и переплетается, с нравами и нравственностью.

§ 22. Нормы нравственности

Литература: Paulsen, System der Ethik, 6 изд. 1905, русск. пер., т. I, 1906; Heffding, Еthik, русск. пер. 1898; Wundt, Ethik, 3 изд. 1903, 2 тома; Gizycki, Moralphiosophie, 1888; Leslie Stephen, The Science of Ethics, 1882; S i d g w i c k, The Methods of Ethics, 5 изд. 1893; M u i r h e a d, The Elements of Ethics, русск. пep. 1905; Fouillee, Critique des systemes de morale contemporaines, 1893, русск. пер. 1900.

Нормы нравственности составляют вид социальных норм; определяя отношение человека к человеку, нравственность представляет всецело явление социальное. Поскольку действия человека не касаются других людей, его поведение нравственно безразлично.

Такому социальному представлению о нравственности противоречит стремление некоторых придать этике чисто индивидуалистический характер. Существует убеждение, будто сфера нравственности - это внутренний мир человека, будто нравственным или безнравственным поступок может быть назван лишь по отношению к лицу, которое его совершило. Из себя извлекает человек нормы своего поведения, в себе, в глубине своего сердца дает он сам оценку своим действиям*(182). С этой чисто субъективной точки зрения, человек, взятый отдельно, изолированно, вне его отношений к другим людям, может руководиться нравственными правилами*(183). Иные несколько изменяют постановку вопроса, признавая за нормами нравственности двоякий характер: одни нормы имеют ввиду самого индивида, другие - отношение индивида к обществу. Отсюда деление этики на индивидуальную и социальную.

Нельзя признать индивидуального характера ни за всеми нормами нравственности, ни даже за частью их. Нормы нравственности имеют всегда социальный характер. Нравственность представляет не требования человека к самому себе, а требования общества к человеку. Это не человек определяет, как он должен относиться к другим, а общество определяет, как один человек должен относиться к другому человеку. Это не человек оценивает поведение, как хорошее или дурное, а общество. Оно может признать поступок нравственно хорошим, хотя он не хорош для индивида, и оно может считать поступок дурным с нравственной стороны, хотя он хорош с индивидуальной точки зрения. Человек считается нехорошим торговцем, потому что он сбывает плохие товары, хотя он хорошо торгует, потому что получает значительные барыши.

Анализ любого правила нравственности укажет на социальный ее характер*(184). Едва ли стоит останавливаться на таких явно социальных правилах, как не лги, не кради, не убивай. Издавна в основу индивидуальной этики кладется требование самоусовершенствования. Самый идеал совершенства дан идеальными представлениями окружающего общества. При одних условиях совершенство человека будет заключаться в развитии воинственного духа и физической силы, при других - в развитии смирения и умерщвлении плоти, при третьих - в развитии трудовой деятельности. Стремясь к личному совершенствованию, человек бессознательно выполняет требования общества, заинтересованного в качествах своего личного состава. Когда по временам раздается призыв обращения надежд от государственных учреждений к личному совершенствованию, что иное содержится в нем, как не мысль, что общественное благополучие, не достигнутое усилиями изменить внешние условия существования, может быть обеспечено усилиями каждого индивида улучшить условия своего поведения?

Вместе с тем не всякое поведение человека подвергается нравственной оценке. Человек гуляет и наслаждается видом природы, человек питается, отдыхает, читает газету, - все это действия нравственно безразличные, пока они с той или другой стороны не затрагивают других людей. Следовательно о нравственной оценке действий человека можно говорить только тогда, когда последствия его поведения способны отразиться на интересах других людей.

Подчеркивая социальный характер всех норм нравственности, мы имеем ввиду не то, что нравственное сознание индивида образовалось под влиянием общественной среды, может быть, путем восприятия чужих нравственных переживаний, a то, что нравственное поведение обуславливается социальным авторитетом. Нормы нравственности - это требования, обращенные к человеку извне. Нравственный закон не в нас, а вне нас, как и звездное небо. Тем самым центр тяжести в вопросе о том, какие действия нравственны, перемещается с субъективного момента на объективный. Это не значит опять таки, что в нравственности весь вопрос сводится к тому, что должен делать человек, и что совершенно вычеркивается вопрос о нравственном сознании в действиях человека. Дело заключается лишь в установлении первичности объективного момента, т.е. общественных требований к индивиду, и производности субъективного момента, т.е. мотивов исполнения этих требований. Индивидуалистическая этика есть отражение старого атомистического представления об обществе, недопустимого с современной точки зрения.

Если общество требует от человека соблюдения известного поведения, именуемого нравственным, и требует воздержания от поведения, называемого безнравственным, то где критерий такой оценки со стороны общества? Что же придает нормам, определяющим поведение человека, нравственный характер?

Может быть, такой критерий следует искать в самом содержании нравственных норм? Однако, существует ли такое поведение, которое бы всегда и везде признавалось, как нравственное, и, напротив, можно ли найти такое поведение, которое во все времена и у всех народов осуждалось бы как безнравственное? История и этнография разрушают иллюзию абсолютной нравственности и устанавливают изменчивость нравственных норм, относительность нравственных понятий. Уже Локк по вопросу о существовании общепризнанных нравственных принципов, взывал "ко всем людям, которые хоть сколько-нибудь занимались историей человечества и видели дальше дыма своей трубы"*(185). Что общего между идеалом северо-американского дикаря, который ставит высшей целью своей жизни добыть возможно больше скальпов, и идеалом квакера, отказывающегося поднимать руку на человека даже тогда, когда этого требует защита отечества; между обязанностью умерщвлять престарелых родителей, которая в точности выполняется ново-каледонцами с полным сознанием долга, и обязанностью содержать немощных родителей до конца их жизни, возлагаемой на члена современного цивилизованного общества не только нравственностью, но и правом; между почетом, какой оказывается в настоящее время некоторыми полинезийскими племенами девушке, имевшей наибольшее число любовников, и противоположным культом девственности; между ветхозаветным принципом возмездия и новозаветным началом прощения врагам? Факт изменчивости нравственных норм во времени и пространстве заставляет прийти к заключению, что в содержании их требований нельзя найти критерия для определения того, что такое нравственное поведение. He в самом поведении, а в его отношении к чему-то иному следует искать основания оценки. Иначе, от материального момента необходимо перейти к формальному.

Здесь мы сталкиваемся с формальной точкой зрения Канта. Этика Канта построена на отвлечении от содержания нравственного поведения*(186). Она сводится к одной лишь форме поведения, имеющей за то свойство безусловного требования. "Поступай только по такому правилу, в котором ты мог бы желать видеть всеобщий закон". Каково это правило, Кант не указывает, но он предлагает каждому индивиду, прежде чем действовать, взвесить, желает ли он, чтобы все действовали по тому же правилу. В такую формулу может быть вставлено различное поведение, и против этого нельзя было бы ничего возразить, если бы формула только допускала различное содержание во времени и пространстве. Но дело в том, что она допускает какое угодно содержание в одно и то же время и на том же пространстве. Представим себе принцип: "бери от жизни все, что можешь взять". Если спросить слабого, желал ли бы он, чтобы все действовали по этому принципу, то он, вероятно, ответит отрицательно. Но сильный физически и экономически мог бы дать утвердительный ответ в уверенности, что при всеобщем соблюдении этого принципа он не проиграет. Следовательно, мы должны признать этот принцип моральным законом? Такой вывод, сделанный вполне правильно, обуславливается тем, что нормы нравственности по Канту строятся по индивидуалистическому началу. Неверность формальной точки зрения Канта обнаруживается и при столкновении принципов. Предположим, гражданин участвовал в вооруженном восстании, за которое ему грозит смертная казнь. Человек не может желать, чтобы все лгали, и потому категорический императив велит ему признаться суду в том, что он принимал участие в освобождении своего народа от деспотизма. Но, с другой стороны, Кант обязывает его к самосохранению, потому что он не может желать, чтобы все пренебрегали своим существованием. Как быть? Канта еще могут спросить, а почему индивид, признающий жизнь несчастьем, не может пожелать, чтобы все последовали его примеру и покончили жизнь самоубийством? Почему человек не должен лгать? На это отвечает сам Кант: потому что тогда никто не стал бы верить другому, а с прекращением доверия исчезло бы и общество. Но этим доказательством Кант внес в формальный принцип телеологический момент, и притом социальный.

Развиваемое нами формальное представление о нравственном поведении отличается резко от Кантовского. Оно также отвлекается от конкретного содержания норм нравственности, данных в исторической действительности. Оно также допускает внесение различного содержания в нормы, признаваемые нравственными. Но оно утверждает, что нравственное свойство определяется не индивидом, а обществом, не с индивидуальной, а с социальной точки зрения. Самое различное поведение может быть признано со стороны общества нравственным, в зависимости от тех исторических условий, в которых оценка производится. Поведение нравственно хорошо или нравственно дурно не само по себе, a пo отношению к обществу, по отношению к тому, как оно отражается на общественном благополучии. Другими словами, поведение оценивается по своим последствиям, но не для индивида, а для самого общества.

Сами по себе действия не поддаются разделению на хорошие и дурные, как не различаются сами по себе злаки и плевелы, скотина и звери. С индивидуальной точки зрения человека все его действия различаются как хорошие иди дурные, т.е. целесообразные и нецелесообразные, смотря по тому способствуют ли они самосохранению индивида или подтачивают его. С социальной точки зрения те же действия хороши или дурны, т.е. нравственны или безнравственны, смотря по тому, способствуют ли они самосохранению общества или подтачивают его.

Таким образом, обстоятельством, которое придает нравственный характер поведению и определяющим его нормам, является общественная полезность действий. Они должны, по мнению общества, способствовать его самосохранению, или увеличивать его благополучие, или предотвращать его разрушение. Нормы нравственности требуют такого поведения, как нравственного, которое, по данным общественного опыта, обладает свойством общественной полезности, и запрещает действия, которые, по данным опыта, угрожают обществу вредом. В этом одном только отношении совпадают нравственные представления разных народов и в разное время, только этот признак общественной полезности необходимо присущ самым разнообразным действиям, какие признавались и признаются в различные эпохи и в различных местах нравственными*(187).

Что же составляет общественную полезность, какие действия благоприятны общежитию и какие обнаруживают разрушительную тенденцию, - это вопрос всей совокупности условий, в которых находится данная общественная группа. Богатство или бедность материальных средств существования, тот или иной источник этих средств, опасность или безопасность от внешних врагов, высота культуры, характер религиозных верований, политическая сплоченность или разъединенность, густота населения и силы общения, а также многие другие обстоятельства определяют представление о том, какое поведение индивидов наиболее соответствует целям всего общества. Отсюда следует, что при различии условий, в какие поставлены два общества, мораль их неизбежно должна быть разной. Отсюда же вытекает, что чем более сближаются два общества в культурном отношении, тем сходнее становятся их нравственные представления. Изменчивость взглядов самого общества на то, что оно признает полезным для себя и какие действия считает согласными с общественным благом, и составляет основную причину изменчивости нравственных понятий. С точки зрения изменившихся условий жизни, поведение, которое признавалось до сих пор нравственным, напр., месть, осуждается, как безнравственное, сначала одной частью общества, лучше понимающей потребности целого или на себе чувствующей невыгоды морального переживания, а потом, после более или менее упорной борьбы, и всем обществом. В начале такого изменения в понятиях, у членов общества держится ясное представление о связи между данными действиями и общественным результатом, так как на выяснение влияния поведения на интересы общества и сосредотачивается главным образом борьба нравственных воззрений. Впоследствии поведение, одержавшее верх, соблюдается отдельными членами и поддерживается обществом уже без сознания, полезно ли оно для общества и в чем его полезность.

Кому же, однако, должно быть полезно поведение для того, чтобы оно подверглось оценке, как нравственное? Обществу, как целому и единому? Но общество не представляет собой чего-то обособленного от составляющих его индивидов. Интересы обществ - это интересы самих индивидов. Тогда, может быть, следует признать нравственным то поведение, которое полезно всем индивидам? Но это также невозможно. Вынуждая известное поведение у отдельного члена своего или ограничивая его в каком-либо поведении, общество воздействует, как S-1 на единицу, т.е. как большинство. В одном положении с единицей могут оказаться и другие индивиды, - и соответственно будет изменяться отношение между большинством (S-n) и меньшинством (n). Ho большинство, устанавливающее оценку поведения, должно быть достаточно внушительное и влиятельное, иначе ему не удастся сделать свою оценку общей оценкой.

Таким образом объективным основанием нравственной оценки действий является соответствие их с условиями общежития, с благополучием значительного большинства членов общества.

He следует, однако, полагать, будто общество оценивает каждое действие в отдельности с точки зрения произведенных им последствий. Общество признает полезность или вредность для себя известного рода действий и соответственно тому создает нравственные нормы типического поведения. Но под влиянием внешних обстоятельств поведение, признанное вообще желательным для общества, может в отдельном случае произвести неблагоприятные для общества последствия, может стать в противоречие с целями общества. Это объясняется тем, что всякие нормы основываются на опыте, что опыт указывает последствия данного образа действий в большинстве случаев и не исключает противоположных результатов в отдельных случаях. Чем реже исключения, тем сильнее укрепляются нормы, и наоборот. Несколько неблагоприятных случаев не могут перевесить тех выгод, которые соединяются с соблюдением известного поведения вообще. Ложь признается вредной для общества, потому что разрушает взаимное доверие между его членами и делает невозможным какое-либо общение, а вследствие того оценивается, как безнравственное деяние, хотя мыслимы случаи, когда она окажется благодетельной, напр., если офицер ложным сообщением о приближающемся подкреплении поддерживает ослабевший дух солдат, и тем способствует победе, если ложью удается увезти душевнобольного в лечебницу, если ложью можно заставить ребенка принять противное лекарство. Материальная помощь ближнему относится обществом к полезным для него, а потому и нравственным деянием, однако милостыня, поданная хотя и с добрым намерением, но без разбора, тунеядцу, способна убить в нем последнее стремление к труду и может создать бесполезного и даже вредного члена общества.

Нормы нравственности выражаются или в отрицательной форме запретов или в положительной форме повелений. Исторически отрицательная форма предшествует положительной и это имеет свое объяснение. Сначала общество стремится ограничить борьбу индивидов за самосохранение, вредную или опасную для других, а уже затем общество побуждает индивида к содействию другим.

§ 23. Мотивы нравственного поведения

Литература: Letourneau, L'evolution de la morale, 2 изд. 1894, pyc. пep. 1909; Westermark, Ursprung und Entwickelung der Moralbegriffe, 2 т. 1907; Сутерланд, Происхождение и развитие нравственного инстинкта, 1900; В r e n t a n o, Vom Ursprung sittlicher Erkentniss, 1889; Huxley, Evolution and Ethics (pyc. пep. 1895).

Каким же образом усваивает человек нормы нравственности, с которыми ему следует сообразовать свое поведение?

Но, может быть, усвоение совершенно излишне, потому что нравственные понятия врождены человеку? Человек знает, как ему поступать, потому что природа дала ему нравственное сознание. Чтобы решить, как поступить, человек не должен ожидать указаний извне, потому что они даны ему изначала. Нравственный закон, присущий человеку по самой его природе, нуждается разве только в раскрытии.

Таково воззрение интуитивной этики. Представителей этого направления нисколько не смущает то обстоятельство, что у различных людей наблюдается большое несходство нравственного сознания. Они предполагают известную норму этого сознания, и все, что стоит ниже ее, является таким же уродством, как и отклонения от антропологического типа. С этим нужно было бы согласиться, если бы дело шло об отдельных индивидах. Но история и этнография обнаруживают, что различие нравственных понятий замечается не по индивидам, a пo целым обществам, народам. Но и это не смущает интуитивистов. "To, что какие-нибудь ашанти и зулусы, что дети и идиоты ничего не знают об этом, так же мало касается его, как нравственного предписания, как то, что о нем не знают животные или то, что о нем никто еще не мог знать, когда наша солнечная система являлась хаотической массой атомов"*(188). Таким образом нравственное сознание существовало, когда не было еще на земле человека. С интуитивной точки зрения это последовательно, хотя все таки неясно, чье же это было сознание, где оно находилось и можно ли при таком предположении выводить нравственное сознание из природы человека.

С научной точки зрения нравственные понятия усваиваются опытным путем. Общественный опыт наводит на установление норм нравственности, индивидуальный опыт переносит эти нормы в сознание человека.

С самого рождения человек живет в общественной атмосфере, из которой впитывает в себя веления нравственности. Co всех сторон, незаметными путями, проникают в его сознание представления о должном и оседают в его мозгу. Прежде всего человек, еще ребенком, знакомится с правилами нравственного поведения посредством домашнего воспитания. Конечно, не для всех семья в равной степени служит источником нравственных понятий. Домашнее воспитание сменяется школьным, где человек воспринимает нормы нравственности и от воспитателей и от товарищей. Школьное воспитание уступает место общественному воспитанию в широком смысле. Общественная среда учит человека, иногда горьким опытом, тому, чего он не воспринял в семье и школе.

Усвоение норм нравственности путем воспитания может быть двоякое: непосредственное и посредственное. Непосредственное усвоение достигается путем передачи человеку норм в готовом виде и отвлеченном. Этот прием падает главным образом на семью и отчасти на школу, особенно там, где введено преподавание морали, как, напр., во Франции. Посредственное усвоение заключается в том, что человек сам выводит установленную норму из наблюдаемых явлений поведения. Так он начинает подражать действиям других лиц, и из постоянного повторения у него создается представление о правиле должного. Такие же выводы может он сделать при столкновении своего поведения с поведением других. Самый язык, воспринимаемый из общественной среды, уже подсказывает, как следует или как не следует поступать. В словах "ложь", "воровство" уже содержится то порицание, которое в сознании говорящего соединяет выражение с оценкой его содержания.

Чем сложнее общество, тем менее одинаковы условия нравственного воспитания для каждого его члена. Один поставлен в более благоприятные условия, чаще слышит повторение правил и видит кругом себя строгое и неуклонное применение их. Другой знакомится только с основными нравственными положениями, да и то на каждом шагу наблюдает их нарушение. Вот почему общество применяет более строгую нравственную оценку к лицам "воспитанным", чем к лицам, не получившим хорошего воспитания.

Помимо воспитания, познанию нравственного поведения, как наиболее соответствующего общественной полезности, способствует степень умственного развития. Чем более образован человек, чем более способен он уяснить себе взаимную связь сложных общественных отношений, тем легче может он постигнуть самое отдаленное влияние своего поведения, тем более в состоянии он определить общественную полезность или вредность того или иного образа действий. Широта кругозора необходима для того, чтобы оценить значение поведения не с конкретной точки зрения данного случая, а с точки зрения принципа всеобщего поведения.

Чем сложнее общественная жизнь, тем менее уверенности, что на каждый случай найдется уже готовая норма нравственности. Ошибочность утверждения Канта, будто каждый человек в каждом отдельном случае, помимо всякой науки, знает, в чем заключается долг, - ясна для каждого, кто переживал нравственные сомнения. Беспомощность индивида может открыться и при отсутствии нормы и при шатании старых норм. Жизнь выдвигает все новые вопросы, на которые общественная среда не умела выработать ответов или не может прийти к соглашению. Можно ли любить ближних за счет дальних или должно любить дальних даже за счет ближних? Допустимо ли с нравственной точки зрения утверждение своего благополучия на разорении конкурентов; возможна ли женитьба без любви, по расчету на устроение семейной жизни; находит ли себе оправдание покупка вещи ниже ее действительной стоимости? Сколько новых вопросов выдвигает профессиональная жизнь. Может ли врач молчать, когда его больной пациент женится на девушке с опасностью для ее здоровья; может ли адвокат отказать в защите клиенту, вызывающему всеобщее негодование? Какие острые вопросы, мучительно ожидающие твердого ответа, создает половая жизнь. Общественная среда не приспособилась ко многим из этих положений, и индивид должен сам искать выхода из нравственных затруднений.

Само общество понимает значение личного развития в деле нравственного поведения. Поэтому общество совершенно основательно предъявляет большие нравственные требования к "образованному", чем к людям, не имевшим возможности развить свой ум, и подвергает поведение первого более суровой нравственной оценке, чем поведение вторых.

Если достигнуто знание нравственных норм, то, спрашивается, что же побуждает человека согласовать свое поведение в каждом отдельном случае с требованиями нравственности? Другими словами, в чем заключается психологическое основание нравственного поведения? Этот вопрос представляется тем настоятельнее, что нравственное или хорошее поведение далеко не всегда совпадает для человека с приятным.

Но, может быть, знание человеком того, как должно поступать, уже предрешает вопрос, как поступит он? Такова была именно точка зрения Сократа, который полагал, что добродетель есть знание, и что человек поступает дурно только по неведению. Однако, опыт показывает нам, что человек, усвоивший себе нравственные предписания, тем не менее поступает нередко вопреки им. Положение Сократа верно с точки зрения познания норм нравственности, но знание нравственных норм еще не обеспечивает нравственного поведения, и с этой стороны положение Сократа неточно. Необходимо найти мотивы, побуждающие человека идти по пути, открытому для него знанием.

Может быть однако, здесь никаких мотивов нет, здесь царство категорического императива, безусловно повелевающего человеку, вне всяких законов причинности? Такова точка зрения Канта. Категорический императив, как закон всеобщий и необходимый, составляет приказ, данный внутренним голосом человека, не обусловленным какими то ни было данными опыта. Если категорический императив понимать в смысле побуждения к действию, не обусловленного предварительной его оценкой, то можно согласиться с мнением, будто "то, что Кант назвал категорическим императивом, в действительности есть инстинкт*(189)". Но Кант именно старался возвести этот императив на степень сознательного долга, а не спустить его за порог сознания. Однако категорический императив Канта возбуждает сомнения с различных сторон: а) почему он имеется не у всех людей, b) как возможно при нем поведение, нарушающее требования нравственности, с) откуда появился категорический императив в сознании человека. Все эти вопросы остались в этике Канта без научного ответа.

К соблюдению норм нравственности человека побуждает прежде всего унаследованная наклонность. Человек поступает так, а не иначе, потому, что его принуждает к тому его духовная природа, представляющая результат родового опыта, переданного от предков в длинном ряде поколений. Если не подлежит сомнению факт унаследованной передачи умственного склада, художественного вкуса, то едва ли может возникать сомнение относительно возможной передачи по наследственности характерных черт*(190). Мы знаем, что родительская любовь пробуждается в человеке, особенно в женщине, при условиях самых неблагоприятных для воспитания этого чувства. Благодаря долгому действию исторических причин выработалась большая чувственность в мужчине и большая стыдливость в женщине. Современный человек менее склонен к убийству, изувечению, нанесению побоев, чем его отдаленные на несколько поколений предки; у него, как говорится, рука не поднимается на человека. Цивилизованный человек более чувствителен к физическим страданиям других. Описание пыток вызывает в нас ужас, телесное наказание внушает отвращение. На почве наследственной передачи создается у людей нравственный инстинкт, который многими принимается за врожденные человеческому роду нравственные идеи. Инстинкт устраняет потребность личного опыта. Инстинкт побуждает к действию помимо всякого сознания, вне всякого представления о цели поведения*(191).

Вторым побуждением к соблюдению норм нравственности являются усвоенные воспитанием наклонности. Человек поступает нравственно потому, что его приучили в семье, школе и обществе к известному поведению. Чем чаще и однообразнее повторяются его действия в определенном направлении, тем труднее становится для него изменить усвоенное поведение, тем сильнее укрепляется побуждение в его психическом складе. Здесь во всей полноте обнаруживается верность положения, что привычка - вторая натура. Правило, сознательно воспринятое извне или установленное собственным размышлением, путем частого применения, уходит за порог сознания, и в конце концов человек следует правилу так же бессознательно, как, напр., вытягивает руки при падении на землю, сохраняет равновесие при хождении, закрывает ресницы при приближении к глазу постороннего тела, и т. д. Человек перестает уже думать о цели своего поведения, которая в свое время, может быть, мучительно беспокоила его. Такое бессознательное поведение представляется наиболее твердым, тогда как анализ каждого действия способен привести к сомнению и потере равновесия.

С общественной точки зрения особенно ценны люди, действующие в нравственном направлении в силу привычки, в силу наклонности, усвоенной неизменным повторением акта. Они менее всего нуждаются в каких-нибудь внешних побудителях к соблюдению установленных норм нравственности. Они носят в себе сильнейшее средство, обеспечивающее нравственность их действий. Это - чувство совести.

При всяком отступлении от обычного, твердо усвоенного поведения, человек испытывает то неприятное ощущение, которое в отношении нравственного поведения называется угрызением совести. Это ощущение может быть испытано после отступления от нравственного поведения, и тогда воспоминание о пережитом душевном состоянии способно удержать от повторения противоречащих нравственности действий. Ощущение может быть испытано перед отступлением, когда человек сознает, что он собирается совершить акт необычный, противоречащий его натуре, и представление о возможном душевном состоянии способно остановить готовящееся нарушение норм нравственности. Угрызения совести могут быть общего характера, когда человек испытывает неприятное чувство, не замечая, какую именно норму он нарушает своим поведением, но могут быть и специального характера, когда человек ясно представляет себе, от какой именно нормы обычного поведения отступает он на этот раз.

В этой роли чувство совести является одним из регуляторов нравственного поведения, тем местом, с которым человек идет по жизненному канату и который помогает ему сохранять нравственное равновесие. Это чувство совести не следует смешивать со страхом перед последствиями нарушения нормы, угрожающими самому нарушителю со стороны гневом Бога или негодованием общественного мнения*(192). Страх перед возмездием есть сознательное состояние, угрызения совести - подсознательное состояние. С другой стороны чувство совести должно быть отграничено и от нравственного инстинкта. Совесть может отпасть у человека, если только он начнет систематически нарушать нормы нравственности. Острое чувство, испытываемое при первом нарушении, станет слабеть при повторности, пока совсем не исчезнет. Нравственный инстинкт не может так легко исчезнуть, потому что это не благоприобретенное, а родовое достояние. Нужно изменение поведения в ряде потомств и соответственная передача измененного инстинкта. Развиваемый взгляд на чувство совести низводит его с мистической высоты на уровень будничных явлений. Отличаясь только интенсивностью, совесть есть дальнейшее развитие того неприятного ощущения, которое испытывает человек при нарушении привычек своей обычной домашней и общественной жизни. Привычка вставать в определенное время, привычка к физической чистоте, привычка к домашнему порядку, привычка аккуратно являться к условленному часу - незаметно переходят в привычку держать данное слово, в привычку должника своевременно платить долг, в привычку уважать чужую личность, считать неприкосновенной чужую жизнь. He возникает ли опасение, что "у того, кто знает, насколько сами люди участвовали в происхождении совести, исчезнет абсолютный страх перед нарушением ее повелений*(193)". Можно утверждать как раз обратное: уверенность в сверхъестественном происхождении совести заставляет возлагать слишком много надежд на нее и прилагать слишком мало усилий к воспитанию этого чувства в себе.

Рядом с унаследованными и усвоенными наклонностями, побуждением к соблюдению норм нравственности является понимание общественной солидарности. Человек развитой не может не понимать, что все способствующее поддержанию и развитию общества отражается положительным образом на благополучии каждого индивида, и, наоборот, все способствующее разрушению или ослаблению общества отражается отрицательным образом на благополучии каждого индивида. Связь между общими и личными интересами несомненно существует. Иногда она очевидна для самого ограниченного ума. Это особенно наблюдается в небольших группах. В незначительном общественном соединении каждый отлично понимает, что судьба целого - это и его личная судьба. Здесь всякому ясно, что его трусость перед врагом повлечет немедленное истребление или порабощение всего племени, а в том числе и его самого. Отсюда примеры геройского самоотвержения, которыми так богата история Греции и Рима. В первобытном обществе нет понятия о благодарности, потому что это понятие может возникнуть только тогда, когда интересы общества и индивида настолько разделились уже, что действия одного из членов в пользу другого не соединяются с представлением о непосредственной общей пользе, а следовательно и своей*(194).

В сложных обществах эта причинная связь между общим благом и личным благом не так очевидна для каждого. Но развитая личность не может не понять этой связи и у нее должно явится побуждение действовать в интересе общего блага, потому что ум его привык соединять общеполезное с полезным ему лично. Развитие дает возможность индивиду жертвовать ближайшими выгодами или удовольствиями ввиду самых отдаленных, сопряженных с ними страданий. Ум консерватора обнаруживается в том, что он готов на частичные уступки от своих привилегий ввиду опасности в будущем потерять все. Развитой политик не станет ради выгоды момента, вызывать грубые инстинкты толпы, потому что он не может быть уверенным, что разбуженные страсти не обратятся на него самого. Человек, находящий удовлетворение в общественной деятельности, направит всю свою энергию на укрепление целого, хотя бы за счет своего классового положения.

Приучая себя постоянно связывать свое благополучие с общественным благом, человек начинает рассматривать каждый акт своей деятельности под углом общественной полезности. У человека развивается сознание долга. Человек совершает известное действие, потому что сознает всю необходимость соблюдения установленных в обществе норм. Он понимает, что общежитие немыслимо без норм, что необходимо поддерживать установленные нормы в виду самой ценности нормировки. Человек удерживается от поступка, потому что сознает невозможность существования общества при подражании со стороны других его примеру. Так судья, призванный постановлять свои решения строго по закону, подвергается испытанию со стороны своего начальства, которое требует от него приговора, сообразного с видами правительства. Пред судьей открывается опасность немилости, потери карьеры, быть может самой службы. Но он все же постановляет законный приговор, в сознании того общественного вреда, какой может иметь потрясение законности. Профессор, экзаменующий студента, чувствует жалость к молодому человеку, легкомысленно отнесшемуся к изучаемому предмету. С одной стороны, профессор сочувствует его огорчению, потере года, страданиям его родителей, с трудом собирающих деньги на учение сына. Однако, с другой стороны, профессор сознает свой долг перед обществом добросовестно удостоверять знание тех, кому будут вручены здоровье людей, воспитание детей, честь и непрекосновенность граждан. Сознание долга перед обществом берет верх над сочувствием к человеку.

Сознание долга и чувство совести не совпадают. Их психологическое различие обнаруживается в том, что одно относится к сфере интеллектуальной, а другое - к сфере эмоциональной. Совесть есть регулятор поведения, основанного на приобретенной склонности, долг есть регулятор поведения, основанного на сознательном сопоставлении своих личных склонностей с общественными интересами. Здесь раскрывается противоположность точек зрения Канта и Спенсера. Кант не признает вовсе нравственного элемента в бессознательном поведении, в действиях, вызываемых склонностью, тогда как Спенсер считает такое поведение идеально-нравственным. По Канту, нравственным поведение может быть названо тогда, когда в основании поступка лежит сознание долга, берущего верх над склонностью; наоборот, по Спенсеру, нравственным поведение может быть признано тогда, когда в основании его лежит склонность, преобразованная из долга. По Канту, действия, совершаемые по склонности, остаются вне этики, напротив, пo Спенсеру, действия, совершаемые по долгу, еще не будут этическими*(195).

Конечно, общество заинтересовано в том, чтобы поведение, полезное для общественного благополучия, выполнялось без колебаний, по склонности, подобно, напр., материнской любви или солдатской дисциплине. Но общество всегда будет выше ценить того, кто преодолевает борьбу в своей душе и подчиняет свои склонности общественной полезности. Общество понимает, что излишне поддерживать своим одобрением человека, для которого общественно полезное стало лично приятным. Наоборот, оно направляет всю силу своей поддержки в сторону колеблющегося человека, в борьбу мотивов бросает новый мотив, высокое восхищение перед внутренней победой. Но конечное желание общества - видеть колебание устраненным и склонность укрепленной.

He прав и Шиллер, осмеявший строгую мораль Канта. Шиллер вменил Канту мысль, будто оказание помощи только тогда нравственно, когда делается с отвращением. Человек, помогающий своим друзьям из склонности к ним, должен будто бы сначала проникнуться отвращением к ним и тогда помогать - это и сделает его нравственным. На это Кант справедливо мог бы сказать: "если тебе хочется оказывать услуги своим друзьям, потому что это доставляет тебе удовольствие, делай, но не возводи своего поведения на нравственную высоту, не претендуй на нравственную оценку твоих действий". В самом деле, какой поступок вызовет более высокую нравственную оценку: подарки любимой женщине или подарки неизвестным беднякам? Муж, спасающий своего видного союзника по освобождению родины от иноземного господства, несмотря на то, что он только что узнал о связи его с своей женой, - не совершает ли высоко нравственного поступка по сознанию долга, вопреки склонности? Разве общество не поставит его выше мужа, спасающего свою жену, которой грозит уличение в провокаторстве? Достоинство человека с общественной точки зрения определяется готовностью жертвовать склонностью к ближним ради склонности к дальним. Величайшим нравственным подвигом останется акт матери, посылающей дорогого ей сына на борьбу за правое дело. Дело не в отвращении, как думает Шиллер, а в преодолении личных мотивов. Существует мнение, что со временем долг совершенно уступит место склонности. "Если удастся когда-нибудь достигнуть идеального социального устройства, т.е. осуществляющего наибольшую сумму счастья, то мораль получит тогда наиболее прочные устои, и со временем быть - может явятся люди, так хорошо выдрессированные в нравственном отношении, что они вовсе не будут знать той внутренней трагической борьбы между долгом и склонностью, ареной которой так часто бывает наша совесть"*(196). Этот момент никогда не настанет, потому что никогда не исчезнет антогонизм между обществом и индивидом. Поэтому сознанию долга всегда будет место рядом с чувством совести.

Все сказанное о мотивах нравственного поведения, уже объясняет нам, почему общество от оценки норм, по которым должны направлять индивиды свое поведение, переходит к оценке мотивов, побуждающих индивида следовать установленным нормам. Прежде всего общество оценивает поведение своих членов не со стороны достигнутых в каждом отдельном случае последствий, a co стороны точного соблюдения общественной нормы, хотя бы последствия ее соблюдения конкретно и оказались неблагоприятны. Вредный результат нескольких действий с излишком покрывается полезными последствиями соблюдения установленной нормы в громадном большинстве случаев. Ценя готовность индивидов следовать велениям общественных норм, общество делает еще один шаг и проникает в мотивы этой готовности. Если в этих мотивах раскрывается способность индивида подчинять свои интересы общему благу, согласовать свои действия с нравственными требованиями, - общество признает в своем члене ту общественную полезность, которую оно прежде искало в нормах.

Однако такой переход от объективной оценки к субъективной является результатом долгого общественного развития. Исторически оценка по последствиям предшествует оценке по мотивам. И в настоящее время всякий раз, как возбуждается вопрос об оценке совершенно новых действий, общество подходит к вопросу с объективной точки зрения, - что даст такое поведение обществу, если оно станет общим правилом.

Таким образом нравственность представляется в двояком значении. Нравственность в объективном смысле есть совокупность норм, определяющих поведение индивида в интересе общего блага. Нравственность в субъективном смысле есть готовность индивида подчинять свое поведение требованиям общего блага, в первом случае речь идет о том, какие действия признаются нравственными, во втором - какие люди считаются нравственными*(197).

§ 24. Нравственная санкция

Литература: Teso, L'opinione рubbliса, 1895; G. Tarde, L'opinion et la foule, 2 изд. 1904, рус. пер. 1903; Holtzendorff, Wesen und Werth der offentlichen Meinung, 1879, рус. пер. 1895.

Если нравственная оценка от объективного момента последствий поведения переходит к субъективному моменту мотивов поведения, то перед нами встает новый вопрос: каким образом создаются мотивы нравственного поведения в душе человека? Если он стремится действовать, как подсказывает ему инстинкт, чувство совести или сознание долга, то откуда являлись эти побуждающие силы? Следует ли искать их источника в самом человеке или вне его? В первом смысле дает ответ автономная этика, во втором - гетерономная.

По Канту, воля, способная подчиняться одному лишь внутреннему нравственному закону, чуждая возможности внешнего воздействия на нее, напр., со стороны представления о счастье, есть автономная воля или чистый практический разум. Такая воля не имеет никаких целей, кроме одной, - чтобы ее правило стало правилом общего поведения, а потому и не допускает каких-либо определяющих мотивов, которые бы стояли вне ее. Это представление Канта сложилось под влиянием Руссо, от которого он воспринял мысль, что нравственная ценность человека вытекает из природного источника, что никакое образование и развитие не в силах сделать человека добрым, другими словами, что внешние условия не в состоянии определить нравственного поведения человека. Однако такое представление об автономной воле не мирится с законом причинности, обуславливающим все явления индивидуальной и социальной жизни. Сам Кант чувствовал создавшееся затруднение. Он разрубил его, раздвоив человека на эмпирического, который подчинен закону причинности, и умопостигаемого, который ему не подчинен. Такая постановка вопроса непостижима для теоретического разума, и Кант потому перенес вопрос в область веры.

Оставаясь в сфере эмпирической, в которой полностью умещается вся нравственность, мы должны признать, что мотивы нравственного поведения подчинены закону причинности, и, определяя отношение человека к людям, сами определяются отношением людей к человеку. Если у человека сложились нравственные инстинкты, привычки, долг, то на это были свои причины, и причины эти следует искать в общественной среде.

Общество, установив нормы поведения в своем интересе, не может относиться безразлично к тому, соблюдаются ли они или нарушаются. Оно не просит своих членов сообразоваться с ними, не советует только, оно требует, чтобы поведение всех индивидов согласовалось с установленными нормами, а требование должно всегда сопровождаться угрозой. Этой, угрозой общество воздействует, когда впервые вводит новые нормы, пока вынуждаемое поведение не превратится в привычное, а переданное по наследству не сделается инстинктом. Если человек унаследовал дурные черты, если он получил извращенное воспитание, если степень его развития не открывает ему солидарности, - то общество должно располагать какими-нибудь средствами для возбуждения мотивов, склоняющих к соблюдению норм нравственности. Нравственные нормы должны иметь свою санкцию для укрепления их в сознании индивидов и для предупреждения их нарушений.

Нравственная санкция заключается в давлении со стороны общественной среды, к которой принадлежит индивид. В оценке поведения индивида и соответствующем отношении к последнему со стороны других индивидов, составляющих вместе с ним единое общество, обнаруживается сила общественного мнения. Значение этой санкции стоит в зависимости от разных условий, но действие свое она проявляет всюду, где только есть общество.

Общественное мнение сдерживает или ослабляет, возбуждает или усиливает мотивы, обуславливающие поведение индивидов, будут ли то частные лица или лица, облеченные властью. Средствами воздействия, которыми располагает общество, служат порицание и одобрение. Порицание имеет предупредительное значение, когда оно выражается по поводу готовящегося нарушения нравственности, оно имеет карательное значение, когда проявляется уже после происшедшего нарушения нормы, признаваемой со стороны общества нравственной. Формы порицания могут быть различные и заранее непредусмотримы. Смотря по значению нарушенной нормы, по впечатлению, произведенному на общество, по общественному положению нарушителя, порицание может выразиться в слабой степени простым безмолвным несочувствием поступку и дойти до высшего напряжения, в виде суда Линча или революционного движения. Общественное мнение - средство чрезвычайно гибкое, способное приспособляться к различным индивидуальным особенностям. Человек, поставленный на видном месте в обществе, становится чувствителен даже к слегка изменившемуся к нему отношению других, к несколько ослабевшему уважению. Холодное приветствие, шикание, отворачивание глаз на улице, отказ подать руку, фельетон, карикатура, личное оскорбление, печатные обличения, неудача на выборах, - могут заставить человека почувствовать всю невозможность дальнейшего существования, или при данных условиях, или совершенно. Почему же однако человек подчиняется общественному мнению, откуда эта восприимчивость к суждению других людей? Нет человека, который относился бы вполне безразлично к общественному мнению. Одобрение или порицание общества составляют важные двигатели деятельности всех людей. Как бы ни высказывал человек свое пренебрежение к мнению общества, но с которой-нибудь стороны оно всегда найдет доступ к его душе. Купец, который смеется над общественным мнением, возмущенным его мошенническими проделками с потребителями, дрожит перед угрозой описать в газете учиненный им в трактире скандал. Поэт, который в высокомерных стихах осмеивает глупую толпу, лишенную вкуса и чутья, спешит отдать на ее суд это самое произведение и радуется, когда "стадо баранов" ему аплодирует, искренне огорчается, когда его замалчивают или иронизируют над ним. Сколько лицемерия скрывается в словах Фокиона, сказанных им перед восторженными слушателями: "Что это? Мне рукоплещут? Разве я сказал глупость?" Правитель, гордый своей властью и презирающий подчиненную ему массу, прислушивается к общественному настроению не только потому, что его самолюбие страдает от недостатка общественного восхищения, но и потому, что в глухих переливах общественного мнения ему слышится рокот надвигающейся опасности. Для человека, стоящего на низшей ступени культуры, мнение окружающей его общественной группы страшно тем, что оно может лишить его элементарных условий существования, изгнав его из своей среды. Чем выше в культурном отношении человек, тем большую ценность представляет для него общественная среда, выдвигающая все новые и новые блага жизни: общественное положение, почет, уважение, авторитет, славу, власть. Но все эти блага находятся в тесной зависимости от общественного мнения. Отрицательное отношение общественной среды может довести до минимума ценность жизни; положительное отношение доводит ее до максимума. Устанавливая правила поведения, отступление от которых оно клеймит именем безнравственного поступка, общество преследует цели благополучия своего, т.е. значительного большинства, и достигает соблюдения правил угрозой страданий индивидам, которые в своих действиях также преследуют цели личного благополучия, т.е. наибольшей суммы удовольствий и наименьшей суммы страданий.

Сила общественного мнения складывается из массы мельчайших психических проявлений. Величина ее зависит, в свою очередь, от того, насколько каждая общественная единица выполняет свой долг перед обществом соучаствовать в выражении общественного мнения. Нравственное поведение человека не исчерпывается тем, что он не делает зла другим или даже делает другим добро. Нравственный человек должен реагировать на зло и добро в поведении других. Чрезмерная снисходительность к безнравственным поступкам других, широко распространившись, подрывает значение общественного мнения, что всегда является показателем морального падения общества.

Но что же это за общественная среда, которая своим мнением оказывает такое поразительное влияние на поведение человека? Общественный круг, способный воздействовать силой своего мнения на поведение индивида, не может быть определен иначе, как сферой действительного психического соприкосновения. Общество может оказать свое влияние, насколько индивид чувствует свою зависимость от него, насколько порицание общества делает в его глазах существование менее ценным, насколько одобрение того же общества в его глазах повышает ценность жизни. Общественный круг определяется только с точки зрения индивида, стоящего в его центре, а радиусами служат пределы сознаваемой или чувствуемой духовной связи. Отсюда следует, что круги эти далеко не одинаковы для различных индивидов, и даже для тех же индивидов в различных сферах деятельности. Для крестьянина общественная среда - это может быть только его деревня, для общественного деятеля - это будет все общество его государства, а, может быть, и больше. Мы несомненно присутствуем при нарождении европейского общественного мнения, которому открывается широкая сфера воздействия.

Нужно однако иметь ввиду, что рядом с субъективным моментом, определяющим общественную среду сознанием со стороны индивида психической связи с ней, необходим еще объективный момент - сознание связи между индивидами, образующими общественную среду. Чем однороднее их духовный склад, тем дружнее их воздействие, и наоборот. Отсюда следует, что если, с одной стороны, общественная среда, воздействующая на поведение индивида, может выйти за границы государства, то, с другой стороны, она способна расколоться в границах одного и того же государства, по национальностям, по классам, по культурности. Широкие круги общества данной страны могут возмущаться способом решения личных недоразумений в форме дуэли, а узкий, но более тесный, круг аристократической среды может отнестись неодобрительно к попытке уклониться от такого средства. В таких случаях столкновение воздействий разрешается соотношением между связями, какие сознает индивид в отношении большей и меньшей среды, и соотношением сил напора со стороны той и другой среды.

Сила общественного мнения, при равенстве других условий, обратно пропорциональна общественной массе и прямо пропорциональна общественной энергии. Чем меньше общественная группа, тем крепче связан индивид с нею, и потому тем сильнее сказывается давление мнения всех на каждого. Наоборот, чем больше группа, тем сильнее она дифференцируется, а соответственно тому каждый индивид легче ускользает от общественного контроля. С другой стороны, на укрепление связи в больших группах влияют различные культурные и политические условия, развивающие энергию общественной жизни. Благодаря этим условиям происходит то объединение мнения, которое придает ему особенную силу. В этом направлении действуют органы печати, общественные собрания, выборы, местные и общегосударственные. Благодаря этим же условиям индивид, несмотря на увеличение окружающей его среды, острее чувствует свою зависимость от нее и связь с каждым ее членом.

Мы уже видели, что оценка поведения человека обществом переходит от объективного к субъективному моменту. Вся сила общественного мнения направляется в сторону преобразования мотивов поведения человека. Устанавливая нормы, общество ставит индивиду вехи, которых он должен держаться в своей деятельности. Но главный интерес общества заключается в том, чтобы силой принадлежащей ему санкции преобразовать эгоистические мотивы ивдивида в общественно-нравственные мотивы. В каждом человеке обнаруживается наличность двух стремлений, - центробежного (эгоизм), данного его природой, и центростремительного (альтруизм), внушенного ему обществом. Задача общества состоит в том, чтобы перевоспитать эгоистические стремления человека в альтруистические, пользуясь его же эгоизмом. Под угрозой своего воздействия общество приучает человека к общеполезному поведению, пока привычки не превратятся в необходимость для человека или не станут наследственным инстинктом. Унаследованное поведение предполагает долгое соблюдение предками установленных правил под действием авторитета общественного мнения. Чувство совести является не первоначальной, a производной санкцией: сначала человека приучают к известному образу действий путем внешней социальной санкции, a когда он привыкнет к такому поведению, то отступление от привычных действий может предупреждаться внутренней санкцией. В этом направлении общество способно достигнуть поразительных результатов, доводя человека до готовности самопожертвования. Это отречение от самого себя ради общества может быть объяснено только с психологической, а не с этической точки зрения. Привыкая действовать в известном направлении, человек теряет способность оценивать возможный результат. Идея самопожертвования не составляет особенности человеческой породы и не вытекает из нравственной глубины человеческой природы. Самопожертвование имеет широкое применение в животном мире, где не только мать или отец готовы на все для спасения своих детенышей, но где нередко более сильные индивиды приносят себя в жертву при защите слабейших от внешней опасности. В человеческом обществе самопожертвование имеет иногда основание в рабском чувстве, привычке беспрекословного повиновения. Каким благородным человеческим инстинктом можно объяснить тот смертельный прыжок, какой сделан был членом секты ассацинов, когда старцу горы захотелось демонстрировать перед посторонним человеком силу своего авторитета?*(198) Как понять ту страстную готовность жен погибнуть на костре во славу умершего мужа, которая нередко встречается у варварских народов? Какое этическое объяснение можно дать той картине массового самоистребления, которую чертит Летурно при описании царских похорон у зулусов*(199)? Все это усвоенное под влиянием общественной среды привычное поведение, которое перешло за порог сознания и доводит последовательно индивида до самоотрицания. Здесь уже не может быть места для борьбы чувства долга с личной склонностью жить и наслаждаться.

Сила общественного мнения главным образом консервативная, и потому, конечно, она представляется стеснительной для передовых людей, которые стоят выше толпы и видят дальше толпы. С их точки зрения некоторые из установленных норм могут казаться нецелесообразными, а потому они склонны отстаивать несогласное с нормами поведение, даже сами готовы поступать вопреки принятым правилам. На то и крупные люди, чтобы не укладываться в формы, рассчитанные на средний рост. Их пример может произвести перемену во взглядах общества, убедить других в правильности принятого ими образа действий, изменить действующие нормы, но предварительно им придется испытать на себе всю тяжесть давления со стороны общественного мнения. Здесь открывается широкое поле для глумления над общественным мнением. Но следует иметь ввиду, что прорывать общественные нормы склонны не только крупные индивиды, которые способны показать обществу новые пути, но и всякие мелкие экземпляры, для которых общественное мнение является стеснением при достижении своих эгоистических целей. За сверх-человеком охотно тянутся и полу-люди. Только выдающиеся умом и чутьем индивиды в состоянии прокладывать себе дорогу, не опасаясь заблудиться. Посредственная же масса держится и должна держаться намеченного фарватера, и в этом обстоятельстве заключается гарантия общественности. Из-за стеснительности общественного мнения, действующего по шаблону для нескольких передовых людей, не следует упускать из виду благодетельное его значение для всего общества.

На почве нравственности мы встречаемся с общим социологическим законом борьбы индивида с обществом. Общество в своих интересах стремится навязать человеку правила, которых он должен держаться в отношении других людей, человек же отстаивая свою индивидуальность, защищает идею самоопределения. Сфера личного самоопределения в области нравственного поведения постепенно расширяется, не потому, чтобы общество убеждалось аргументами в пользу невмешательства, а потому, что с ростом общественности, с осложнением поведения каждого человека, естественно увеличивается сфера проявления личности, в которой общество считает себя мало заинтересованным по сравнению с теми сторонами деятельности, на которые оно принуждено обращать усиленное внимание. Соответственно тому, может происходить передвижение норм из области нравственности в область нравов, где контроль слабее, и где поэтому личность чувствует себя более свободной.

Глава V. Государство

§ 25. Понятие о государстве

Литература: Duguit, L'etat, le droit objectif et la loi positive, 1901; H a u r i o u, Principes de droit public, 1910; E s m e i n, Elements de droit constitutiоnеl francais et compare, 5 изд. 1909, pyc. пep. 1909, стр. 1-39; Combothecra, La nature juridique de l'Etat, 1899; Michond, La theorie de la personnalite morale, T. I, стр. 262-373 и т.II, 1909, стр.48-76; Еллинек, Общее учение о государстве, рус. пер. 1908, стр. 93-133;R. Schmidt, Allgemeine Staatslehre,т. I,1901, cтp. 116-166; M. Seydel, Grundzuge der allgemeinen Staatslehre, 1889, cтp.1-23; L a s s o n, System der Rechtsphilosophie,1882 стр. 283-411; Berolzheimer, System der Rechts und Wirtschaftsphilosophie, T. III, 1906, cтp. 1-28: Maiorana, Il sistema dello Stato giuridico, 1889; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 3 изд. 1908, cтp. 149-165; Salmond, Jurisprudence or the Theory of the Law, 2 изд. 1907, стр. 93-116; Willouqhby, An examination on the nature of the State, 1896, Sidgwick, The Elements of politics: Коркунов, Русское государственное право, т. I, 1908, стр. 1-52; Кокошкин, Русское государственное право, в. 1, 1908;

Определение понятия о государстве может подвергнуться двоякой методологической ошибке. Возможно, что определение будет стремиться дать понятие о государстве не в его исторической действительности, а в идеальном представлении. Вместо того, чтобы определить, что такое государство, нередко определяют, чем оно должно быть. Примером может служить определение, которое дает Р. фон-Моль. "Государство есть постоянный, единый организм таких установлений, которые, будучи руководимы общей волей, поддерживаемы и приводимы в действие общей силой, имеют задачей содействие достижению дозволенных целей определенного, на данной территории замкнутого народа, - а именно, начиная от отдельной личности и кончая обществом, до тех пор, пока эти цели не будут удовлетворены собственными силами личности и пока они составляют предмет общей необходимости"*(200). Такую же неправильность допускают те, кто пытается определить государство, как правовое государство, забывая, что правовое государство, явившееся на смену полицейского государства, есть только проблема, поставленная государству в определенный исторический момент, и что проблема правового государства может быть не единственной для государства. В это заблуждение впадает даже такой реалист, как Гумплович, который определяет государство, как "естественно возникшую организацию властвования, предназначенную для охрaны определенного правопорядка"*(201). Как бы подтверждая односторонность точки зрения тех, кто в основу понятия кладет правовое государство, Колер, следуя тому же методологическому приему, исходит из представления о культурном государстве. "Государство есть организованное в личность общение, которое, в силу собственного права, ставит себе задачей всестороннее споспешествование культуре и борьбу с некультурностью"*(202). С таким же основанием в основу определения можно положить социальное государство будущего. Подобный прием приводит к тому, что государством признается лишь такой политический союз, который отвечает содержанию определения, все же остальные исторически данные союзы уже не могут быть признаны государствами. Другая методологическая ошибка заключается в том, что, исходя не из идеального представления, а из исторической действительности, выбирают какой-нибудь исторический тип государства и его признаки делают признаками государства вообще. Таково, напр., определение, предложенное Кирхманом: "государство есть союз между государем и народом"*(203), исключающее республику из группы государств. Некоторые рассматривают государство вообще с точки зрения конституционного государства, которое им представляется не только типичным для настоящего времени, но сущностью государства вообще.

Методологическая задача при определении понятия о государстве состоит в том, чтобы дать признаки того исторического явления, которое носит название государства. Отсюда следует, что, определяя понятие из действительности, мы не должны вносить в него чего-либо недействительного, а, с другой стороны, должны брать всю действительность данного рода, не допуская произвольного выбора. Определение понятия о государстве должно отвечать на вопрос, что такое государство в его исторической действительности, и притом во всех его исторических типах.

Что же дает нам действительность? В области явлений, называемых нами в своей совокупности государством, мы наблюдаем отношения между людьми определенной группы, из которых одни повелевают, а другие повинуются. В соответствии с этим наблюдаемым фактом характерными признаками понятия о государстве, по общему признанию, можно признать следующие три элемента: а) соединение людей, b) господствующая над ним власть, с) территория, как предел действия этой власти. В сочетании эти признаки дают понятие о государстве, как соединении людей под одной властью в пределах определенной территории. Каждый из характерных признаков представляет сам сложное понятие и потому требует ближайшего рассмотрения.

Прежде всего мы имеем перед собой личное соединение, как некоторую совокупность людей, находящихся во взаимном отношении властвования и подчинения*(204). Что представляет собой эта совокупность людей? Некоторые признают ее союзом*(205). Но союз вызывает мысль о сознательном, намеренном соединении, что отбрасывает нас к договорному представлению. Соединение это есть не что иное, как общество. Начало, объединяющее этих людей в общество, состоит в подчинении одной и той же власти. Общий интерес и сотрудничество, необходимые для понятия об обществе, выражаются здесь в стремлении к сохранению группового единства. Идея самосохранения не составляет цели, вроде охраны правового порядка или культурного развития, выдвигаемых историческими моментами, а это причина сплочения, присущая государству всегда и всюду.

Люди, подчиненные одной и той же политической власти, называются подданными или гражданами. Различие этих терминов обыкновенно объясняется так, что человек является подданным, поскольку он рассматривается с точки зрения обязанностей, лежащих на нем в отношении государства, и он же является гражданином с точки зрения прав, принадлежащих ему в отношении того же государства. Отсюда мыслимо государство, где имеются только подданные и нет граждан, как это замечается при абсолютизме. Едва ли однако это так. Оставляя пока в стороне вопрос о возможности публичных субъективных прав, мы должны сказать, что совершенно безправных подданных не может быть. В самом деспотическом режиме подданные пользуются военной охраной, судебной защитой, правом собственности, семейными правами, сословными привилегиями. Различительный момент следует искать в другом подданные - это члены соединения с точки зрения их подчинения власти, граждане - это те же члены с точки зрения их соучастия во властвовании, хотя бы путем избрания властвующих. Co стороны этого момента можно утверждать, что подданные не всегда граждане, и что не все подданные в то же время граждане*(206).

В состав той совокупности людей, которая представляет личный субстрат государства и называется народом в политическом значении этого слова, временно, в качестве посторонних элементов входят и иностранцы. Но они не могут быть признаны ни гражданами, ни подданными. Они не входят в народ данного государства, хотя и вынуждены подчиняться государственной власти, пока находятся в пределах ее действия*(207).

Совокупность людей, образующих население государства или народ, не должна быть смешиваема с нацией. Нация объединяется по историческому моменту, народ - по политическому моменту, хотя бы вопреки истории. Конечно, возможно совпадение этих моментов (Франция, Испания), но также возможно и их разъединение. Одно государство может включать в своем составе несколько наций (Австрия, Россия), одна нация может войти в состав различных государств (поляки, сербы).

Вторым характерным признаком государства является территория, т.е. то пространство, на которое простирается действие государственной власти.

Насколько признак этот необходим для понятия о государстве? Интересно отметить, что необходимость территориального признака сознается только в XIX столетии, определения же более раннего времени совсем не указывают на установленную территорию*(208). Тем не менее в настоящее время необходимость территориального момента общепризнанна: государство, говорят, немыслимо без определенной территории, где нет определенных границ, нет и государства. Некоторые даже склонны выдвигать территориальный признак за счет двух других*(209). Однако едва ли территориальность представляет необходимый признак. Можно ли отрицать государственную организацию у евреев во время их сорокалетнего странствования до обретения обетованной земли*(210). Разве татары в их продолжительном передвижении из Азии в Европу не составляли государства? Можно ли говорить об определенной территории, как логически необходимом моменте понятия о государстве, когда история дает нам московское государство с его совершенно неопределенными границами на юге и востоке*(211).

Необходимость территориального признака была подчеркнута еще с другой стороны. Известный антрополог Фр. Ратцель признал, что территория и есть то именно, что придает общежитию государственный характер. "Когда мы говорим о государстве, мы точно так же, как говоря о городе, связываем с этим представление о части человечества, о человеческом создании и одновременно об известной части земной поверхности. Эти элементы связаны один с другим. Государство должно жить почвой... Государство является для нас организмом, в который входит определенная часть земной поверхности; устройство государства складывается из свойств народа и свойств почвы"*(212). Однако это не более как отражение органического представления об обществе и смешение вопроса о том, что происходит на данном пространстве, с вопросом, под влиянием чего происходит.

Когда территориальности придают государственное значение в смысле необходимости точных и постоянных физических границ, или когда с ней соединяют экономическое представление об оседлости, в противоположность кочевому состоянию, - необходимо признак территориальности отвергнуть, потому что в понятие не укладываются все факты действительности. Но если под территориальностью понимать пространственные пределы власти, то этот признак необходимо признать, так как всегда власть имела границы действия. В разное время границы могут различно устанавливаться, - в настоящее время все государства укрепляются в физически определенных границах. Территория, с положительной стороны, определяет, что все, находящиеся в данных физических границах, подчинены известной власти; с отрицательной стороны, что в данных физических границах никакая иная государственная власть не способна проявить свое действие.

Если государственная власть сдерживается известными территориальными пределами, то причина такого самоограничения кроется не в физических или юридических условиях, а в опасении противодействия со стороны другой власти за чертой границы.

Теоретически, в соответствии с некоторыми конституциями, начиная с французской 3 сентября 1791 года, признается неотчуждаемость государственной территории. Однако принцип неотчуждаемости не имеет никакого реального значения, потому что он обращен к самой государственной власти. Конечно, ни одно государство не решится отчуждать части своей территории без крайней необходимости или без явной пользы. Но юридических препятствий к отчуждению не может быть. Факты подтверждают отчуждаемость территории. Возможна продажа части территории, как, напр., была отчуждена Россией в 1867 году Англии Аляска; возможен обмен, как, напр., в 1889 году Англия уступила Германии остров Гельголанд за африканские владения, а в 1899 Испания уступила Германии Марианские и Каролинские острова; возможна безвозмездная уступка, как, напр., Франция в 1871 году уступила Германии Эльзас и Лотарингию: возможна аренда части территории, напр., аренда Германией у Китая Киа-Чао.

Если государственная территория может быть отчуждаема в своих частях, то акты отчуждения не следует рассматривать как отчуждение права собственности, потому что само государство не имеет права собственности на свою территорию. Противоположный взгляд существует*(213). Ho эту точку зрения невозможно принять. В каком юридически необъяснимом отношении окажется право собственности граждан и государства на одни и те же части земли? Если государству принадлежит право собственности на свою территорию, то кто же охраняет его право, так как право всегда предполагает момент защиты? Объектом права собственности могут быть только вещи и люди в качестве рабов, но не свободных граждан. Между тем при отчуждении части территории уступаются не только земля, но и живущие на ней люди, а это необъяснимо с точки зрения права собственности государства на территорию. Территория составляет только предел приложения государственной власти. Поэтому отчуждение части территории представляет собой не что иное, как добровольное или вынужденное сокращение пространственной сферы действия государственной власти.

Наконец, третьим признаком, определяющим понятие о государстве, является власть.

Что такое власть? Власть есть возможность навязывать свою волю другому или другим, подчинять своей воле волю других, заставлять других сообразовать свое поведение с волей властвующего, вводить свою волю одним из существенных мотивов, определяющих поведение другого*(214).

Откуда же эта власть? Где причина такого соотношения воли разных лиц? Обратимся к самым элементарным фактам. В семейной жизни жена, физически слабая, экономически и юридически зависимая от мужа, нередко обладает всей полнотой власти в отношении последнего. Если муж уступает, т.е. согласует свое поведение с волей жены, то это объясняется опасением с его стороны потерять те блага, стремление к которым побудило его вступить в брак: любовь женщины, семейный порядок, домашнее спокойствие. Сознавая сначала в каждом конкретном случае, какому из ценимых им благ угрожает его неуступчивость, муж дальше, уже по инерции, приучается повиноваться, опасаясь не за то или иное благо, а человека, способного лишить его какого-либо из благ. Существует убеждение, что в семейной жизни берет верх тот, кто меньше любит и меньше дорожит, и это психологически верно, потому что к уступкам более склонен тот, кто больше боится потерять. С другой стороны, возьмем двух компаньонов, совместно ведущих коммерческое дело. Один из них логическими доводами убеждает другого отказаться от операции, грозящей потерями, или склоняет к операции, обещающей прибыли. Опыт подтверждает совет. Тогда у одного складывается доверие к уму, способности, энергии другого, при чем оно уже отрывается от убедительности доводов и строится на вере в способность этого человека находить самые выгодные экономические комбинации*(215).

В обоих приведенных случаях в основе повиновения обнаруживались страх и вера: страх, что поведение, уклоняющееся от внушаемого волей другого, грозит известными невыгодами, и вера, что поведение, согласованное с внушаемым волей другого, обещает известные выгоды. Власть повелевающего опирается, таким образом, на эгоистическое чувство повинующегося.

Государственная власть, как вид власти, представляет собой то же самое по существу и по основе. Это способность властвующих делать свои веления фактором, определяющим поведение подчиненных, и в основе такой возможности лежит инстинкт самосохранения человека. Страх за свое благополучие и доверие к органам государственной власти, как наилучшему средству его обеспечения, составляют индивидуально-психологическую основу государственной власти. Передача этих чувств от одного поколения к другому, передача этих чувств от одного индивида к другому в массовом сожитии, составляет коллективно-психологическую основу государственной власти.

Однако, государственная власть не единственная, проявляющаяся в той же общественной среде. Власть отца над детьми, фабриканта над рабочими, учителя над учениками, профессионального союза над его членами, городского управления над жителями города, церкви над верующими членами ее - все это явления того же порядка. Однако, государственная власть имеет свои отличительные признаки. В противоположность, напр., церкви, она имеет территориальный характер, т.е. сила ее распространяется на всех лиц, находящихся, хотя бы временно, в известных пространственных границах. В противоположность городу, земству, имеющим также территориальный характер, государственная власть обладает изначальностью авторитета, если не исторически, то, во всяком случае, логически. Все власти в государстве опираются на государственную власть, из нее черпают источник своей силы, тогда как государственная власть опирается непосредственно на общественные силы. Государственная власть есть самостоятельная власть, власть господствующая над всеми другими властями.

До сих пор мы рассматривали государство с социологической точки зрения. Но рядом с этим социологическим определением понятия о государстве, в учение о государстве вводится юридическое определение. Еллинек следующим образом обосновывает необходимость юридического понятия о государстве и допустимость двойственного определения: "Так как право - существенный элемент государства, то совершенное познание последнего невозможно без изучения его юридической природы. Государство, упорядочиваемое правом, хранитель и двигатель права, необходимо должно занимать определенное место в самом праве, - должно существовать правовое понятие о государстве". "Юридическое познание государства стремится не к выяснению его реального существа, а к тому, чтобы сделать государство юридически мыслимым, т.е. найти понятие, в котором, без внутренних противоречий, мыслимы все юридические особенности государства"*(216). Отлагая пока критику самой постановки задачи, посмотрим сначала, как разрешаются эти задачи в науке. С юридической точки зрения определяют государство, как правовое отношение*(217). "Если само государство, говорит Коркунов, - есть юридическое отношение, то субъекты его - все участники государственного общения, от монарха до последнего подданного". "Объектом прав, составляющих юридическое отношение властвования, может быть признана только сама государственная власть". Это представление о государстве едва ли способствует выяснению его сущности. He вполне ясно, имеем ли мы дело с одним юридическим отношением, сплачивающим всех граждан, или с рядом юридических отношений между властвующими и подвластными? В первом случае непонятно, откуда же это единство, а во втором не менее непостижимо, как объединяется эта сумма отношений? Рассматриваемая точка зрения не в состоянии объяснять, каким образом чисто фактическое отношение преобразуется в новое юридическое, с погашением прежних, а это неизбежно должно происходить при всяком государственном перевороте. "Но наиболее грубая ошибка этой теории, - говорит Еллинек, заключается в том, что она не в состоянии указать происхождения государственного правоотношения. Для всякого правоотношения необходимы нормы, его регулирующие, и эти нормы, которые должны связывать членов правоотношения друг с другом, предполагают, следовательно, стоящую над этими членами власть, от которой эти нормы исходят. Ввиду того, однако, что властью этой не может быть государство, теория государства, как правоотношения... для последовательного своего проведения нуждается в понятии над-государственного порядка"*(218).

Другие определяют государство как объект права. Исходные моменты такого представления коренятся в патримониальном строе. Если государство можно делить между сыновьями, отдавать в приданое дочерям, если государь мог жаловать государственную землю, так это, очевидно, потому, что государство с его населением ничем не отличается от поместья с его крепостными. Укреплению этой точки зрения способствовала церковь, когда представители ее готовы были утверждать, что государство дано монарху Богом. Ho и в настоящее время имеются защитники воззрения, что государство есть объект права государя. Таков взгляд Зейделя, который полагает, что отношение монарха к государству соответствует отношению собственника к вещи*(219). Однако, с признанием государства объектом права государя, последний выносится за пределы понятия о государстве, и тогда оказывается совершенно невыясненным их взаимное отношение. He лишенное исторической основы, представление о государстве, как объекте права государя, неприменимо к современной республиканской форме. Нельзя же допустить, что одни и те же люди последовательно переходят из состояния объекта в состояние субъекта, и обратно.

Третья юридическая конструкция государства сводится к признанию его субъектом права. Представить государство в качестве физического субъекта можно только отождествив государство и монарха, и, кажется, от этого взгляда недалек Борнгак*(220). Самой же распространенной в настоящее время теорией является конструирование государства, как юридического лица*(221).

Но и эта точка зрения возбуждает сомнения, как и обе предшествующие. Если государство есть субъект права, то существует какое-то юридическое отношение, в котором оно занимает положение субъекта права. С кем же государство состоит в юридическом отношении? Кто субъект соответствующей обязанности? Граждане в совокупности или каждый в отдельности? Но тогда граждане уже не элемент понятия о государстве, а нечто существующее вне государства. "Человек есть субъект права - это значит он находится в определенных, нормированных или признанных правом отношениях к правопорядку. Субъект в юридическом смысле не есть поэтому существо или субстанция, а данная извне, созданная волей правопорядка способность"*(222). Но если так, где же та извне стоящая воля, которая создает из государства субъекта права? He впадают ли защитники рассматриваемого взгляда в ту самую "грубую ошибку", в которой Еллинек упрекал сторонников взгляда, что государство есть юридическое отношение? Разве эта конструкция "для последовательного своего проведения не нуждается в понятии над-государственного порядка?" Юридические лица создаются актом государственной власти, и потому неудивительно, если английский юрист Сальмонд, не находя в праве Англии такого акта, отрицает за государством свойство юридической личности*(223).

На самом деле перед нами в государстве только один факт: повиновение подданных велениям властвующих. Мы видим, что это властвование происходит в определенной группе лиц и на определенной территории. Юридическое лицо есть искусственный прием объединения юридических отношений. С этой стороны Эсмен прав, когда представление о государстве, как юридическом лице, считает за юридическую фикцию*(224), непонятно только, как можно фикцию признать объяснением того, что такое государство.

Перед нами три попытки конструировать юридически государство. Все они оказываются несостоятельными. Причина неудачи заключается в неправильности научного приема. Государство не поддается юридической конструкции, навеенной приемами гражданского правоведения, имеющего дело с чисто юридическими отношениями, которые имеют место в государстве. Государство есть источник права, и потому определение его в категории права логически недопустимо. "Юридическое познание государства имеет своим предметом познание исходящих от государства и предназначенных к регулированию его учреждений и функций юридических норм"*(225). Если юридические нормы исходят из государства, как возможно определять государство этими самыми юридическими нормами?

Невозможность юридического определения понятия о государстве поддерживается еще недопустимостью двойственного определения одного и того же понятия, социологического и юридического*(226).

Рем полагает, что в государственных науках могут быть различные определения понятия о государстве. "Может существовать общественный союз, который, с точки зрения положительного права, есть государство, за которым однако государственный характер не может быть признан с точки зрения государственной философии, государственной политики или государственной морали; и, наоборот, можно сомневаться, с точки зрения положительного права, государство ли то, что пользуется таким признанием со стороны политической, философской или моральной"*(227). Так, напр., княжество Монако представляется Рему бесспорно государством с точки зрения положительного права, но с нравственной стороны за этим игорным домом невозможно признать свойств государства.

Вот образец неправильной методологии. Если Монако не государство, то что же это такое? Нравственная оценка того или другого государства никак не может быть смешиваема с определением понятия о государстве. Можно опасаться, что нравственной оценки не выдержали бы и другие государства, помимо Монако. Допустимость различных определений неизбежно приводит к их конфликту. Государство, признанное таковым с социологической стороны, может не отвечать требованиям юридического определения, и наоборот. Способствует ли такой прием выяснению сущности явления? Я думаю, что задача познания только затрудняется.

Двойственность могла бы быть допущена, если бы речь шла об уяснении хозяйственных сторон государства. Но оба определения стремятся к одному и тому же: понять, что такое государство в его целом. А между тем в одном случае мы наблюдаем явление, в другом мы прилагаем к явлению изобретенный нами прием. Если государство для своих имущественных отношений прибегает к содействию юридического лица, называемого казной, то это не дает еще оснований отождествлять их друг с другом. Казна - это одно из созданных государством юридических лиц, но не само государство*(228).

Юридическое определение не только не способно объяснить реального существа того, что мы называем государством, но оно кроет в себе опасность затемнить перед нами истинную сущность явлений, происходящих в государстве.

Понятие о государстве только одно - социологическое.

§ 26. Государственная власть

Литература: Helzfelder, Gewalt und Recht, 1890; Simmel, Sociologie der Ueber - und Unterordnung (Arch. f. Sociologie und Socialpolitik, т. VI, стр. 477-547); Фpaнк, Проблемы власти (Философия и жизнь, 1900, стр. 72-124). Палиенко, Суверенитет. Историческое развитие идеи суверенитета и ее правовое значение, 1903.

Характеризующий понятие о государстве момент власти, по своей важности и сложности, требует особого рассмотрения.

Самостоятельность государственной власти, которой она отличается от других властей, в своем раскрытии обнаруживает свойства государственной власти. Самостоятельность характеризует государственную власть, как независимую, высшую, неограниченную и неделимую. Ни одно из этих свойств в отдельности не покрывает собой понятие о государственной власти.

Свойство независимости, вытекающее аналитически из идеи самостоятельности, определяет положение данной государственной власти в отношении всякой другой государственной власти. Это то свойство, которое образует политического индивида и которое приобретается, а потому и сознается только исторически. Эту независимость на Западе образующиеся государства должны были отстаивать с одной стороны против католической церкви, с другой - против римского императора и с третьей - друг против друга, напр., Франция против Англии в период столетней войны. Точно также Россия, высвобождаясь от татарского ига, стремилась утвердиться в мысли, и убедить других, что князья ее сами держат власть, а не получают ее из рук ханов.

Независимая извне, государственная власть является высшей или верховной внутри. Власть может быть признана самостоятельной, если в пределах той же территории нет власти, стоящей выше ее. Двух равных по силе властей не может быть на одном и том же пространстве, подобно тому, как одно и то же пространство не может быть одновременно занято двумя телами. Если государственная власть есть высшая, то все другие власти, действующие на той же территории, обусловливаются ею, имеют производный характер. Это свойство власти называется суверенитетом.

Идея суверенитета имеет свою историю. Она зарождается в борьбе королевской власти с властью феодальной и формулируется уже в период победы первой во Франции в XVI веке Бодэном. Эта идея являлась политическим орудием, воздействующим на народную психику в противовес физической силе, которой располагали некоторые из феодалов. Соответственно историческим условиям, суверенитет приписывался полностью абсолютному монарху. В XVIII веке суверенитет, вопреки действительности и в виде постулата, в формулировке Руссо, переносится на народ, и тем становится революционным лозунгом. В XIX столетии наука стремится сначала перенести суверенитет на само государство, а потом, ввиду новых исторических фактов, создавших затруднения в этом вопросе, решается на героическое средство совершенно отбросить идею суверенитета*(229).

Этот новый факт - создание Германской империи 1870 года. Если суверенитет - существенное свойство государственной власти, то одно из двух: а) или германские монархии перестали быть государствами, что оскорбляло бы их самолюбие, или b) германская империя не есть государство, что психологически подрывало бы значение крупного политического акта. Связь научных сомнений с этим историческим событием обнаруживается из того, что идея суверенитета вызвала смущение именно среди германских ученых и именно в это время*(230). Обратили на себя внимание уже потом и другие подобные факты: Соединенные Штаты, Швейцарские кантоны. Но логически немыслимо устранить суверенитет из представления о государственной власти, логически невозможно допустить несуверенное государство, потому что это contradictio in adjecto. Может быть, логика должна уступить действительности и признать, что возможны государства, над властью которых стоит еще высшая власть, т.е. допустить представление о государстве в государстве? Но в чем же состоит факт действительности, хотя бы из той же германской жизни? Мы видим, что немцы сохраняют название "государство" и за германской империей и за входящими в состав ее королевствами. На это у них имеются свои политические мотивы. Значит ли это, однако, что употребляемые названия соответствуют действительности? Корейский император после аннексии продолжает именоваться императором, - должны ли мы считать его императором и на самом деле? Сувереном из любезности называют английского короля, хотя всякий понимает, что в Англии обладателем суверенитета является парламент, составным элементом которого может быть признан король. На сложное германское новообразование мы можем посмотреть с одной из двух точек зрения. Можно признать государством только империю, а королевства и вольные города - составными частями с весьма широкой автономией*(231), - это то, к чему исторически стремится новое политическое образование. Но можно считать государствами отдельные королевства и вольные города, а германскую империю - союзом, отличающимся от союза государств, вроде старой германской империи, по степени связи*(232), - это первоначальная идея этого политического образования.

Суверенитет есть необходимое свойство государственной власти, и ни отбросить его, ни сгладить невозможно из опасения не только противоречия логике, но и противоречия исторической действительности. Следует, конечно, признать неправильным смешение суверенитета с государственной властью, потому что первое есть отрицательное понятие, как несовместимость подчиненности с верховностью, тогда как государственная власть имеет положительное содержание, как способность воздействия. Невозможно юридически соединять суверенитет государственной власти с каким-либо органом государства, напр., монархом, потому что это вопрос факта. Но нельзя согласиться с мнением, будто "суверенитет есть не абсолютная (логическая?), а историческая категория"*(233), потому что где государственная власть не обладает свойством суверенитета, там нет и государства.

Из того, что государственная власть есть верховная власть, с необходимостью следует третье свойство ее - неограниченность. В самом деле, допустим, что верховная власть ограничена, - это значило бы, что над ней стоит иная власть, ее ограничивающая, но тогда первая перестала бы быть высшей. Верховность и неограниченность - свойства, тесно друг с другом связанные, но не тождественные, хотя исторически они нередко смешивались.

Неограниченность государственной власти означает возможность с ее стороны воздействия на волю подчиненных, насколько то физически допустимо. Старое английское положение приписывает парламенту способность "сделать все, только не превратить женщину в мужчину", так как здесь физический предел всемогущества. Мы должны признать, что государственной власти не могут быть установлены никакие границы ее деятельности. Гипотетически государственная власть может установить законом социалистический строй или восстановить крепостное право: издать акт о национализации всей земли; взять половину всех имеющихся у граждан средств; обратить всех живущих в стране иудеев в христианство; закрыть все церкви; отказаться от своих долговых обязательств; ввести всеобщее обязательное обучение или запретить всякое обучение, уничтожить брак и т. п.

Другой вопрос, воспользуется ли государственная власть своим всемогуществом и в состоянии ли она будет осуществить свою волю? На пути безграничного могущества государственной власти стоят два сдерживающих начала: одно в самих властвующих, другое - в подвластных. Властвующие, по своим этическим воззрениям, отражают дух времени в большей или меньшей степени, испытывают влияние общественных течений. Как бы ни был изолирован монарх по своему воспитанию и образу жизни, все же волны общественной жизни доходят до него, хотя бы последними своими всплесками. Сама придворная сфера, отрезывающая его от широких народных масс, одной своей стороной соприкасается с общественными веяниями. Там, где государственная власть полностью, как в республике, или отчасти, как в конституционной монархии, находится в руках лиц, которые выходят из общественной среды, и постоянно испытывают ее воздействие, этот момент нравственной сдержки весьма существенен.

С другой стороны, произвол государственной власти встречает ограничение в нравственных воззрениях и в интересах подвластных. Готовность населения подчиняться власти имеет свои границы. Если государственная власть перейдет за пределы того, с чем могут примириться подвластные, дорожащие своим миром и благополучием, то она должна ожидать выражения недовольства со стороны населения. Формы этого недовольства могут быть различны - от глухого ропота до вооруженного восстания. Если инстинкт самосохранения заставляет подданных повиноваться государственной власти, то тот же инстинкт самосохранения заставляет властвующих опасаться противодействия и сдерживаться в проявлении власти.

Только два обстоятельства фактически ограничивают государственную власть: нравственное сознание и благоразумие властвующих с одной стороны, возможность противодействия подданных - с другой. Но существует противоположное мнение, будто имеется иное, и самое действительное, ограничение государственной власти, которое поэтому в принципе подрывает идею неограниченности власти. Это - теория государственного самоограничения, выдвинутая Еллинеком*(234). Если государство способно к самоопределению, то оно способно и к самоограничению. Создавая известный порядок, государство обязывается и поддерживать его. Сотворенное им право так же обязательно для него, как и для подчиненных. Чем же доказывает Еллинек свое положение, что неограниченность государственной власти устраняется принципом самоограничения? Непонятным образом сам Еллинек видит противников своей теории в школе естественного права. "С точки зрения естественно-правовой теории, еще и теперь преобладающей в этом пункте у многих авторов, самоограничение несовместимо с суверенитетом по самой его природе"*(235). Как раз школе естественного права легче всего примкнуть к идее самоограничения, но последняя неприемлема с позитивной точки зрения. Еллинек настаивает на "правовой природе самоограничения государства", утверждает, что "эта связанность имеет не этический, а правовой характер"*(236) и в то же время признает, что "право может быть дедуцируемо только из волевых отношений: обязательность волевых актов в зависимости от других волевых актов". Но, если самоограничение имеет правовой характер, то где же эта другая воля, в зависимости от которой стоит воля государства? Если государство само ставит себе границы, что же мешает ему переставить их, и притом, где угодно? He ясно ли, что все это самоограничение держится единственно на честном слове. Чувствуя сам слабость юридической почвы, Еллинек готов перенести его на нравственную почву. Самоограничение государства он сопоставляет с автономностью этики Канта. Но оставляя в стороне истинность кантовской точки зрения, нельзя не выразить удивления, как мог Еллинек сослаться на автономную этику, после того, как признал, что "эта связанность имеет не этический, а правовой характер"? Наконец, главный довод: "этого самоограничения требует господствующее правосознание: тем самым доказана также, при субъективном характере всех критериев права, правовая природа самоограничения государства"*(237). Другими словами, теория государственного самоограничения верна, потому что она нужна. Но это уже не доказательство, а постулат. И если отступить от того критерия, который единственно допустим в теоретическом исследовании, - истины, то мы должны сказать, что принцип самоограничения не только не верен, но и вреден. Это есть именно та "политическая романтика", над которой так резко иронизирует сам Еллинек. Она опасна, потому что внушает гражданам мысль надеяться не на собственную энергию, не на общественное мнение, в котором каждый нравственно обязан принимать участие, а на какое-то право, которое будто бы не может быть нарушено, не вызывая тех последствий, какие сопровождает всякое правонарушение. Эта теория усыпляет граждан именно там, где их следует больше всего возбуждать к бодрствованию*(238).

Так как государственная власть есть высшая власть, то, очевидно, она едина: двух высших властей не может быть. Из этого обнаруживается новое свойство государственной власти - ее неделимость. Государственная власть всегда одна и, по существу своему, не может допустить конкуренции другой такой же власти в отношении тех же лиц, на пространстве той же территории .

Отсюда следует теоретическая и практическая несостоятельность построить государство, в основу плана которого был бы положен принцип разделения властей. Теория разделения властей, выдвинутая в XVIII веке Монтескье, была ответом на задачу, поставленную временем. В идейной борьбе против абсолютизма, сконцентрировавшего всю власть в руках монарха, само собой, по началу a contrario, напрашивалась мысль выделить у него части этой власти, вручить их другим органам, и в равновесии нескольких властей найти гарантию против злоупотреблений концентрации. Предполагалось возможным сначала разделить ее на три части: законодательную, исполнительную и судебную.

Но уже Руссо подверг жестокой критике такое решение задачи. Так как при теории разделения властей, государство все же остается единым, то Руссо, не без оснований, сравнил представителей этого учения с японскими фокусниками, которые, рассекая ребенка на части, подбрасывают куски вверх с тем, чтобы вниз снова упал ребенок целым и невредимым. В самом деле, если произойдет действительное разделение властей, то единство государства не может быть сохранено. Если бы мы даже предположили совместимость трех властей в пределах одного государства, то, вместо ожидаемого равновесия, одна власть, и уже, конечно, не судебная, взяла бы верх, стала бы высшей, а потому и государственной, а другие должны были бы ей подчиняться.

Учение Монтескье о разделении властей, отразившееся на первых французских конституциях и на американском политическом строе, в настоящее время понимается, как разделение не самой власти, а функций ее, с вручением каждой функции особому органу.

В новейшее время вопрос о делимости государственной власти вновь всплыл по поводу союзных государств. На одной и той же территории, - в отношении тех же лиц, действуют две власти: власть союзная и власть отдельных государств, которые, по учению германских юристов, в соединении представляют полную государственную власть*(239). Возникающее отсюда затруднение тесно связано с той конструкцией союзного государства, которую они отстаивают.

Таковы свойства государственной власти. Что же представляет собой власть, одаренная такими свойствами? Государственная власть конструируется как право, как воля или как сила.

По мнению Кокошкина, "понятие о власти подходит под общее понятие субъективного права", "власть есть специальный вид субъективного права"*(240). Это доказывается тем, что власть есть господство одной воли над другой и субъективное право есть также господство одной воли над другой. Которое же из них родовое понятие и которое - видовое? Кокошкин полагает, что везде, где имеется власть, есть и субъективное право, но "не всякое субъективное право есть власть". Я думаю обратно: всякое субъективное право есть власть, но не всякая власть есть субъективное право. Право кредитора есть власть над должником, но не самостоятельная, а производная, потому что она поддерживается государственной властью, гарантируется объективным правом - и потому она является субъективным правом. Государственная власть над подданными самостоятельна, находит поддержку в самой себе, - и потому она не субъективное право. Чем же отличается, по мнению Кокошкина, государственная власть, как субъективное право, от других видов последнего? "Тем, что действие, которое составляет предмет обязанности, не определено заранее нормой права, а определяется в известных пределах волей субъекта права". Что же это за право, которое дает субъекту его возможность требовать чего угодно? Если же праву ставятся известные пределы, то чем же они поставлены, как не нормами права? Всякое субъективное право есть предел, - закон предоставляет кредитору возможность взыскивать сумму долга, но это не исключает право кредитора в этих пределах требовать какую угодно меньшую сумму. Немыслимо выдержать взгляд на государственную власть, как на субъективное право, потому что "для последовательного своего проведения он нуждается в понятии над-государственного правопорядка".

Весьма распространено мнение, что государственная власть есть воля государства. "Государство следует понимать, говорит Лассон, как существо, одаренное волей наподобие человека". "Государство это не народ, не страна, не власть, a отличное от всего этого существо, одаренное волей"*(241). Но против этого приходится возразить, что воля присуща только психическому индивиду. Если мы отвергли общественное сознание, общественный организм, то мы не можем признать воли за государством помимо той воли, какую имеют члены этого общения. Этим возражением мы наталкиваемся на другое представление о государственной власти, как народной воле. Народ, как совокупность людей, способен проявить свою волю, как равнодействующую воли всех его единиц. С этим связано провозглашение народного суверенитета в теории, напр. Руссо, и в конституции, напр., в бельгийской (§ 25). Но и от этого взгляда приходится отрешиться, потому что принятие такой точки зрения сделало бы совершенно необъяснимым, каким образом народная воля может воплотиться в лице единого монарха при абсолютизме, и каким образом возможен, наблюдаемый нередко в действительности, разлад между волей народной, как суммированным мнением или настроением, и государственной властью? Остается предположить, что государственная власть есть воля властвующих, будет ли то один человек, как при абсолютизме, будет ли то суммированная и согласованная воля многих, как при республиканской форме. Так смотрит на государственную власть Гумплович. "Властвующие с одной стороны и подвластные с другой, управляющие и управляемые, - вот вечные неизменные признаки государства". Единой государственной власти соответствует, "единая, руководящая государственной жизнью воля". Может быть, в будущем государственная воля и сделается народной волей, но сейчас, "при нормальном положении вещей, воля господствующего меньшинства является государственной"*(242). На такой же точке зрения стоит Дюги. "Для нас государство, - это человек, группа людей, которые в обществе, на самом деле, материально сильнее других"*(243). "Государственная власть в действительности не что иное, как воля тех, в чьих руках политическая сила, это воля властвующих. В том, что называют государственной волей, обнаруживается только одно: выражение воли индивида или индивидов"*(244).

Но эта точка зрения требует поправки. Неправильно представлять себе государственную власть, как волю. Сама по себе воля не есть еще власть. Мало того, что кто-то хочет навязать свою волю другому, - его воля может оказаться и бессильной. Власть предполагает способность сделать свою волю мотивом поведения других.

Здесь мы подходим к третьей точке зрения на власть, как на силу. "Понятие власти, говорит Коркунов, ни в чем не совпадает с понятием воли". "Власть есть сила, обусловленная сознанием зависимости подвластного". "Государственная власть - это сила, обусловленная сознанием зависимости от государства"*(245). Однако построить понятие о государственной власти на одной силе так же трудно, как и на одной воле. Можно иметь силу и не иметь воли властвовать - власти нет; можно иметь волю властвовать и не иметь силы - власти нет. Следовательно, власть есть комбинация силы и воли. Это самостоятельное понятие, не покрываемое ни одним из своих элементов. Итак, государственная власть есть основанная на самостоятельной силе воля одних (властвующих) подчинять себе волю других (подвластных).

Мы стоим перед новым вопросом: где же источник этой силы? Мы видели, что в основе властного отношения лежат. Психологические данные. Человек подчиняется, потому что боится потерять то, что имеет, или надеется получить больше того, чем обладает. Откуда же у него уверенность, что повелевающий сможет отнять у него блага или доставить ему блага? В чем сила властвующих?

Прежде всего страх может обуславливаться физической силой властвующего. Конечно, в настоящее время мускулы не только единоличного монарха, но и многочисленного парламента не играют никакой роли ввиду явной их ничтожности по сопоставлению с массой подвластных. Однако исторически физическая сила и умение владеть оружием несомненно импонировали. Вспомним надписи Рамзеса и песни о Карле Великом. Народное представление не допускало мысли, чтобы знаменитый вождь, правитель, был физически слаб. Но личная сила властителя возрастала от присоединения дружины, которая привлекалась богатыми подарками, надеждой на добычу, безответственностью за провинности. Такая дружина, окружавшая властителя, увеличивала многократно ту физическую силу, которой он поддерживал свою власть. Хорошо вооруженная, отлично владеющая оружием, всегда сплоченная, дружина служила достаточной угрозой против разъединенной массы подчиненных . На глазах истории введение постоянной армии сильно подняло королевскую власть. В современных государствах властвующие располагают огромной силой военной и полицейской, способной физическим воздействием поддерживать веления власти. Конечно, ни одно культурное правительство не основывает своей власти всецело на этой основе, но в некоторые моменты власть держится исключительно на физической силе. Это происходит при занятии завоеванной страны и при подавлении внутренней революции.

Однако, физическая сила, как источник государственной силы, нередко оспаривается. Если властвующие опираются на армию, почему же повинуется им армия? Нет ли тут заколдованного круга? Но те, кто оспаривает физическую силу в пользу психической, упускают из виду именно психический момент, дающй властвующим возможность распоряжаться военной силой, помимо сочувствия и даже вопреки сочувствию отдельных лиц, составляющих армию. Этот психический момент - военная дисциплина. Она порождает известного рода массовый гипноз повиновения. Достаточно сравнить толпу крестьян, бегущих при первом выстреле, и отряд солдат., из тех же крестьян, который способен проявить устойчивость при самом жестоком огне. Нельзя отрицать и сознательного момента в повиновении. He потому ли городовой арестует вопреки своей совести, что опасается лишиться материальных средств, которые находятся в руках властвующих: не потому ли стреляет солдат в своих же крестьян, что боится быть сам расстрелянным из ружей, которые имеются в распоряжении властвующих?

Но физический авторитет имеет одну сторону чрезвычайно опасную для самих властвующих. Там, где власть опирается только на физические силы, она должна постепенно увеличивать давление, производить все новые впечатления силы, иначе получится представление, что власть не действует, что ее просто нет.

Невозможность держать постоянно наготове физическую силу, неуверенность в исходе столкновения, заставляет властвующих весьма рано искать иной опоры, глубже проникающей в сознание подчиненных и ярче убеждающей их в необычайной силе властителя. Таков божественный ореол, которым окружают себя носители власти. В основе власти заложена сверхъестественная сила и потому сопротивление ей бесполезно, а покорность ей обещает обилие благ. На первоначальных ступенях почти у всех народов встречаем мы идею божественного покровительства.

Древний Восток воспринял эту идею в смысле божественного происхождения властителя: это само божество. Освоившись с мыслью, что властитель есть высшее существо, народы не могли бы примириться с мыслью, что над ними властвует человек. В этой психологии заключалась трагедия Александра Македонского: для поддержания своего престижа перед египтянами и персами, македонский царь должен был объявить себя богом, но эта претензия подрывала его престиж у македонского войска, привыкшего видеть в нем доброго товарища.

Co времени торжества христианства, божественный ореол принимает иной характер: властитель признается уже не божеством, но осененным Божьей помощью. Христианская церковь проявила значительные колебания в этом вопросе. В периоды борьбы со светской властью она отрицала божественное происхождение королевской власти и обосновывала ее на народной воле; в периоды мира между ними церковь выдвигала учение, опиравшееся на текст из апостола Павла и давала ему широкое развитие. Союз между светской властью и церковью был необходим в обоюдном интересе. Короли получали через церковь новый источник своей силы, производивший огромное впечатление на массы верующих, а церковь приобретала физическую поддержку, которая ей была необходима для осуществления своих велений. Самый термин "Божьей Милостью" в руках королей имел сначала оборонительный характер и был направлен против церкви, как доказательство? что светская власть, по своей основе, не ниже духовной. Но позднее титул этот получил наступательный характер И был направлен против феодальных соперников королевской власти, внушая населению представление о несоизмеримости их сил, а потом и против самого народа, выделяя из него монарха на недосягаемую высоту. Хотя в настоящее время божественный ореол значительно потерял свое значение вследствие развития сознательности в массах, тем не менее он все же не исчез до сих пор, и продолжает присоединяться к титулам монархов. Однако, несоответствие его современному сознанию обнаружилось особенно ярко в том впечатлении, какое произвела на германский народ кенигсбергская речь Вильгельма II, в которой он провозгласил себя "избранным орудием неба". Это заявление не только не подняло, но, наоборот, ослабило монархический авторитет.

Важным источником силы государственной власти является традиция, сила сложившегося порядка. Человек психологически подчиняется тому, к чему он привык. Он опасается резких перемен в своем существовании и всегда готов сомневаться, не грозит ли его благополучию перемена в окружающей обстановке. Поэтому человек относится снисходительно к тому, что уже давно существует, и критически к тому, что только что установилось. Признание необходимости государственной власти вообще переходит незаметно к признанию необходимости данных носителей власти. Отсюда сила старых династий, Бурбонов прежде, Гогенцоллернов и Габсбургов теперь. Исторический опыт показывает, что монарху из давно царствующей династии гораздо легче держаться на престоле, нежели монарху без прошлого. Отсюда стремление монархов связать себя историческими узами с древнейшими династиями, как, напр., попытки Ивана IV доказать свое происхождение от Августа. To самое население, которое покорно взирало на злодеяния Ивана Грозного, не мирилось с ошибками Бориса Годунова. Наполеону I приходилось действовать на воображение французского народа своими подвигами, поднимавшими гордость нации, чтобы восполнить недостаток того источника силы, который дается традицией. Сила монархических традиций использована в конституционной форме, как переходной: новый авторитет народного представительства сочетается со старым авторитетом монархической династии.

Далее, источником силы, из которого питается государственная власть, является материальное богатство властвующих. Возможность воздействия на чью-либо волю при посредстве богатства обуславливается с одной стороны ожидаемым соучастием в этих материальных благах, а с другой инстинктивным преклонением большинства людей перед богатством, даже без сознания, какую выгоду могли бы они получить от богача. Как бы ни относился наблюдатель с нравственной точки зрения к этому явлению, он должен считаться с ним, как с социальным фактом. Правители, понимая значение богатства для своей власти, всегда стремились к накоплению средств. Богатство давало им возможность раздавать воинам поместья и тем ставить их в зависимость от себя; раздавать народным массам, хотя по временам, даровой хлеб, И тем снискивать себе их расположение; поражать воображение подвластных великолепием обстановки, среди которой они появлялись народу; привлекать к себе на службу образованных людей, способных идейно отстаивать интересы властвующих, напр., легистов; создать могучую бюрократию, материально зависящую от степени исполнительности. С переходом от абсолютизма к современным конституционным и республиканским государствам богатство, как источник власти, значения своего не утратило. Даже всеобщее избирательное право, которое, казалось бы, должно подорвать влияние состоятельного меньшинства, не изменяло положения вещей. В депутаты проходят в значительной части представители состоятельных классов, потому что их богатство делает их людьми видными и широко известными; потому что избирательный процесс соединен с значительными издержками; потому что только состоятельность позволяет принять полномочия депутата там, где обязанности народных представителей выполняются безвозмездно; потому что от них экономически зависят многочисленные избиратели, сельские и фабричные рабочие, на которых они успевают оказывать давление даже при тайной подаче голосов. Могучим источником силы для государственной власти служит сама государственная организация. Государственный механизм все более осложняется и совершенствуется. Его материальное усовершенствование выражается в увеличении числа передаточных органов, колес, т.е. агентов органа власти. В своем иерархическом порядке они покрывают все население, как бы густой сетью. С психологической стороны усовершенствование проявляется в возрастающей чувствительности аппарата. Малейшие общественные колебания вызывают раздражения и несутся от периферии к центру, а вслед затем наступает немедленное реагирование в обратном направлении. Этой чувствительности государственного механизма благоприятствуют с одной стороны техника: телеграф, телефон, железные дороги, с другой - успехи дисциплины, бюрократическая иерархия.

Эта огромная сила механизма сосредотачивается в руках органа государственной власти, который путем самого слабого нажима аппарата, может производить огромные общественные эффекты. Чем совершеннее механизм, тем легче одному править огромным государством. При открытии выставки в Чикаго президент, надавив электрическую кнопку на почетной трибуне, разом растворил двери всех павильонов и распустил все флаги, - сколько людей требовалось раньше для такого дела. Благодаря усовершенствованию механизма получается даже впечатление бездействия центральной власти и в то же время слабости того маленького агента, который реализует власть. Но это лишь обман зрения. Агент действует всей государственной силой, потому что власть всегда наготове и при малейшей неисправности в осуществлении своей воли, способна оказать все больше и больше давления. Судебный пристав, являющийся с исполнительным листом, - фигура слабо представляющая все величие государственной власти. Ho пo первому его требованию является полицейская власть, уже внушающая привычному глазу обывателя представление о силе. В случае оказанного вооруженного сопротивления, при слабости полицейской силы, может выступить часть военной силы, в лице которой совершенно ясно раскроется физическая мощь государства.

Главный источник силы государственной власти - сочувствие населения, основанное на сознании необходимости государственного порядка и на одобрении настоящей формы государственной организации. Для этого деятельность государственной власти должна находиться в согласии с общественным мнением и настроением. Чем более развивается в обществе сознательность за счет инстинкта, тем большую роль играет этот источник. Некоторые склонны за этим источником силы признать решающее значение, им одним объяснить государственную власть, и всем другим источникам придать производный характер. Принятие такой точки зрения делает психологически необъяснимым, каким образом может держаться власть при несочуствии почти всего народа, или же принуждает, для спасения теории, признавать сочувствие, коллективную поддержку, там, где все факты говорят против. Власть несомненно рационализируется, она все больше обуславливается сознательными моментами, но нельзя же упускать из виду, что это пока только тенденция, которая не уничтожает противоположных явлений исторической действительности.

§ 27. Государство и общество

Литература: Кloрреl, Staat und Gesellsshaft, 1887; Wieser, Recht und Macht, 1910; Dicey, Law und Opinion, 1905; Гольцендорф, Общественное мнение, рус. пер. 1895

Некоторое время государство и общество в научном представлении сливались в одно понятие. Позднее отождествление сменялось противоположением их. В настоящее время задача состоит в сопоставлении этих двух понятий и в раскрытии взаимного отношения между государством и обществом;

Иеринг полагает, что государство - это общество, организованное на началах принуждения. "Чтобы иметь возможность принуждать, общество принимает образ государства, государство есть форма урегулированного и обеспеченного приложения общественной принудительной силы, короче сказать: организация общественного принуждения"*(246). В этом представлении общество играет как бы роль материала, из которого строится государство. Государство - это само общество, преобразованное вследствие организации принуждения: если отнять этот последний момент, то под государством окажется вновь общество, как нечто самостоятельное. Конечно, генетически государственная власть зарождается в обществе, действием внутренних общественных процессов. Но, раз создалось государство, оно само образует новое общество, объединяя совокупность людей, хотя бы принадлежащих к разным общественным группам, в общественное единство, сплоченное одним общим политическим моментом.

По определению Ориу "государство есть нация, подчиненная известному упорядоченному и уравновешенному режиму, который называется государственным режимом"*(247). Ошибка Ориу, как и многих других французских ученых, состоит в смешении государственного общества с нацией*(248). Общество, составившееся из государственного населения, совершенно не тождественно с нацией, как продуктом долгой исторической жизни: общество, составившееся из государственного населения, может включать полностью или частично различные нации.

Дюги предлагает смотреть на государство, как на группу властвующих, противополагая его тем самым остальной части общества*(249). При такой точке зрения подданные оказались бы вне государства, что совершенно не отвечает действительности. Государство представляет собой несомненно форму общения и потому является видом родового понятия об обществе. Совокупность людей, образующих государственное население, создает в то же время и общество. Что же делает эту совокупность, народ, обществом? Как государственное население - это совокупность людей, подчиненных одной и той же власти. Ho объединение под одной и той же властью создает и общий интерес, интерес политического самосохранения, и побуждает к сотрудничеству в виде совместного противодействия угрозам данной политической группе.

Таким образом, эта новая общественная форма создается фактом существования государственной власти. Но государство, как вид общества, не исчерпывает общественной жизни тех людей, которые входят в состав его населения. В пределах одного и того же государства образуются многочисленные и разнообразные общественные формы, национальные, вероисповедные, профессиональные и др. Другие общества только частью укладываются в пределы государственной территории, выходя иными своими частями за эти пределы, как, напр., церковь.

Но и жизнь того общества, которое полностью укладывается в пределах государства, как его произведение, имеет свое самостоятельное содержание, независимое, отдельное от государства и подчас ему враждебное. На почве основного, первоначального общего интереса, который ярко проявляется в редких случаях, в моменты сильной опасности политическому существованию группы, - вырастает масса новых интересов, объединяющих тех же людей уже независимо от государственного интереса.

Именно то обстоятельство, что общество, лежащее в основе государства, сливается в общем инстинкте политического самосохранения, дает основание предполагать ту солидарность между государством и обществом, которая выражается в положении : всякий народ имеет власть, какую он заслуживает. Другими словами, утверждается, что, так как в основе государственной власти лежит общественная поддержка, вытекающая из признания строения и деятельности этой власти, то всякое государственное устройство и всякое государственное управление отвечают убеждениям, направлению и настроению общества. Физиократы, сторонники просвещенного абсолютизма, полагали что, если существует абсолютная монархия, то именно потому, что она наиболее отвечает общественному мнению.

Это положение может быть принято с большими ограничениями. То признание власти со стороны общества, которое считается психической основой государства, нельзя понимать в смысле сознательного согласия на существующий государственный строй. Общество в преобладающей своей части может не сочувствовать старому строю, но оно не оказывает ему противодействия. Наоборот, общество может сочувствовать утвердившемуся новому строю, но оно не оказывает ему поддержки против разрушительных внешних и внутренних сил. Нужно возбудить инстинкт личного самосохранения в чрезвычайно высокой степени, чтобы человек решился поставить на карту жизнь, свободу, имущество для противодействия политическому строю или для защиты его. Но не выступая из рамок допущенного властью поведения, каждый человек выражает свое отношение к строю, и словом и делом. На этой почве может создаться общественное мнение, составляющее общественную силу, и способное разойтись с органами государственной власти во взгляде на значение строя.

Таким образом, общественное мнение может выразиться весьма определенно, и все же государственный строй в состоянии будет довольно долго продержаться, потому что у государственной власти имеются иные источники силы, кроме общественной поддержки. Положение государственной власти еще более облегчается, когда в самом обществе происходит раскол. Опираясь на сочувствие одной его части, влиятельной по богатству или по образованию, или, наоборот, сильной своим невежеством, власть способна держаться без сочувствия большинства населения, даже при его ненависти. Общество, по своему развитию, по своим нравам, может стоять значительно выше того государственного строя, в рамках которого его укладывает или в которых его держит власть. И обратно, можно допустить, что прогрессивная власть введет общество в государственные формы, к которым оно пока не подготовлено. В том и другом случае между государством и обществом нет соответствия. Это возможно только потому, что государство располагает силами, хотя и организованными из общественного материала, но действующими вне общественного контроля.

Отрицание у государственной власти источников силы помимо признания общества приводит к совершенной невозможности объяснить бесспорные факты резкого и продолжительного разлада между властью и обществом. Когда указывают на полицию и армию, как средства воздействия на общество, то против этого выставляется соображение, основанное на том, что та и другая, по своему личному составу, принадлежат к обществу. Почему сила на стороне государства? Потому что власть имеет в своем распоряжении ружья и пушки. Но почему ружья и пушки у власти, спрашивают те, кто ищет большей глубины в объяснении общественных явлений? Потому что, говорят они, эти орудия предоставлены власти и оставлены у нее самим обществом. Но углубление следует производить еще дальше. Почему же общество оставляет у власти эти орудия? Потому, приходится ответить, что власть располагает ружьями и пушками, не позволяющими у нее что-нибудь отнять.

При объяснении устойчивости отжившего строя и действия пушек стараются найти объяснение в поддержке со стороны некоторых классов общества. Конечно, верно, что власть опирается на сочувствие господствующих классов. Но почему же сочувствие этого меньшинства, не пользующегося сочувствием большинства, поддерживает власть, чем держится само это меньшинство? Объяснение и того и другого опять-таки скрывается в физической силе государства, которой располагают органы власти.

Принимая во внимание, что государство и общество обладают различными силами, постараемся выяснить их взаимодействие. Посмотрим сначала, как влияет государство на общество, a потом выясним влияние общества на государство.

Государство способно оказать влияние на язык, который служит средством общения. Присоединение Ниццы к Франции имеет своим последствием то, что речь местного населения все более утрачивает итальянский колорит и все сильнее проникается французскими словами. Покровительствуя литературе, французские короли XVII века сделали северо-французское наречие литературным языком Франции, в ущерб провансальскому языку. Преследуя язык части своего населения, государство часто достигает возрождения и укрепления этого языка, который становится орудием теснейшего общения гонимых, как это случилось в Богемии в половине XIX века.

Едва ли возможно сомнение во влиянии государства на нравы общества. Конечно, неприемлем взгляд Гоббса, по которому только государство определяет, что такое нравственное поведение, так как нравственные понятия и нравственные нормы составляют продукт общества, а не государства. Нельзя принять и точки зрения Гегеля, будто государство есть осуществление нравственной идеи, потому что мы можем мыслить нравственность и вне государства, в общественном, хотя и не государственном, состоянии. Все же остается бесспорным, что государство способно благодетельно или, наоборот, вредно влиять на высоту общественной нравственности.

Государство создает новое основание для общественной сплоченности. Обводя население таможенной границей, государство усиливает экономические связи в своих пределах. Финансы государства, затрагивая каждого гражданина с самой чувствительной стороны, всегда выдвигали общий интерес, имевший в истории нередко важное общественное значение. При помощи своей силы государство может бороться с теми антисоциальными проявлениями, справиться с которыми само общество своими силами не в состоянии. Совместно испытываемая общая государственная опасность заставляла граждан забывать все другие мотивы, разделяющие их в общественной жизни, и создавала чувство глубокой солидарности в защите государства. Любовь к отечеству-государству вызывала нередко в истории высокие подвиги личного самопожертвования, поразительное напряжение нравственного сознания. Соединение под одной политической властью различных национальностей и вероисповеданий приучает к взаимной терпимости, к уважению противоречий, расширяет взгляд на человека вообще, - и в этом некоторое преимущество многонационального государства перед однонациональным. В борьбе за свое внешнее существование государство вызывает на свет общественные факторы, которые без этого возбудителя оставались бы в дремотном состоянии. Так как победа в этой борьбе обуславливается не только техникой военного дела, но и психикой граждан, то государство, по инстинкту самосохранения, вынуждается воздействовать на культуру и нравы общества, чтобы увеличить свои силы.

Ho, с другой стороны, обособление государственной силы дает возможность органам государственной власти оказывать дурное влияние на общество. История нередко была свидетельницей политики, основанной на разделении общественных сил. Органы власти могут сознательно усиливать классовую, национальную и вероисповедную вражду, чтобы в борьбе одной части общества против другой истощались те силы, которые иначе могли бы в полном единстве направиться против них. Органы государственной власти в состоянии ставить препятствия народному образованию, развитию общественности, подавлять личную инициативу, отбрасывать мужественные, стойкие единицы и вызывать самых злых духов на служение себе против общественных сил. Пользуясь эгоизмом человека, органы государства могут разбудить в нем самые дикие инстинкты, заглушенные под влиянием общественности. Небольшое число людей, имея в своих руках государственный механизм, в состоянии глубоко деморализировать общественные силы. Государство способно разрушать работу общества. Многие страницы истории человечества написаны кровавым пером государственной власти. Таково влияние государства. Но общество, в свою очередь, оказывает сильнейшее влияние на государство. И сила, которой оно действует, есть общественное мнение. Уже Юм обратил внимание на политическое значение этого фактора. "Правительство опирается только на общественное мнение, и это правило относится как к правительствам, наиболее проникнутым демократизмом и милитаризмом, так и к самым свободным и народным. Египетский султан или римский император могут распоряжаться своими ни в чем неповинными подданными, как неразумными животными, против их воли и желания; но, по крайней мере, мамелюками или преторианцами он должен управлять как людьми, опираясь на их мнение"*(250). Последние слова Юма показывают, что противодействие общественному мнению возможно при отсутствии его единства и при организации физических сил, дающих материальный перевес меньшинству перед большинством.

Государственное устройство поддерживается именно равновесием общественных сил. Если бы мы гипотетически предположили полную солидарность в общественном мнении, сопротивление государственной власти было бы невозможно при всей организованности ее сил. Чем ближе мы к этому предположению единства, тем очевиднее необходимость для государственной власти подчиниться обществу и, наоборот, чем далее мы от него отходим, тем слабее влияние общественного мнения, тем самостоятельнее власть. Государственная власть должна быть сильнее всякой другой в обществе. Но когда она становится сильнее самого общества - это опасная гипертрофия.

Если государственный строй обуславливается реальным соотношением сил, по выражению Лассаля, то какое же значение может играть писанная конституция. Действительно ли она только "клочок бумаги", который ничего не прибавляет к силам, определяющим государственный строй? Если это так, то чем объяснить, что "абсолютистское правительство может выиграть очень много, если облечется в пустую внешность конституционализма и под ней будет продолжать абсолютизм"*(251). Очевидно, объяснение заключается в том, что, прикрываясь конституционной формой, абсолютизм выигрывает в общественном мнении. Следовательно, власть, самая деспотическая, нуждается в этой поддержке - это облегчает ее задачу властвования. Но если "клочок бумаги" способен служить психическим средством воздействия на общество, смягчая его, он также способен воздействовать и на власть, противодействуя ее произволу. Конечно, глубоко ошибается тот, кто думает, будто писанная конституция в состоянии точно определить образ действия власти. Но ошибочно и отрицать психическое действие ее на власть. Если последняя влияет на общественное мнение ссылкой на лист, то игнорирование этого листа оказывает влияние, подрывающее то общественное мнение, которого она ищет. В действительности, писанная конституция составляет один из элементов в реальном соотношении сил. Это тоже сила, и не из последних. Писанная конституция есть фиксирование общественного взгляда на взаимное отношение элементов государственной власти и насколько последняя ограничена общественным мнением, конституция служит одним из факторов, определяющих ее поведение. Ощи2бка не в том, что писанную конституцию считают силой, а в том, что ее признают правом, и ожидают от нее тех гарантий, какие связаны с правом, тогда как она может дать только гарантии, какие заключаются в общественном мнении.

Если таково влияние общества на государственный строй, то оно не меньше, если еще не больше, в отношении государственного управления. И опять-таки самая деспотическая власть, самое классовое правительство стараются склонить на свою сторону общественное мнение ссылкой на народное благо, на общественный интерес и т. п. Самые горькие политические меры преподносятся в общественных облатках. Отсюда с очевидностью обнаруживается, какую силу таит в себе общество, силу, проявляемую в общественном мнении и способную бороться с силой государства.

В каких же политических формах может проявиться общественное мнение?

Самым естественным образом мнение общества выражается в печати и в собраниях. Чем большая в стране свобода, тем точнее отразятся в них взгляды и настроения массы. Хотя бы власть и воспользовалась своими средствами для того, чтобы подкупить одни органы печати и подавить непримиримые, но такая печать самим обществом не будет признана за выразительницу ее мнения, которое станет искать иных выходов для своего проявления. Общественное мнение, воздействующее на власть, отражается, главным образом, в органах политической печати, но, при подавлении последней, оно пробивает себе русло в общей литературе в формах, не поддающихся правительственному воздействию, но чутко воспринимаемых обществом.

Другим способом выражения общественного мнения в политических вопросах служат парламентские выборы, там, конечно, где подданные стоят на степени граждан. Различные партии, предлагающие ту или иную реформу строя, то или иное изменение в управлении, вызывают общество высказать свое мнение путем бюллетеня. При всеобщем избирательном праве, при полном невмешательстве власти в дело подачи голосов, выборы могут служить, если не вполне, то в достаточной степени отражением общественного мнения. Чем более уклоняется избирательная система от всеобщности и равенства, чем сильнее давление правительства и господствующих классов на свободу выборов, тем труднее признавать выборы выражением общественного мнения. Сама государственная власть, в решительные моменты, считает нужным, путем роспуска парламента, получить новые данные об общественном мнении. При парламентаризме общество, путем выборов, держит постоянно государственную власть на уровне общественного мнения. Здесь достигается наиболее возможная гармония между обществом и государством. Министерство, держащее в своих руках организованные силы государства и само держащееся общественным мнением - такова система уравновешения государственных и общественных сил. Если принять в соображение, что общественное мнение есть санкция нравственных норм, то парламентарная система более всего осуществляет идею примирения государства и морали.

Демократические государства в новейшее время настойчиво выдвигают идею референдума. Опасность отклонения от общественного мнения со стороны депутатов поправляется поголовным голосованием со стороны всех полноправных граждан. Когда референдум приурочивается к основным законам, то получается приближение государственного строя к преобладающему в обществе мнению. Когда референдум применятеся и к обыкновенным законам, - на уровне общественного мнения держится законодательная деятельность государственной власти.

Все указанные способы выражения общественного мнения имеют легальный характер. Мнение выступает наружу в формах, предусмотренных и допущенных нормами права. Но эти каналы могут быть закрыты государственными силами, и тогда общественные течения ищут и находят себе иные выходы. Накопившийся поток общественного настроения может прорвать преграды и выразиться в форме сопротивления. Различается пассивное и активное сопротивление. Первое выражается в массовом неисполнении требований государственной власти, потому ли, что они неправомерны, или ввиду их несправедливости. В истории пассивное сопротивление чаще всего проявлялось в форме отказа платить налоги. Активное сопротивление есть массовое противодействие требованиям государственной власти, переходящее, при организованности сил, в физическую борьбу с государственной властью. Активное сопротивление или восстание, подвергало величайшей опасности каждого участника, выражает крайнее напряжение общественного мнения.

Вопрос о допустимости сопротивления возбуждался нередко в истории политической мысли и почти всегда разрешался в положительном смысле, как ultimum remedium. Ho можно ли говорить о праве сопротивления? В истории мы встречаем указания на право венгерских магнатов сопротивляться с оружием в руках, или на право английских баронов захватить и держать короля в качестве заложника. Так, французская декларация 24 июня 1793 года в § 35 объявляла: "Когда правительство нарушает право народа, восстание является для народа и для каждой части народа наиболее священным из прав и наиболее обязательным долгом". Некоторые современные государствоведы также говорят о праве восстания, о праве сопротивления*(252). Откуда восстание может приобрести юридический характер? Права на восстание не может быть. Ни одно законодательство такого права не предусматривает. Да если бы даже и предусмотрело, можно ли сомневаться, что в случае попытки применения такого права, существующая власть проявит всю энергию для его подавления. Активное сопротивление есть факт, а не право. Это исторические явления и государство всегда должно предусматривать их возможность. Но всякое восстание есть фактическое проявление общественной силы, противодействующей силам государственной власти.

Одновременно следует иметь ввиду, что и государственная власть есть сила, а не право. Поэтому восстание есть борьба двух сил, а не силы против права или права против права. Если победа останется на стороне прежней власти, то побежденные в ее глазах будут преступниками против правового порядка; если победит восставшая сила, эти же преступники окажутся органами государственной власти. По мере того, как государственный организм становится все более сложным, прямое, революционное противодействие со стороны неорганизованных общественных сил делается все менее осуществимым.

§ 28. Задачи государства

Литература: Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, стр. 310-350; R. Schmidt, Allgemeine Staadslehre, т. I, 1901, cтp. 145-156; Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 167-193; Menger, Neue Staatslehre, 1903 (рус. пер. два); Б. Кистяковский, Государство правовое и социалистическое (В. фил. и псих. N 95).

Вопрос о цели государства издавна занимал внимание как философов, так и политических писателей. Только в новейшее время этот вопрос стал несколько стушевываться.

Самая постановка вопроса может быть двоякая. Можно спрашивать, зачем существует государство, какая цель того общения, которое носит название государства? Иначе становится вопрос, когда отыскивают, какие цели преследует существующее государство? В первом случае речь идет об абсолютной цели, во втором - об относительной.

Существует однако течение мысли, отрицающее самый вопрос о цели государства. С одной стороны такое сомнение в цели вырастает на политической подкладке, потому что вопросы о цели возбуждают политическую критику. В реакционный период начала XIX века, некоторые государствоведы, как, напр., Галлер, отвергали совершенно цели государства. С другой стороны отрицание строилось на чисто научной почве. Если рассматривать государство, как организм, то вопрос о его цели так же мало уместен, как и вопрос о цели человека или иного органического индивида. Но в государстве, его устройстве и деятельности, проявляется несомненно воля отдельных людей, и потому вопрос о цели не может быть устранен. Все дело в постановке вопроса.

Поиски абсолютной цели направлены к установлению единой, вытекающей из самого существа государства, цели, которая всегда и всюду, во всех исторических формах проявления государства, остается неизменной. Такая цель устанавливалась не эмпирически, а чисто рационалистически, она вытекала не из наблюдения над фактами действительной жизни, а из идеала совершенного государства. Практическое побуждение к отысканию абсолютной цели заключалось в определении дедуктивным путем тех задач, которые должна преследовать государственная власть. Так в древности Платон и Аристотель полагали, что целью всякого государства является утверждение нравственности, - взгляд, поддержанный в новейшее время Гегелем. По воззрению Св. Августина христианское государство должно быть отражением царствия Божия, - и в новейшее время Фр. Шталь определяет, что цель государства "не только осуществление нравственного порядка, но служение и покорность пред лицом Бога, а также установление царства во славу Божью"*(253). Если государство есть результат соглашения людей, как учила договорная теория, то цель его может быть только общее благо (Гуго Гроций), общая безопасность (Гоббс), общая свобода (Руссо).

Абсолютная цель дружно отвергается в современной науке. Вместо того выдвигаются относительные цели, которые преследуют то или другое государство или группа государств, применительно к историческим условиям своего положения. Очевидно, что дело идет не о цели государства, a o государственных целях, не о цели существования, a o цели деятельности. Впрочем, некоторые предлагают даже вовсе не упоминать о целях. "Было бы положительно лучше и уместнее совсем не говорить о цели государства, но исследовать, какие функции государства следует признать естественными и соответствующими понятию о нем, и какие по его природе должны быть исключены"*(254). Но предлагаемая Лассоном замена вопроса о целях вопросом о функциях не может быть принята. Можно признать, напр., что право есть функция государства, но это еще не значит, что целью государства признается установление и охрана права. По мнению Рихарда Шмидта, "правильнее ставить вопрос о задачах государства, нежели о его цели"*(255). Действительно, когда говорят о целях государственных, то имеют ввиду те задачи, какие ставит себе государство в данных исторических условиях. Притом, если в известный исторический момент перед государством встает особая задача, то это не значит, что все другие задачи устраняются. Историческую задачу следует понимать в смысле вопроса, вставшего с особенной настойчивостью в данное время, потребовавшего особого напряжения государственных сил, наложившего на строй и управление государства свою печать, и придавшего государству исторический тип.

Однако, если государство в разные времена преследует различные задачи, то объяснение тому заключается в инстинкте политического самосохранения, который действует всегда и всюду, где есть государство, но не как абсолютная цель, а как постоянная причина. В разных исторических условиях государство стремится приспособиться, чтобы иметь возможность выдержать жизненную борьбу с другими политическими единствами. Прогрессивность того или другого государства обнаруживается именно в том, что оно сумело раньше и лучше уловить требования времени и приспособиться к ним, вызывая в других по необходимости подражание. Численность, сплоченность, одухотворенность единиц, составляющих государство, являются условиями его сил. Внешняя жизнь государства зависит от внутреннего его состояния. Внутренняя борьба классовых интересов вынуждена бывает смолкнуть перед опасностью для политического существования. Властвующие вынуждены поступиться частью своих интересов и возбудить интересы широких масс. Общий интерес нередко является интересом властвующих, и чем дальновиднее последние, тем лучше умеют они согласовать свои частные интересы с общим интересом.

Невозможно сомневаться, что инстинкт политического самосохранения являлся в истории главным двигателем культурного развития. На наших глазах успехи техники, пути сообщения, пароходы, железные дороги, телеграфы, телефоны, дирижабли и аэропланы выдвигаются главным образом в целях стратегических, чтобы потом стать общим достоянием. Но и поднятие народного духа служило не раз единственным средством спасения государства от надвинувшейся грозы. Стремление со стороны властвующих подавить народный дух после минования внешней опасности, как опасный для них самих, показывает, что представляло бы собой общественное развитие без этого стимула политической борьбы.

Разрозненность общественных сил на западе Европы в феодальный период, неспособных противодействовать внешней опасности, в лице мавров в Испании, в лице англичан во Франции, поставила задачу образования сильной центральной власти. Чтобы сохранить свое политическое существование, необходимо было подавить все центробежные власти, обладавшие достаточной силой для препятствования сплочению, a также освободить государство от папского авторитета, подрывавшего укрепление королевской власти. Выразителем этой задачи выступил абсолютизм. Интересы широких масс побуждали их поддержать интерес властвующего, и тем освободиться от многочисленных феодальных властей. К монарху неслись материальные средства в казну, интеллигентные силы на службу, литературный фимиам к престолу. Начав свое движение с XV столетия, абсолютистское государство дошло в XVII веке предельной высоты, выполнив, прежде всего во Франции, поставленную ему задачу. Макиавелли, Бодэн и Гоббс являются самыми видными представителями политической мысли, направленной к разрешению этой проблемы.

В ХVIII веке перед абсолютизмом встает новая задача. Огромное напряжение военных сил, вследствие острой борьбы между государствами за политическое равновесие, потребовало соответственного возбуждения экономических сил. Финансы государства требовали поднятия производительности страны. Необходимо было усилить деятельность частного хозяйства даже против воли хозяина, чтобы поднять платежную способность, как условие политического самосохранения*(256). Поэтому государство ставит своей задачей попечение о благосостоянии частных лиц, об обеспечении подданным vitae sufficientiae, оно делается "полицейским государством" (Polizeistaat). "Государство принимает на себя, через своих чиновников, заботу об интенсификации сельскохозяйственной культуры, об основании новых отраслей промышленности, об учреждении и направлении мануфактур и фабрик, - оно распространяет сферу своего управления (Polizei) до того, что берет под свой контроль домашнюю жизнь граждан в отношении одежды, обстановки, семейных празднеств, роскоши"*(257). Эта задача попечения достигалась при помощи административных или полицейских мер, приспособляемых к индивидуальным особенностям положения различных граждан. Отсюда совершенная несвязанность установленными нормами, оправдывающая то название, которое дает Кант такому государству, государство произвола (Willkurstaat). Органы власти считают эту деятельность в высокой степени благодетельной для граждан и вытекающей непосредственно из существа государства, а самих себя рассматривают лишь как слуг этой идеи. "Монарх - первый слуга государства" приходит на смену положению, "государство - это монарх". Проблема полицейского государства нашла себе самого видного идейного защитника в лице Вольфа. На смену полицейского государства пришло в XIX столетии "правовое государство" (Rechtsstaat). Быстрый рост финансов европейских государств должен был возбудить вновь внимание к народному богатству, как единственному источнику материальных средств государства. В противовес тенденциям полицейского государства, в науке выдвинулось учение, что предоставленный личному эгоизму каждый индивид лучше всего найдет способ производства наибольшего количества ценностей, что вполне соответствует и общественному интересу. Политика попечения успела уже истощиться в мерах возбуждения народной производительности, и правительства, сколько-нибудь проницательные, сами поняли необходимость воспользоваться новой экономической доктриной. Сильное увеличение налогов, вызываемое военными целями, должно было вызывать враждебное чувство к власти со стороны самых мирных элементов населения, и потому наиболее удобным средством смягчения недоброжелательства могло быть привлечение самого народа, в лице его выборных, к делу обложения. Когда государства вынуждены были прибегнуть к внешним займам, то единственной гарантией осуществимости займа и низкого процента оказался народный контроль над финансами.

Таков экономический фактор, побудивший к изменению задач государства в интересах его самосохранения. К этому присоединился другой фактор, идейный. С половины XVIII века в Западной Европе, особенно во Франции, благодаря росту буржуазии, создалось общественное мнение, которое резко отделилось от мнения двора, ранее господствовавшего во всей стране. Образовалась новая общественная сила, напор которой нелегко было сдерживать. Но даже там, где государственная власть, по своей организованности, способна была еще долго противостоять, она соглашалась на допущение к власти общественных элементов, потому что иначе ей приходилось непроизводительно растрачивать и подрывать свои силы в борьбе с обществом, - вопреки интересам самосохранения. Следует заметить, что мирный переход к новому порядку происходил только там, где властвующие отличались особенной дальновидностью, или где внешняя опасность требовала напряжения всех сил. Государство, которое до сих пор оплетало гражданина мерами своего попечения, поставило себе задачей предоставить его своему собственному усмотрению. Личная инициатива требовала личных гарантий. Человек, предоставленный себе, мог оправдать возлагаемые на него надежды только в том случае, если ему открывалась свобода деятельности и обеспечивалась неприкосновенность результата.

Отсюда выясняются те пути, по которым должно было пойти государство в осуществлении новой задачи, возложенной на него временем. 1) Прежде всего необходимо было установление объективного права на место полицейских мер, которые из попечения легко переходили в произвол. Идея законности требовала как создания многочисленных норм права, в подробности определяющих пределы свободы каждого и разграничивающих одни интересы от других, так и приспособления государственной организации к тому, чтобы законы в точности соблюдались, - отсюда идея господства права в управлении. 2) Если личный эгоизм есть лучший руководитель и личная инициатива требует простора, то государству достаточно ограничиться охраной субъективных прав, предоставляя полную свободу борьбе интересов и оставаясь в стороне, пока не нарушались права, государство признало принцип невмешательства и поставило себя, по удачному выражению Лассаля, в положение ночного сторожа. Отсюда либерализм, экономический и политический. 3) Чтобы новый порядок не нарушался самими органами власти, необходимо было ослабить усмотрение последних, отделив от исполнительной власти законодательную, утвердив самостоятельность судебной власти и допустив к соучастию в законодательстве выборные общественные элементы. Отсюда конституционализм.

Существует весьма распространенное представление, что правовое государство то же самое, что государство конституционное. "Правовое и конституционное государство - синонимы"*(258). Но это совершенно не так. Правовое государство есть проблема, поставленная государству временем; конституционное государство есть наилучшее, по воззрению времени, средство для осуществления этой задачи. Мы можем себе представить идеального абсолютного монарха, издающего законы и строго наблюдающего за их исполнением. Классические писатели на предположении такого идеального монарха строили свои симпатии к монархической форме. Но историческая действительность не дает нам такого идеала, а там, где лично монарх сочувствует правовому порядку, окружающие его сферы постоянно сталкивают его, часто помимо его воли, с прямого пути твердой законности. Вот почему, поставив требование государства, в котором право соблюдалось бы в точности, XIX век указал на конституционную форму, как на лучшее средство, гарантирующее правовой порядок.

Чем же обеспечивается правовой порядок против произвола государственной власти? В разное время выдвигались различные гарантии : а) неотъемлемые права личности, b) принцип разделения властей, с) правовое самоограничение власти, d) подчиненность государства стоящему над ним праву. В действительности такой гарантией является только сдерживающая сила общественного мнения.

В новейшее время на место правового государства все настойчивее выдвигается "культурное государство" (Kulturstaat)

Напряженное состояние, в котором находятся сейчас все государства, заставляет искать все новых источников политической силы. Опыт франко-прусской войны, в которой, по общему мнению, победу одержал школьный учитель, показал, какая огромная сила заключается в культурном развитии солдата. Русско-японская война еще раз подтвердила, что все преимущества на стороне той армии, солдаты которой проникнуты наибольшей сознательностью. Отсюда выяснилось все значение духовного момента для государственного могущества*(259). Самая техника военная, все более усложняющаяся не только в морском, но и в сухопутном деле, настоятельно требует повышения уровня развития солдат., особых знаний, находчивости, инициативы.

С другой стороны никогда еще состязание за международные рынки не достигало такой остроты, как в последнее время. Можно сказать, что для каждого государства состояние его промышленности и торговли есть вопрос его политического существования. В так называемое мирное время идет постоянная и ожесточенная война между государствами за экономическое преобладание. И здесь опыт показывает, какую роль играет духовный момент, высота развития рабочих и размах коммерческой инициативы их руководителей.

Государство уже не может предлагать гражданам предаваться мирно своим занятиям, оставив всецело власти заботу о внешней безопасности. Сейчас эта последняя требует настоятельно сознательной помощи со стороны патриотически настроенных граждан. Но сочувствие гражданина государству зависит от того, что дает ему государство. Мы можем осуждать принцип "ubi bene, ibi patria", но не должны закрывать глаза на то, что степень готовности гражданина принести жертвы государству зависит от представления, что он теряет с этим государством. Гражданин государства, которое обеспечивает ему личную и имущественную неприкосновенность, законность и свободу, защиту всюду, где бы он ни был, - готов на большие жертвы, чем гражданин того государства, которое относится к нему как к бесправному рабу. Первый будет защищать государство, как свой дом, второй - как дом своего господина.

Это приводит государства, усвоившие себе новые условия жизни в борьбе за самосохранение, к политике подъема народной культуры. Прежде всего, государство ставит себе задачей народное образование. Оно не только считает себя обязанным предоставить каждому подрастающему гражданину возможность элементарного знания, но и признает себя в праве требовать от каждого гражданина приобщения к культуре. Современное государство уже не довольствуется наблюдением, как граждане его, побуждаемые личным интересом, поднимают экономическую производительность страны. Оно само спешит содействовать экономической деятельности частных хозяйств организацией кредита, страхования, улучшением путей сообщения, отыскиванием новых рынков, устройством образцовых хозяйств и т. п. С другой стороны оно стремится развить в гражданах свободную инициативу, которая давала бы возможность наилучшего использования этих условий. Свободная инициатива предполагает чувство свободы, которое развивается только на почве строгой законности и доверия к общественным силам.

Экономический либерализм не оправдал себя и еще с одной стороны. Предоставленные сами себе фабрики и заводы создали такие условия труда, которые быстро привели к физическому истощению рабочих. Первое внимание на это обстоятельство было обращено с военной точки зрения. Государство не могло допустить такого понижения силы граждан. С другой стороны, либерализм не только не привел к всеобщей гармонии, но усилил рост экономического контраста и обострил классовую борьбу до угрожающей государству степени. Для обеспечения мира внутри, необходимого для внешней безопасности, государства вынуждены были отказаться от политики невмешательства и прийти на помощь слабейшему, облегчить несколько его положение и тем смягчить его ненависть к господствующим классам, а вместе и к охраняющему его государству. Отсюда, так называемое, социальное законодательство, вытекающее из новой задачи государства. Отсюда все большая демократизация государств. На горизонте обрисовываются, хотя еще неясно, черты "социального государства".

§ 29. Происхождение государства

Литература: Berolzheimer, System der Wirthschafts und Rechtsphilosophie. т. III, стр. 29-70; Гумплович, Обшее учение о государстве, 1930, стр. 47-114; Letourneau, Evolution politique, 1890; Спенсер, Развитие политических учреждений, 1882; Дженкс, Происхождение верховной власти, 1907.

Вопрос о происхождении государства может быть рассматриваем с двух сторон. Можно исследовать, каким образом впервые в недрах общества зародилось государство. Иначе ставится вопрос, когда исследуется, каким образом в настоящее время, когда все почти человечество живет в государственном состоянии, возможны новые государственные образования. Остановимся только на первичном происхождении государства.

Но, и к этому вопросу подходят неодинаково. Вопрос о происхождении государства смешивается с вопросом об обосновании государства. Конечно, логически эти два вопроса совершенно различны, но психологически они сходятся общими корнями. Вопрос о том, почему нужно повиноваться государственной власти, в представлении связывается с вопросом, каково происхождение ее. В строго теоретическую проблему о происхождении государства вносится чисто политический момент. He то важно, каково было в действительности происхождение государства, а как найти такое происхождение, которое способно было бы оправдать предвзятый вывод.

Одним из самых старых объяснений происхождения государства является теократическая теория. Теория божественного происхождения принимала различные образы. Можно утверждать, что государство, как форма общения, предписана человеку Богом, или же, что данное государство возникло непосредственно волей Бога. В сущности, такое непосредственное участие Бога в установлении государства мы встречаем только у евреев. Если государство вообще, или данное государство в частности есть творение Высшего Существа, то отсюда практический вывод - неприкосновенность государства для человека и недопустимость его критики.

Вопрос может быть поставлен несколько иначе. Государство имеет божественное происхождение, потому что все в мире происходит по воле Бога. В такой форме теория, хотя имеет более твердую почву, так как не требует исторических подтверждений, но менее достигает своих политических целей. Если государство основывается на воле Бога, как и все дела человеческих рук, то, следовательно, языческое государство имеет такое же происхождение, как и христианское. Еще более резкий вывод получится, если признать, что и революционные силы, враждебные государству, проявляются и действуют по той же воле. Поэтому в такой форме теория божественного происхождения государства имела незначительное применение.

Чаще всего теократическая точка зрения относилась не к самому государству, а к одному из элементов его, - к власти, притом не в отвлечении, а в конкретном ее проявлении. Божественное происхождение имеет власть монарха, потому что ему самому приписывалось такое божественное происхождение. В таком виде эта теория имела наибольшее применение в древнем Востоке, но значительно ослабленные отголоски ее доносятся, через всю западно-европейскую историю, вплоть до наших дней.

В новое время теоретическая реставрация идеи божественного происхождения дана была во Франции графом де - Мэстр и в Германии Фр. Шталем. "Всякая государственная власть происходит от Бога, и все государи осуществляют свою власть, как исполнители божественной воли"*(260). "Божественное установление означает не только то, что государство есть вообще предписанная Богом форма общения, но так же, что данное устройство и данные носители власти имеют божественную поддержку"*(261). Новейший представитель теократизма, Катрейн, на вопрос, как возникает государственная власть и откуда берет она свое основание, отвечает, что источником государственной власти является воля Бога, познаваемая естественным разумом. Но Катрейн различает власть и носителей власти и утверждает божественное основание только самой власти*(262).

Из трех точек зрения, в которых выразилась теократическая теория, первая не имеет исторических подтверждений, вторая вообще не дает никакого объяснения для происхождения государства, а третья предполагает веру и не допускает доказательств.

Иное объяснение дается государству с точки зрения теории договорного происхождения. Люди, не бывшие никогда в государственном состоянии, мало еще связанные с собою элементарными формами общения, сразу, по соглашению, актом сознательной воли, создают государство. Побуждением к такому переходу от состояния изолированности к состоянию государственности, служат: а) желание осуществить природную склонность к общежитию (Гуро Гроций), или b) желание устранить природную враждебность друг к другу (Гоббс). Переход от естественного состояния к государственному достигался или одним актом (Локк) или двойным актом: соединения, pactum unionis, и подчинения, pactum subjectionis (Пуффендорф).

Договорная теория являлась политическим орудием. В средние века ею пользовались сторонники папской власти, чтобы опровергнуть божественное происхождение светской власти, но к ней прибегали и защитники светской власти, чтобы доказать самостоятельность государства и опровергнуть посредничество наместников Петра. В новое время, с XVII века, договорная теория выдвигается против абсолютизма, оторвавшего власть от общественного влияния. Только Гоббс воспользовался договорной теорией для защиты абсолютизма, но его точка зрения казалась сомнительной даже тем, кого он старался поддерживать. Большинство же пользовалось теорией в совершенно противоположном направлении. Если государство основано волей граждан, то на этой воле держится государственное устройство и управление. Граждане в праве направлять государство в сторону своих интересов. Никакие исторические извращения не могут воспрепятствовать этому логическому выводу.

До государства человек жил в естественном состоянии и потому пользовался естественными правами. Вступая в государство, он ищет лучшего положения, а потому государство, определяя юридическое положение гражданина, не может спуститься ниже уровня естественных прав, которые вследствие этого для государства неприкосновенны (Локк). Возможен однако другой вывод. Вступая в государство, гражданин складывает к ногам его свои естественные права "без остатка", и потому государство, как общая воля, может по своему усмотрению устроить быт граждан, как найдет это наилучшим, не считаясь ни с какими традициями (Руссо).

Договорная теория происхождения государства в настоящее время совершенно дискредитирована. Против нее был выдвинут ряд возражений, подрывающих ее состоятельность. Юридическая несостоятельность рассматриваемой теории усматривается в том, что она основывает государство на договоре, тогда как договор, как юридический акт, сам основывается на государстве. Мы уже видели слабость этого возражения. Оно особенно недопустимо в устах тех, кто ставит право над государством. Но даже с точки зрения тех, что считает государство источником всякого права, никакого circulus vitiosus в договорной теории нет. He всякое соглашение есть юридический акт, оно приобретает такой характер только тогда, когда оно, по содержанию и по форме, отвечает условиям, при которых государство обещало свою охрану.

Психологическая несостоятельность договорной теории обнаруживается в том, что люди, не имевшие эмпирически приобретенного представления о государстве, не могли сознательно согласиться об учреждении такой формы общения. Это возражение, конечно, верно, но непонятно, как им могут пользоваться интуитивисты.

Историческая несостоятельность, которую особенно часто подчеркивают, состоит в том, что история не дает нам примера договорного образования государства. Сила этого возражения ослабляется однако тем, что первичное образование государства лежит чаще всего за пределами исторически достоверных данных. Нет основания отрицать предположение, подтверждаемое преданиями, что роды И племена, под натиском врага, согласились торжественно подчиниться избранному вождю не только на время, но и навсегда. История образования германских государств необъяснима без предположения добровольных соединений в эпоху переселений. Но несомненно верно, что исторической действительности противоречит утверждение, будто связь, соединяющая граждан современных огромных государств, может быть сведена к договорному основанию.

Наконец, политическая несостоятельность договорной теории явно выступает из того, что если государство основывается на воле граждан, то та же воля должна открыть возможность расторжения государственного договора (Фихте). Стоя на этой точке зрения необходимо было бы допустить выделение и обособление любой части граждан для образования нового государства. Напр., поляки, опираясь на эту теорию, могли бы отойти от Германии, Австрии и России, чтобы восстановить Польшу. Если логический вывод, сделанный из теории, оказывается в явном противоречии с действительностью, это значит, что теория неверна.

Патримониальная теория объясняет происхождение государства из поземельной собственности. Государственная власть не идет от народа, как это полагала, напр., договорная теория. Она вытекает из собственного права властвующего или властвующих. Это не что иное, как медленно, в течение продолжительных и незаметных изменений, преобразованная власть собственника над живущими на его земле. Право собственности на землю является первоосновой господства над территорией.

Эта точка зрения питается теми отношениями, которые дает нам средневековая историческая действительность. Представление о принадлежности всей земли королю или князю долгое время держится в Германии, Франции, России, и до сих пор находит себе юридическое выражение в Англии. Государственная территория выходит из государевой земли. Государственное хозяйство, финансы, есть постепенное преобразование из частного хозяйства государя. Необходимые расходы долгое время покрываются только из частных средств государя. Налоговое обложение рассматривалось не как государственная обязанность, а как позорный знак личной подчиненности. Органы подчиненного управления, как, напр., министр, и пo названию и по существу, вышли из частных слуг. Самые должности составляли частное достояние и продавались, как и всякая собственность. Военная служба не была повинностью, а основывалась на договорном начале найма. Такое медленное преобразование всех частных отношений в публичные не дает возможности в точности определить момент рождения государства.

Патримониальная теория с особенной силой была выдвинута в реакционное время после французской революции фон-Галлером. Она старалась найти объяснение в феодальном строе и нельзя отрицать ее исторической обоснованности. Но она дает неверное освещение верных исторических фактов. Патримониальная теория стремилась вывести государственную власть из права собственности, чтобы обосновать "собственное право" государя. Но, где нет государства, не может быть и права поземельной собственности, потому что некому было установить и охранять права. Патримониальная теория поневоле должна была искать опоры в естественном праве, против которого она выступила. В действительности было не право собственности, a было насильственное обладание, приобретенное и охраненное собственной силой. Поэтому патримониальная теория, с точки зрения исторической действительности, передвигается в теорию завоевательного происхождения государств.

Теория семейного происхождения ищет корней государства в семье и стремится определить момент перехода от семейного строя к государственному. Являясь первоначальной формой организованного общения, семья путем естественного размножения переходит в род, как союз лиц, объединенных происхождением от общего родоначальника и подчинением его власти. В свою очередь род, вследствие экономических условий, расколовшийся на несколько самостоятельных родов, принимает форму племени, как союза лиц, объединенных преданием об общем происхождении. Племя переходит в народность, как союз лиц, объединенных общностью исторического прошлого. В этом ряде общественных союзов момент перехода к государственному состоянию тот, - когда утрачивается чувство кровного родства и создается власть, лишенная семейной основы. Собственно государственная власть составляет постепенное преобразование власти отца, переходящую во власть родоначальника, потом племенного старейшины, и достигающую власти государя.

Конечно, мы имеем здесь дело с гипотезой, впрочем весьма правдоподобной. Верно то, что связь между государством и семьей долго не утрачивается по переходе в государственное состояние, потому выбранный вождем глава того или другого рода продолжает в новом положении роль, усвоенную им в тесной семейной среде, правит по семейному, относится к чужим, как к своим детям. Отзвук, далекий, этого времени сохранился доныне в выражениях "царь-батюшка", "царица-матушка".

"С самого начала, - говорит Борнгак, - государство основывается на семье. Как последняя в ряде поколений вырастает постепенно до рода, так многие роды того же племени образуют в своем соединении исторически первичное государственное бытие, родовое государство. Итак, последнее вырастает естественно из семьи, является произведением духа, действующего некоторым образом бессознательно"*(263). "Начатки государственной жизни, поддерживает Вольтман, - развиваются в среде, представляющей соединение многих семей одинакового происхождения". "Как в семье господствует отец, так и в орде подобную роль играет старейший". "Когда многие орды одного и того же происхождения соединяются, путем естественного роста, в один большой союз, то возникает племя". "Посредством слияния племен образовывалась нация". "С возрастанием племени в нацию возникает и государство"*(264).

Извращением рассматриваемой теории явилась в истории патриархальная теория, которая хотела власть государя свести на осложненную власть отца, чтобы тем укрепить политическое повиновение обоснованием его на почве семейного повиновения. Опровергая свободу граждан в выборе органов власти, Фильмэр, зашитник Стюартов, старался вывести королевскую власть, на основании Библии, из власти Адама. Власть, полученная Адамом от Бога, перешла к его старшему сыну, и затем переходила из поколения в поколение, от патриарха к патриарху. Короли, потомки патриархов, обладают властью, по праву первородства, от Адама. Трудно думать, чтобы этой наивной теории верили те, в пользу кого она была сочинена. Но все же она производила впечатление, особенно на умы англичан, воспитанных в XVII столетии на Библии. Потребовалась вся остроумная критика Сиднея и Локка, чтобы дискредитировать ее авторитет.

Теория завоевательного происхождения утверждает, что государство всегда основывается на факте завоевания. Завоевание одной общественной группы другой, поставив лицом к лицу победителей и побежденных, и есть именно то, что вызывает потребность в государстве. Совместное существование на одной территории двух враждебных групп требует установления некоторого порядка, поддерживаемого силой победителей. Для победителей государственный и правовой порядок полезен, потому что он позволяет им "спать спокойно" и пользоваться выгодами своего положения. Для побежденных он имеет ту ценность, что определяет с некоторой точностю размер предъявленных к ним требований и дает им возможность устроиться в пределах сохраненных за ними прав.

Эта теория находит себе в настоящее время сторонников в различных странах. С наибольшей резкостью она поставлена в науке австрийским ученым Гумпловичем. "История не представляет нам ни одного примера, где бы государство возникало не при помощи насилия, а как-нибудь иначе"*(265). "Факт, не подлежащий сомнению, - утверждает французский социолог Вормс, государство рождено победой, завоеванием одного племени другим, соседним. Вот почему оно начинается с закрепления успеха; его первые нормы - это требования, наложенные победителями на побежденных. Рожденное в насилии, государство и разрасталось насилием"*(266). Американский социолог Лестер Уорд, применяясь к Гумпловичу, так формулирует рождение государства из завоевания. Следующие фазы идут в их естественном порядке: 1) покорение одной расы другою; 2) происхождение каст; 3) постепенное смягчение этого положения, устанавливающее значительное неравенство личное, общественное и политическое; 4) подстановка на место чисто военного господства законного порядка и рождение идеи права; 5) происхождение государства, в котором всем присваиваются права и обязанности; 6) соединение разнородных элементов в народ, более или менее однородный; 7) рождение и развитие чувства патриотизма и образование нации"*(267). Дженкс, представитель английского государствоведения, так же признает, что "государство образовывалось путем успешного переселения воинственных дружин в чужие страны, которые ими завоевывались. Так образовались королевства лонгобардов и вест-готов, а так называемые норманские завоевания установили: в IX веке норманскую династию в России, в X 2- норманское герцогство на севере Франции, в XI новое английское королевство, а в XII - сицилийское"*(268). Рассматриваемая теория вызвала против себя ряд возражений. Говорят, что завоевание далеко не единственный способ происхождения государства, что образование может состояться и иным путем. Гумплович отражает это возражение замечанием, что "только в отношении к завоевательному происхождению государств ученые ссылаются на историю и таким образом признают его исторически достоверным, а прочие способы возникновения, как будто очевидные сами по себе, допускаются без исторических доказательств"*(269). Конечно, если против теории завоевания выдвигают факты новейшей истории, то Гумплович прав, когда возвращает вопрос к его постановке: выяснить первичное происхождение государства. Но славянская история могла бы дать пример слияния родов и племен, ввиду внешней опасности, независимо от завоевания.

Другое возражение, предъявляемое теории завоевания, заключается в том, что сами завоеватели являются уже в виде организованном. "Допустим, что многие государства возникли путем завоевания. Но ведь завоеватели, племя победителей, пришедшее в некоторых случаях в завоеванную страну с другого конца материка, ведь они уже до завоевания были организованы, имели уже власть"*(270). Возражение это нельзя признать убедительным. Власть есть и в первобытной семье. Всегда ли завоеватели представляли собой движущееся государство? Толпа норманов, собравшаяся пограбить, под руководством наиболее сильного и ловкого, не может считаться организованным в государство союзом. Современные рыболовы и звероловы, отправляясь в далекую охоту, выбирают атамана, которого слушаются беспрекословно, - разве это государство?

To обстоятельство, что в основе происхождения государства лежит факт насилия, представляется некоторым угрозой идее государства*(271). Но, если факт остается исторически верным, его нельзя опровергать никакими моральными соображениями. Да и нет в этом никакой нужды. Если государство и произошло путем насилия, то долгое совместное сожительство могло породить новый факт - солидарность, которая способна заставить забыть прошлое. Главное, однако, что вопрос о том, как произошло государство, не решает вопроса о том, где обоснование современного государства*(272).

Все же приходится признать односторонность последней из рассмотренных нами теорий. Происхождение государства может быть отнесено к одному из трех фактов: 1) естественное разрастание, сопровождаемое классовым расслоением, которое создает власть в лице экономически сильнейших; 2) добровольное соединение родов и племен, под избранным вождем, ввиду общей внешней опасности; 3) завоевание одних другими, которое требует власти и порядка для определения постоянного отношения между побежденными и победителями. Во всех случаях идея политической власти нарождается медленно, может быть, даже незаметно для современников. Временная военная власть превращается в постоянную военную власть, а потом в постоянную гражданскую власть. Долгое время органы власти не могут проникнутся публичной точкой зрения на свои функции, и придают своей деятельности характер продолжения частно-хозяйственной и семейной жизни.

§ 30. Формы государства

Литература: Passy, Des formes de gouvernement, 1870; B e r n a t z i k, Republik und Monarchie, 1892; Walther, Der Statshaupt in der Respubliken, 1907; 3веpeв, Основание классификации государств, 1883; Алексеев, К вопросу о юридической природе власти монарха в конституционном государстве, 1910.

Историческая и современная нам действительность представляет чрезвычайное разнообразие государственных форм. Классификация их, установление основных типов всегда привлекали к себе внимание мыслителей. К разрешению этой задачи подходили не только с одной логической стороны, но вносили и политический момент, обусловленный интересами исторической эпохи.

Аристотель в основание своей классификации, пользовавшейся большим авторитетом не только в древности, но и в течение средних веков, положил два принципа: число властвующих и характер властвования. С одной стороны существенным казалось, сколько лиц правят, один, немногие, большинство, с другой - в чьем интересе правят, в личном или в общественном. Соответственно тому получались три пары форм государства: монархия и тирания, аристократия и олигархия, демократия и охлократия. Полибий, стоя на почве этой классификации, указал на закон круговорота, в силу которого каждая чистая форма обнаруживает тенденцию к искажению своего типа и к переходу в другой тип: монархия, деспотия, аристократия, олигархия, демократия, охлократия, монархия... В противодействие такому закону Полибий выдвинул смешанную форму, как гармоническое сочетание монархических, аристократических и демократических элементов. Этот тип взят был из действителности, Рим, который, по мнению Полибия, достиг в консулах, сенате и комициях этого идеала.

Этого трехчленного деления придерживался и Монтескье. Если он рядом с монархией поставил деспотию, то в этом случае он, жертвуя научной точностью, пользовался полемическим приемом против абсолютизма, в защиту личной свободы. Но в своей классификации Монтескье, рядом с различием по природе правления выставляет еще новый признак: принцип правления или психологическую основу, на которой может быть построена та или иная форма правления. Такими принципами являются: для деспотии - чувство страха, для монархии - чувство чести, для аристократии - умеренность, для демократии - сознание общественного долга. Монтескье является самым видным сторонником и пропагандистом смешанной формы, идеал которой он видел в Англии.

Кант переходит уже к двухчленному делению, и противополагает монархии только республику. При этом основной принцип деления - это соединение или разъединение властей. Где исполнительная власть обособлена от законодательной - там налицо республиканская форма. Где власти соединены, там деспотия, в чьих бы руках власть не находилась. С этой точки зрения Кант мог говорить о республиканской монархии и деспотической демократии. В течение XIX века двойственное деление вытеснило тройственное, что объясняется отсутствием в современной действительности государств аристократического типа.

Если все государства разделяются на два основных типа, монархию и республику, то спрашивается, что составляет предмет классификации? Очевидно, таким предметом не может быть государство во всем своем бытии. Иначе, пришлось бы различать государства большие и малые, земледельческие и индустриальные, культурные и отсталые и т.п. С точки зрения цели классификации должна быть принята в соображение та сторона, которая является наиболее существенной для внутреннего государственного и правового порядка. Такой стороной необходимо признать государственное устройство. Вопрос о том, что такое государственное устройство, есть вопрос о том, кто является органом власти, или, иначе, кто те лица, чья воля подчиняет себе волю всех лиц, живущих в пределах данной территории ? При такой постановке вопроса возможно возражение, что иногда, при монархическом режиме, государству навязывается воля фаворитки или фаворита. Однако, решающим является то обстоятельство, что все считаются с волей выраженной от лица монарха, не входя в исследование, какими мотивами она сама определилась.

Против сосредоточения внимания на государственном устройстве высказался Рихард Шмидт. Вопрос о форме государства сложный. "Он распадается на самостоятельные вопросы, - кто в государстве функционирует в качестве законодателя, кто в качестве правительства, и кто в качестве органа, контролирующего правительство". "Основной вопрос в проблеме о форме государства, есть вопрос о том, абсолютно ли правление, или ограничено известной организацией. И уже на втором плане стоит вопрос о форме правления, т.е. как организован правящий орган, на началах монархических, аристократических или демократических"*(273). С этим мнением никак нельзя согласиться. Характер управления зависит от того, кто орган управления, если не в каждом конкретном случае, то в типическом проявлении. Характер управления, вне формы государства, есть нечто изменчивое и неуловимое. Поэтому в основу классификации эта сторона не может быть положена.

Монархия есть такая форма государства, в которой имеется единоличный, наследственный и безответственный орган власти. Источник силы этого органа заключается в исторической традиции, в мистическом уважении или к самой идеи монархии или к долго царствующей династии. В представлении неразвитого человека абстрактная власть только и умещается в образе живого человека. Личные качества монарха, его ум или неразвитость, доброта или жестокость, смелость или трусость, имеют уже второстепенное значение, способствуя лишь повышению или понижению монархических чувств в стране.

Монарх прежде всего орган единоличный. Его личная воля имеет властное значение. Правда, в истории имеются примеры видимого совместного царствования двух лиц. Указывают на Вильгельма III и Марию, на Петра I и Иоанна V. Но то обстоятельство, что подпись Марии стоит под актами рядом с подписью ее мужа, еще мало говорит в пользу того, что она властвовала. Пример из русской истории доказывает именно невозможность совместного властвования. Совместное царствование всегда приведет к единоличному властвованию, или подорвет саму монархическую идею и уничтожит монархическую власть.

Монархическая власть есть власть наследственная. В наследственности весь смысл и вся сила монархизма. Опять-таки история как бы опровергает этот признак монархии. В старой Германской Империи и в Польше император и король выбирались. Но вопрос в том, были ли они органами власти? В том и другом случае было только одно название, лишенное реального содержания, в том и другом случае титул монарха был обращен не к государству, а к внегосударственным отношениям. Наследственность короны - вовсе не метафора, - это сама реальность. Метафорой следует признать обратное положение, выставляемое Еллинеком: "не монарх наследует корону, а корона - монарха"*(274).

Монарх всюду признается безответственным. Этот принцип принят в интересах поддержания престижа монарха, на котором строится вся его власть. Безответственность монарха распространяется не только на политическую его деятельность, но и на его действия, имеющие уголовный характер, напр., убийство в запальчивости, нанесение личного оскорбления. В Англии даже гражданская ответственность обусловлена предварительным согласием монарха на предъявление к нему иска.

Монарх считается главой государства. Это выражение следует понимать не в том смысле, что он стоит над государством, а в том, что он признается лицом занимающим в обществе высшее социальное положение, а также представителем государства на внешней стороне. Таковы характерные признаки монарха вообще, независимо от различных видов монархии в исторической действительности. Но монарху стремятся иногда придать такие признаки, которые могут быть присвоены ему только при одном виде монархической власти.

Монарху, независимо от того, абсолютная или конституционная монархия, приписывается вся полнота государственной власти. "Конституционный монарх, говорит Лабанд, есть единственный носитель нераздельной и неделимой государственной власти"*(275). По мнению Еллинека, "существенен для монарха тот признак, что он представляет высшую власть государства". "Поскольку эта высшая власть, от которой исходит и которой поддерживается вся деятельность государства, сосредоточена в руках одного лица, государство есть монархия"*(276). "Как абсолютная монархия, - говорит Борнгак, - так и конституционная, основаны на монархическом начале соединения всех прав государственной власти в лице монарха, превращения личности государства в личность господствующего. Монарх не орган и не носитель государственной власти, и, что особенно мило звучит, не бюрократическая вершина в общественном государстве, а воплощение самой государственной власти"*(277). Такой взгляд поражает своей странностью. Если не во власти конституционного монарха издать закон без соучастия парламента, значит монарх не обладает всей полнотой власти; если в управлении парламентарный монарх не властен выбирать себе министров по усмотрению, а вынужден подчиняться воле парламента, - значит у монарха не сосредоточена вся власть; если конституционный монарх не может уничтожить ни одного судебного решения и даже сместить судью, его постановившего, - значит имеются пределы его власти в другой власти, а потому власть монарха не верховна. Сторонников противоположного взгляда, имеющихся в большом числе среди германских ученых, нисколько не спасает замечание, что, обладая всей полнотой власти, монарх лишь ограничивается в ее осуществлении. При переходе от абсолютизма к конституционной системе "имелось ввиду, и было достигнуто, утверждает Аншютц, сохранить за короной, как и прежде, всю государственную власть quoad jus и ограничить ее quoad exercitium, в применении власти, насколько это явственно указано было в конституции"*(288). Но не ясно ли, что власть только в применении и проявляется, и если здесь она встречает какое-либо ограничение, признаваемое германскими юристами за юридическое, то ни о какой полноте государственной власти, воплощенной будто бы в лице конституционного монарха, не может быть и речи.

Историческая действительность представляет нам два вида монархии : абсолютную и ограниченную или конституционную. В исторической последовательности абсолютная монархия предшествует конституционной, и, даже уступив ей место, долго оказывает влияние на свою преемницу.

Под именем абсолютной монархии, автократии, самодержавия, понимается такая форма государства, при которой вся государственная власть полностью сосредотачивается в руках одного человека: князя, короля, царя, императора. Законодательство, управление, суд, своими источниками сходятся все в этом центре. Никакой конкурирующей власти в государстве не может быть, - все существующие власти производны от власти монарха.

В XIX столетии вся Западная Европа перешла от абсолютной монархии к монархии конституционной. При этом втором виде монархии, ныне господствующем, монарх разделяет свою власть с парламентом, который соучаствует в законодательной деятельности, а при парламентарной системе, и в управлении. Сущность конституционной монархии заключается не в разделении властей, потому что государственная власть неделима, и не в обособлении функций власти, потому что оно противоречит действительности. В самом деле, в появлении нового закона соучаствуют монарх и парламент при всякой форме конституционной монархии, a при парламентаризме - парламент, главная задача которого законодательство, оказывает решительное влияние на управление. В конституционной монархии имеются два органа власти и между ними образуется совместное властвование, при чем роль каждого органа определяется обыкновенно в особом акте, называемом конституцией*(279). Трудность при совместном властвовании сохранить равновесие приводит к неизбежному наклону каждой такой формы государства или в сторону абсолютизма, как, напр., в Пруссии, или в сторону республики, как, напр., в Англии, Бельгии, Норвегии. Роль того и другого органа обуславливается, конечно, не конституционным актом, а общественной силой каждого из них, хотя нельзя отрицать и того общественно-психологического значения, какое имеет соблюдение или нарушение установленных актом границ со стороны одного из органов власти.

Конституционная монархия представляет собой переходную форму, опирающуюся своими корнями в абсолютизм. Ее историческая задача заключалась в ограничении произвола власти, в контроле над финансами. Ее обоснование кроется в удачном сочетании двух источников силы государственной власти: традиции, на которую опирается монарх, и общественного сознания, которое поддерживает парламент. Где история не создала монархических традиций, там монархия не может укрепиться, примером чему служит Америка. Когда история сотрет монархическую традицию, конституционная монархия вынуждена будет уступить место другим формам.

Переходный характер конституционной монархии, и способ ее возникновения в каждом конкретном случае отражается на толковании взаимного отношения между органами власти. Так, германские юристы, считая это соотношение правовым, предлагают, в случае сомнения, толковать компетенцию парламента ограничительно, а компетенцию монарха - распространительно. "Народное представительство, - говорит Георг Мейер, - не есть носитель государственной власти, как монарх, с ним рядом стоящий, а лишь ограничивающий его фактор, участие которого связывает монарха при осуществлении им некоторых функций: народному представительству принадлежат только те права, которые ему специально предоставлены"*(280). Однако это не столько юридическое толкование, сколько проявление усердия средневековых легистов. Особенно замечательно то, что германские юристы, выдавая конституционную монархию за идею германского гения*(281), считают такое толкование вытекающим из природы этой формы государства. Между тем в бельгийской конституции (§ 78) дано прямо обратное положение: король не имеет других полномочий, кроме тех, которые принадлежат ему согласно конституции*(282). Толкование взаимного отношения органов власти в конституционной монархии может основываться не на юридической логике, а на общественной психике.

Другим основным государственным типом является республика. С первого взгляда кажется, что не может быть никаких сомнений в различении республики и монархии, конечно, конституционной. Однако эта видимая ясность опровергается теоретической трудностью провести между данными основными типами бесспорную грань. Государства, поставленные в последовательный ряд, обнаруживают незаметный переход от монархии к республике: Россия, Пруссия, Австро-Венгрия, Италия, Бельгия, Англия, Франция. Такая последовательность приводит к мнению, что "между новейшей конституционной монархией и республикой нельзя установить существенного различия"*(283).

Научные попытки отличить республику от монархии подтверждают теоретическую трудность. Прежде всего, наиболее распространенным житейским взглядом можно признать тот, что в монархии видят властвование одного лица, а в республике всего народа. Но в конституционной монархии, если и есть единоличный орган власти, то рядом с ним стоит другой, народный, организованный иногда на широких демократических началах. С другой стороны власть всего народа следует признать чистой фикцией, которая не соответствует действительности, хотя и оказывает психическое воздействие на эту действительность.

Искомое различие думают обнаружить в том, как образуется воля государства. В монархии эта воля воплощается в воле физической, а в республике - в воле юридической*(284). Здесь уже ряд фикций. Прежде всего не существует какой-то воли государства. А затем совершенно непонятно, как может она воплотиться в воле физического лица. Еще менее постижимо, как можно говорить о юридической воле. Воля неразрывно связана с физическим существованием и потому юридическая воля - психологический nonsens.

Основное затруднение при разграничении республики и монархии заключается в том положении, какое занимают в главных республиках президенты. Исторически не подлежит сомнению, что президенты республики созданы по образу и подобию монархов. Американский президент представляет собой сколок с английского короля. Положение французского президента, определенное в 1875 году, обуславливалось сильными монархическими тенденциями, которые выразились на предшествовавших выборах. В руках президента сосредоточена военная власть, дипломатические сношения, высшее управление, он признается главой государства. В чем же различие между президентом республики и монархом?

По мнению одних, монарх властвует по собственному праву, а президент - по поручению. "Если в числе органов правительства есть лицо, властвующее по собственно лично ему принадлежащему праву, то это государство есть монархия; если в государстве все власти действуют только по временному уполномочию от народа или от органов, народом избранных, то это государство есть республика"*(285). Здесь возбуждает сомнение ссылка на собственное право. Монархии сами очень любят ссылаться на "собственное право", но при этом они имеют ввиду нечто независимое от народа, хотя бы и организованного в государство. Между тем всякое право дано государством. Следовательно, или право монарха быть органом власти дано ему наследственно государством, и тогда мы недалеки от народного поручения; или власть приобретена вне государства и тогда не может быть речи о праве.

Другие хотели бы найти различие в безответственности монарха и ответственности президента республики*(286). Правда, монарх всегда безответственен, и попытка Наполеона III сделать себя ответственным перед народом имеет столько же цены, как и признание со стороны монарха своей ответственности перед историей. Но президенты республики могут пользоваться той же безответственностью, примером чему служит французский президент, отвечающий только в одном случае, при измене, что не имеет реального значения.

Чаще всего различие между монархом и президентом республики находят в том, что монарх есть орган наследственный, тогда как президент республики - выборный и срочный*(287). С этой стороны оправдывает себя замечание Батби, что конституционный король есть лишь наследственный президент, а президент есть конституционный король на время.

С точки зрения исторической перспективы нельзя не признать, что президент республики представляет собой смягченную форму короля, что республика есть дальнейший шаг в развитии конституционных начал, в связи с усилением за счет традиционности момента сознательности при создании условий государственного существования.

Республиканская форма разделяется на два вида: на непосредственную республику и представительную республику. Первый из этих видов характеризуется тем, что народ принимает непосредственно, в полном составе, участие в законодательной, а отчасти и правительственной деятельности. Такая непосредственная демократия встречается в древней Греции, и до наших дней сохранилась, хотя не в полной своей сущности, в нескольких кантонах Швейцарии. Увеличение населения современных государств сделало совершенно неосуществимой непосредственную республику, которая должна была в новое время принять вид представительной республики, характеризующейся тем, что государственная власть сосредотачивается в руках выборных лиц, которым доверяется издание законов, направление исполнительной власти и контроль над ней.

Представительная республика получает свое наименование от выборных лиц, которым присваивается имя народных представителей. Но это народные избранники, а не народные представители, потому что неизвестно, кого они представляют. Если весь народ, - то, спрашивается, перед кем? Если непосредственно избравших, - тогда следовало бы допустить связанность представителя данным ему поручением, между тем как в настоящее время обязательный мандат не признается. Начало представительства требовало бы, далее, допущения того, чтобы избиратели во всякое время могли отозвать своего представителя и заменить его другим, - что также не допускается. Идея представительства есть остаток средневекового взгляда на государство с частной точки зрения, перенесение в публичное право частно-правовых институтов.

В последнее время обнаруживается некоторый поворот в сторону непосредственной республики. Конечно, одновременное собрание всего народа для обсуждения закона уже немыслимо. Но обсуждение законопроекта в организованных собраниях, в печати, делает весь народ до некоторой степени подготовленным к высказыванию своего одобрительного или отрицательного мнения по поводу предполагаемого закона. Отсюда один шаг к выводу - подвергнуть законопроект голосованию не, или не только, народных избранников, но всех полноправных граждан. Эта система всенародного голосования (референдум), принятая в Америке, в Австралии и в Швейцарии, союзе и кантонах, чрезвычайно разнообразная пока по объему и форме его применения, имеет большое будущее, и, несомненно, окажет сильное влияние на государственный строй не только республик, но, может быть, и конституционных монархий. Нельзя однако не признать, что она встречает и серьезные возражения.

Глава VI. Право

§ 31. Постановка вопроса

Литература: Salomon, Das Problem der Rechtsbegriffe, 1907; Elzbacher, Ueber Rechtsbegriffe, 1900; Катков, К анализу основных понятий юриспруденции, 1903.

Видное место среди социальных норм занимают нормы права. Найти определение понятия о праве, столь важного для юристов, теоретиков и практиков, - составляет издавна заветную мечту общественной мысли. He подлежит сомнению, что достижение этой цели стоит в зависимости от правильной постановки задачи.

Эта задача заключается в том, чтобы определить понятие о положительном праве. Вниманию исследователя подлежит только то право, которое действует, но не то право, которое должно бы действовать. Этим ограничением избегается при определении понятия опасность смешения права с правовым идеалом, со справедливостью.

Но и при такой постановке вопроса, когда определению подвергается только действительность, встает затруднение, обусловливаемое двойственным значением слова "право" в применении к положительному праву. Это название употребляется для обозначения права в смысле объективном, т.е. совокупности социальных норм известного рода, а также для обозначения права в смысле субъективном, т.е. создающейся для каждого субъекта свободы действий, возможности осуществления своих интересов. Эта двойственность выступает с очевидностью в такой, напр., фразе: по русскому праву жена имеет право на содержание от мужа*(288).

Однако некоторые ослабляют возникающее отсюда затруднение, усматривая в этой двойственности только две точки зрения на один и тот же предмет. Существует мнение, что объективное и субъективное право только две стороны одного и того же понятия. "Скорее нужно признать, говорит Гамбаров, что субъективное и объективное право суть соотносительные понятия, не противополагающиеся друг другу, а взаимно определяющиеся, и взаимно обуславливающиеся"*(289). По другому взгляду объективное право есть не что иное, как абстракция, выводимая из отдельных представлений, которые называются субъективными правами. Так думают, напр., Ленинг, Бирлинг. "Представление, что определенный поступок заинтересованного лица, имеющий место в конкретном случае, соответствует данному положению вещей, представление это, будучи возведено во всеобщее представление для всех одинаковых случаев, есть не что иное, как правовое положение, правовая норма или правило"*(290).

Но с такой точкой зрения согласиться нельзя. Если у нас имеется представление, что должник обязан заплатить занятые деньги, а кредитор имеет право их требовать, то оно создалось не путем отвлечения от наблюденных случаев, когда должник платил, а кредитор требовал, а путем вывода из правила, кем-то установленного и нами познанного. He потому существует норма о праве требовать возврата долга, что кредиторы обыкновенно требуют, а наоборот, кредиторы требуют своего долга, потому что существует такая норма. Объективное и субъективное право в действительности совершенно различные понятия. Субъективному праву всегда соответствует объективное право, но объективное право может существовать без соответствующего субъективного права. Вопреки весьма распространенному мнению*(291), объективное право логически вполне мыслимо без субъективного права. Поэтому объективное право составляет основное понятие, а субъективное право - производное. Определение понятия о праве должно быть направлено всецело на объективное право.

Таким образом, задача еще более сузилась: в положительном праве мы ищем, что такое объективное право.

Но и при такой постановке вопроса, его решение встречает затруднение в обычном словоупотреблении. В жизни со словом "право" соединяется ряд представлений довольно различного характера. Так говорят, о нравственном праве, о логическом праве. В некоторых случаях применения слова "право" слишком резко обнаруживается несоответствие употребленного слова с действительным его значением, напр., когда говорят о праве на любовь, о праве на уважение, о праве на верность. Всякий, кто позволил себе такое вольное приложение названия "право", легко согласиться сам с неточностью употребляемых им слов, потому что слишком очевидно, что такое право неспособно быть обеспеченным. Но встречаются такие случаи неточного употребления слова "право", когда обнаружение несоответствия становится значительно труднее, напр., право наказания, потому что из ежедневного опыта нелегко обнаружить, что такое право не нуждается в обеспечении. Правда, все приведенные примеры неточного словоупотребления относятся к праву в смысле субъективном, но именно неясность различия между субъективным и объективным правом отражает неправильные представления о субъективном праве на представлении о праве в смысле объективном.

Тесная связь правоведения с жизнью, практический характер этой науки не допускают пренебрежения к общепринятому словоупотреблению, и обязывают считаться с установившимися названиями. Правоведение не может заменять общепринятые наименования искусственно составленными словами, потому что это лишило бы его практической ценности. Однако и зависимость науки от жизни не может быть безусловной. Наука не может и не должна примириться с таким положением дела, когда известное слово употребляется для обозначения самых различных вещей, когда, вследствие такого неумеренного расширения названия в самой жизни создается спутанность понятий. "Если название достигло такого состояния, говорит Милль, когда, придавая его какому-либо предмету, мы не утверждаем о последнем буквально ничего, оно стало непригодно для целей как мышления, так и сообщения мыслей. Его можно сделать пригодным, только отняв у него часть его многоразличных значений и ограничивая его применение предметами, обладающими некоторыми общими свойствами, созначение которых можно ему придать"*(292). Также и Бэн при составлении определений рекомендует "пожертвовать кое-чем из обычного значения слова", и делать выбор между случаями применения, пока не образуется класс, обладающий действительно важным признаком*(293).

Если бы мы стали на точку зрения распространенного словоупотребления, то должны были бы дать определение понятия о праве, охватывающее все случаи, к которым применяется выражение "правовой". Таковым могло бы быть определение права, как совокупности правил общежития. Так и поступают некоторые. Напр., Бирлинг утверждает, что "право в юридическом (?) смысле есть вообще все, что люди, живущие в каком-либо общении друг с другом, взаимно признают, как норму и правило этого общежития"*(294). Конечно, такое определение имеет большое удобство, потому что под него подойдет каждый случай употребления слова "право". Но, охватывая все случаи, оно, по чрезмерной общности созначения, не достигает вовсе цели, и тотчас обнаружит свою недостаточность, так как по тому же общепринятому словоупотреблению не каждое правило общежития может быть названо правом, так как в той же жизни, оно постоянно противополагается и отличается от нравственности, приличия, обрядов. Другими словами, пришлось бы видовое понятие о праве слить с родовым понятием о правилах общежития, в состав которых право входит только как вид, а это противно всяким правилам логики. Сверх того, такой прием ведет к неправильным выводам, вроде: где общество, там и право*(295), человек по природе существо правовое*(296).

Таким образом, при определении понятия о праве, исходящем из наблюдения над теми случаями, к которым в жизни применяется название "право", должно соединить в один класс только те, которые имеют какой-нибудь существенный общий им всем признак. Задача сводятся к отысканию видового признака норм права в родовой группе социальных норм*(297).

В поисках видового признака мы можем пойти двояким путем. Его можно искать в самом содержании норм права, или можно обратиться к формальному моменту.

Имеется ли надежда найти искомый отличительный признак в самом содержании права? Такие попытки неоднократно предпринимались в философии. Стремились найти незыблемое содержание права и с этой точки зрения отрицали все, стоящее в противоречии с таким представлением. Но на этом пути стоит непреодолимое препятствие в постоянной изменчивости содержания норм права. На одном берегу пограничной реки самое тяжкое наказание грозит тому, кто будет возбуждать к замене монархического режима республиканским, а на другой стороне такому же наказанию подвергается тот, кто предложит восстановление монархии ; распространение идеи о многоженстве в одной стране представляется не только безнравственным, но и противозаконным, а день езды на пароходе переносит нас в страну, где призыв к отмене многоженства будет встречен как покушение на общественный строй; в средние века, в одной и той же местности, наследство переходило к старшему сыну (дворянский майорат) и тут же наследство передавалось младшему сыну (крестьянский минорат). Все определения права по его содержанию приводят или к отрицанию действительности, т.е. непризнаванию характера права за нормами, которые бесспорно всеми признаются за таковые, или к искусственному подведению действительности под данное содержание, т.е. к открытию в нормах права того, что в них не содержится.

За примерами не приходится ходить далеко. "Представим, говорит Катрейн, тирана на подобие догомейского князька, который руководится только своей жестокостью и своим сластолюбием и ежегодно приносит своей прихоти целые гекатомбы человеческих жертв. Должны ли мы эти смертные приговоры кровожадного деспота почтить святым именем права? А какие, взывающие к небу, законы создавали, часто в несколько часов, деятели французской революции в эпоху террора, и приводили в исполнение! Чувство права противится признавать такие проявления произвола правом, хотя бы они прошли все формальности правового творчества"*(298). Дюги кладет в основу права начало социальной солидарности: не делать ничего, что наносит ущерб социальной солидарности. "Все объективное право резюмируется в этой формуле"*(299). А вот и выводы из такого взгляда на право. "Неоспоримо, что закон, находящийся в очевидной и абсолютной оппозиции к элементам социальной солидарности, как бы не существует. Пустое остроумие обсуждать, существует ли он еще stricto jure. Социально он уже не существует"*(300).

С другой стороны мы имеем не мало определений, построенных на идее свободы. Представителем такого направления является у нас кн. Е. Трубецкой. По его мнению, содержание права составляет свобода, а потому право определяется им, как "совокупность норм, с одной стороны предоставляющих, а с другой - ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях"*(301). Против такого определения само собою напрашивается возражение, неужели всякий правовой порядок есть обеспечение свободы, напр., даже тогда, когда он устанавливает крепостное право? Такому возражению кн. Е. Трубецкой противопоставляет утверждение, что никакого противоречия с действительностью нет, так как и "крепостное право есть свобода господина распоряжаться своим крепостным". He трудно заметить, что последнее утверждение основывается на подмене объективного права субъективным. Другие представители того же направления более откровенно высказывают, что "лежащая в основе права свобода, по существу своему, есть метафизическое начало"*(302). Но тогда приходится сказать относительно всей этой тенденции определять право по началу свободы, что или это определение лишено всякого содержания, на что не рассчитывали его авторы, так как всякая социальная норма ограничивает свободу индивида, или это определение есть явное противоречие действительности, чего упорно не хотят видеть его сторонники*(303).

Мысленно мы можем представить себе правовые порядки, построенные на прямо противоположных началах, и тем не менее каждый из них будет основываться на праве. Ясно, что при таких условиях нет никакой надежды отыскать желаемый признак, который мог бы быть применен ко всякому праву и служил бы для него отличием от других проявлений общественности.

Поэтому от материального момента необходимо обратиться к формальной стороне права. Дело не в том, какое поведение требуется нормами права, а как требуется поведение, указываемое в нормах права. Необходимо выяснить природу этой постоянной формы, в которую отливаются самые разнообразные и нередко прямо противоположные требования положительных законодательств*(304).

§ 32. Нормы права

Литература: Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, стр. 19-70; Berolzheimer, System, der Rechts- und Wirthschaftsphilosophie, т. III, 1896, стр. 85-125; Sturm, Die psychologische Grundlage des Rechts, 1910; Bekker, Grundbegriffe des Rechts und Missgriffe der Gesetzgebung, 1910; Stammler, Wirtschaft und Recht, 2 B. (pyc. пep. 1907); Ihering, Der Zweck im Recht, т. I, изд. 1893; Frenzel, Recht und Rechtssatze, 1902; Dahn, Die Vernuft im Recht, 1879; Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, стр. 193-282; Deschesne, La conception du droit, 1902; Boistel, Cours de philosophie du droit, т. I, 1899, стр. 1-150; Picard, Le droit pur, 1908; Holland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд. 1908, стр. 14-52; Marby, Elements of Law, 6 изд., 1905, стр. 1-37; Carter, Law, its Origin, Growth and Function, 1907; Salmond, Jurisprudence, 2 изд. 1907, стр. 9-38; Brown, The Austinian theory of Law, 1906, стр. 1-95; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 3 изд. 1908 стр. 43-94; Lioy Die Philosophie des Rechts,, 1906, стр. 97-116; Carle. La filosofia del diritto, nello stato moderno, 1903; Муромцев, Определение и основное разделение права, 1879; Гамбаров, Право в его основных моментах, (Сборник по общественно-юридическим наукам); Палиенко, Учение о существе права и правовой связанности государства, 1908; Чичерин, Философия права, 1900, стр. 84-104: кн. Е. Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1909, стр. 3-30; Хвостов, Общая теория права, 4 изд. стр. 53-60; Коркунов, Лекции пo общей теории права, 1897, стр. 30-118; Петражицкий, Теория права и государства в связи с теорией нравственности, 2 изд. 1909-1910.

Наблюдая право в жизни, мы обнаруживаем прежде всего, что оно всегда выражается в виде правил. Всякий закон, в какую бы грамматическую форму не был он облечен, всегда представляет собой норму или правило поведения. Даже такие законные определения, как, напр.: "завещание есть законное объявление владельца о его имуществе на случай его смерти", или "приготовлением почитается приобретение или приспособление средства для приведения в исполнение умышленного преступного деяния", - являются ничем иным, как нормами. Сами по себе, без связи с другими законами, такие определения не имели бы смысла. Первое из приведенных сейчас определений обращается в следующее правило: всякий раз, когда будет налицо то, что закон признает завещанием, должны иметь применение законные последствия, обнимаемые общим названием наследования по завещанию. Второе из приведенных определений есть указание, обращенное к суду, никогда не наказывать человека, если он будет захвачен на действиях, подходящих под понятие о приготовлении, за исключением перечисленных в законе случаев.

Второе, что замечается во всех нормах права, - это их повелительный характер. Всякая норма права - приказ. Нормы права не предлагают только, не советуют, не убеждают, не просят, не учат поступать известным образом, но требуют известного поведения. Приказ может быть выражен в форме повелительного наклонения, но он не перестает быть приказом, если он выражен и в изъявительном наклонении. Приказ может быть выражен как в положительной форме, так и в отрицательной. Нормы права или требуют от лиц, к которым обращены, чтобы те совершили действия известного рода (повеления), или же требуют от лиц, к которым обращены, чтобы те воздержались от действий известного рода (запрещения). Иначе, как в виде повеления или запрещения нормы права не могут быть понимаемы.

Этому противоречат, по-видимому, законы, выражаемые в форме дозволений, и некоторые энергично отстаивают допустимость дозволительных норм права. "Дозволения в праве не только существуют, но и имеют несомненное практическое значение. Их так же нельзя выкинуть из права, как нельзя выкинуть слова из песни"*(305). Но отрицать нормы права, выраженные в дозволительной форме, и не приходится, потому что они в действительности содержат приказ. Если, напр., новым законом гражданам дозволяется собираться для обсуждения своих дел, то этим самым приказывается полиции не препятствовать им в том, как она должна была это делать при прежнем запрещении устраивать собрания. Если судебному следователю дозволяется принимать меры пресечения в отношении обвиняемого, то это значит, что следователю вменяется принимать законные меры к тому, чтобы обвиняемый не уклонился от суда.

Но, может быть, право способно не только требовать под угрозой, но и возбуждать надеждой на награду? Существует взгляд, что одобрение играет в праве не меньшую роль, нежели угроза. "Действием угроз достигается преимущественно воздержание граждан от совершения действий, правом запрещенных, а системой наград достигается преимущественно совершение гражданами действий, желанных правом"*(306). Протяв такого взгляда вполне основательно замечают, что обещание награды не совместимо с повелительным характером норм права. Когда требуют, то угрожают, а не соблазняют*(307). Приказ, если бы он даже соединялся с обещанием награды, опирается своей сущностью на сопровождающую его угрозу, иначе он превратится в просьбу, что совершенно не соответствует характеру норм права. Действительно, мы встречаем в законе обещание медали за спасение погибающего, но закон не требует такого подвига, а только в случае его проявления приказывает своим агентам представить о сем для награждения героя медалью. Такое же одобрение можно видеть в награждении должностных лиц орденами, но и в этом случае перед нами приказ, обращенный к старшим агентам власти, награждать младших орденами, в случае обнаруженного с их стороны усердия.

Если норма права сопровождается неизменно угрозой зла, то это еще не отличает права от иных социальных норм, которым также свойственна подобная угроза. Напр., клуб может установить для своих членов целую лестницу наказаний, в интересах поддержания в своих стенах определенного поведения: штрафы, замечание старшин, запрещение на время посещать клуб, исключение члена. Признавая, что нормы поведения, сопровождаемые угрозой, могут исходить из различных общественных групп, мы присваиваем название правовых только тем нормам, соблюдение которых предписывается под угрозой, исходящей от государства. He то важно, кто выработал содержание нормы, особые ли органы власти, или отдельные ученые, или само общество, в своем целом или в своей части, - важно, кто требует соблюдения нормы. Если это требование исходит от высшей власти в данном общественном союзе, веления которой неспособна отменить никакая иная, стоящая над ней, власть, то такие нормы мы называем нормами права. Веления всех других лиц, подчиненных верховной власти, частных или официальных, не имеют сами по себе правового характера, но могут приобрести его, и приобретают его тогда, когда верховная власть признает за их приказами такую же обязательность, как бы они исходили от нее самой, т.е. другими словами, она приказывает следовать их приказам.

Соответственно сказанному, нормы права называются действующими, насколько соблюдение их требуется государством. По другому взгляду, действующими нормами следовало бы считать те, которые признаются в данный момент. Но тогда невозможно было бы провести различие между правом и правовым идеалом, который в данное время отвечает воззрениям общества.

Так как нормы права отличаются от других социальных норм тем, что соблюдение их поддерживается требованием, исходящим от государства, то отсюда следует: 1) что вне государства нет права, и 2) что действие норм права ограничивается пределами власти государства.

Каково же содержание угрозы? В чем может заключаться то зло, которым грозит норма права, на случай своего нарушения? Прежде всего это может быть лишение нарушителя не принадлежащих ему ценностей, которые он неправильно удерживает в своем имуществе. По требованию собственника у владельца отнимается чужая вещь, по требованию кредитора из имущества должника извлекается ценность, равная неуплаченному долгу. Во-вторых, угроза может быть направлена на лишение нарушителя принадлежащих ему благ, на лишение его тех благ, которыми пользуются другие граждане, личной и имущественной неприкосновенности. Его имущество может быть конфисковано, полностью или частично, его могут лишить свободы, заключить в тюрьму, свободы передвижения, водворив на жительство, его могут лишить физической неприкосновенности, подвергнув телесному наказанию. Наконец, угроза может иметь своим содержанием признание недействительности тех актов гражданина, которые были направлены на достижение известных юридических результатов. Он рассчитывал создать отношение, обеспеченное государственной силой, но при этом нарушил нормы права, определяющие порядок и условия совершения акта, и государство отказывает ему в юридической защите, напр., при признании недействительности договора или завещания.

Норма права, выражая требование, сопровождаемое угрозой, обращена к тем, кто способен воспринять содержание веления. Однако, в какой бы решительной форме не было выражено требование, оно не в состоянии исключить воли тех, к кому обращено. Поведение, как система действий, непременно предполагает волю самого действующего. Никакая власть в мире не располагает силой заставить человека поступать так, как она хочет, а не так, как он сам хочет. Если должник не хочет платить своего долга, то нет никакой физической возможности заставить его совершить это действие, и взыскание с его имущества, конечно, не тождественно с исполнением с его стороны того, к чему он обязался. Уклоняющегося по убеждению от воинской повинности никакие меры не могут поставить в строй. 0 насильственном согласовании поведения с нормой можно было бы говорить в тех случаях, когда своевременным арестом предупреждается готовившееся покушение на жизнь другого человека, или остановкой прекращается слишком быстрое движение автомобиля, опасное для публики. Но в этих последних случаях не лица, от которых можно было ожидать нарушения нормы, выполняют ее предписание, потому что они никаких действий не совершают, а те лица, которым предписывается принятие таких предупредительных мер, т.е. полиция.

Следовательно, так как государственная власть не в состоянии вынудить граждан к исполнению тех именно действий, которые составляют содержание норм, - не представляется никакой возможности понимать принуждение, выраженное в угрозе, в смысле физического насилия*(308).

Государственная власть и не задается мыслью заставить силой подчиненных ей граждан совершать те действия, которые она считает необходимыми в интересе обеспечения условий общежития. Если она не может принудить граждан действовать не так, как они хотят сами, а как она хочет, то ей остается склонить их к тому, чтобы они сами захотели действовать так, как она хочет. Государство довольствуется описанием желательного поведения и угрозой невыгодных последствий для лиц, уклоняющихся от прежнего образа действий. Поэтому принуждение, соединяемое с нормой права, всегда имеет только психический характер. Если у лица, подчиненного власти, сохраняется свобода действий, выбор между которыми определяется сильнейшим мотивом, то задача норм права состоит именно в том, чтобы оказать воздействие на волю этого лица, вызвать сильнейший мотив в пользу требуемого поведения. Государство, в своей правовой нормировке, стремится вызвать такой мотив угрозой невыгодных последствий в случае совершения действий, несогласных с его требованиями. Придется делать выбор между тем страданием, которое ожидается при отказе от удовольствия, соединяемого в представлении с действием, противным праву, и страданием, которое ожидается при совершении действия, запрещенного правом. Кассир имеет сильное побуждение присвоить вверенные ему деньги, которое побеждает все соображения, отклонявшие его от этого намерения. В эту борьбу мотивов вмешивается право и ставит на сторону побеждаемых мысль об уголовном наказании, - и победа остается за законным поведением. Должник охотно не заплатил бы долга, но он знает, что все равно эту ценность взыщут на его имуществе распродажей обстановки, дома или имения, и отнятая таким путем ценность даже превысит ту, которую он мог бы добровольно заплатить. Жадность ростовщика побуждает его взять проценты выше дозволенных, но она встречается с опасением, что в случае обнаружения этого обстоятельства он не получит никаких процентов, и даже может посидеть в тюрьме. Крестьянин не прочь был бы скосить траву на соседних помещичьих лугах, но он знает, что ему придется заплатить за сено, да еще, сверх того, возместить судебные издержки*(309).

Если государство в состоянии обеспечить себе повиновение путем возбуждения мотива угрозой страдания, то не напрашивается ли сам собою вывод, что государству остается только усиливать угрозу, чтобы достигать наилучшего результата. Поднимая степень страдания, которым грозят нормы права, государство способно преодолеть все мотивы и обеспечить идеальное повиновение. Однако этому выводу противоречит действительность, которая показывает, что чем культурнее государство, тем меньшими угрозами достигает оно наибольших результатов. Сила угрозы стоит в зависимости 1) от силы противоположных мотивов, и 2) от восприимчивости к угрозе.

Чем более в данной общественной среде условий, отклоняющих от повиновения нормам права, тем труднее государству преодолеть мотивы сопротивления. Когда некоторая часть населения страдает острой нуждой, то угрозы иными страданиями могут оказаться бессильными. Когда в обществе, построенном на начале экономического неравенства, одни слои являются свидетелями роскоши других, то в них зарождаются сильнейшие желания, невозможность удовлетворения которых законным путем толкает на путь нарушения права. В стране, где население усвоило себе долг кровавой мести, государству чрезвычайно трудно водворить, путем правовых угроз, порядок, построенный на неприкосновенности чужой жизни. В периоды народного возбуждения, когда каждый противо-правительственный поступок встречает общественное сочувствие, а совершивший его рассматривается, как герой, самые сильные кары оказываются бессильными остановить революционное движение. Арсенал угроз, которым располагает государство, не в состоянии дать ему средство, которое способно было бы преодолеть силу фанатизма. Следовательно, государство может достигнуть желательных результатов не столько усилением правовой репрессии, сколько изменением социальных условий, определяющих поведение граждан, не столько усилением мотивов, располагающих в пользу законного поведения, сколько ослаблением мотивов, отклоняющих от законного поведения.

С другой стороны действие угрозы, сопровождающей норму права, обуславливается восприимчивостью среды к угрожаемому страданию. Угроза взыскать все причиненные убытки, долг, судебные издержки, обращенная к лицу, у которого нет никакого имущества, не может произвести действия. Законодатель оказывается совершенно бессилен в своих угрозах тюрьмой в отношении лиц, для которых тюрьма единственное средство найти кров и пищу. Чем более граждане обеспечены благами жизни, тем чувствительнее они к потере их в той или иной части. Наоборот, чем менее приучены граждане ценить блага жизни, чем менее уверены они в неприкосновенности личной и имущественной, тем труднее воздействовать на них угрозой отнять у них эти блага. Государство способно достигать желательного ему соблюдения норм тем легче, чем более граждане чувствительны к потере благ, которую угрожают нормы права. Чем более обеспечены граждане личными и материальными благами, чем более ценят обладание ими, тем меньшими угрозами может быть достигнут наибольший результат. Чем больше даст государство гражданину, тем легче обеспечивается повиновение последнего.

Наконец, нельзя не обратить внимание, что все большее усиление угрозы встречает на своем пути препятствие в нравственных воззрениях самих властвующих. Последние, при всей своей ожесточенности, не в состоянии довести угрозу до степени, которая переходит усвоенные ими нравственные взгляды. В XX столетии ни одно государство, хотя бы оно исчерпало весь запас своих угроз, не решится сажать неповинующихся на кол или сжигать их на костре.

Если признать, что нормы права характеризуются психическим принуждением, вытекающим из сопровождающей их угрозы, то можно встретить возражение, что психическое давление свойственно и иным социальным нормам, нравственности, приличию. "Существует не мало норм нравственных и условных правил общежития, которые осуществляются при содействии принуждения, и, тем не менее, юридического характера не имеют". Поэтому "принудительность не есть особенность одних юридических норм в отличие от всяких других"*(310). Конечно, нравственным нормам, как и вообще всем социальным, свойственно психическое принуждение, потому что все социальные нормы - приказы и сопровождаются угрозой, рассчитанной на возбуждение мотива. Но психическое принуждение, соединяемое с нормами права, имеет свои отличительные особенности.

Прежде всего бросается в глаза определенность страдания, которым угрожают нормы права, совершенно чуждая нормам нравственности или приличия. Зло, которое причиняет общественная среда нарушителям нравственной нормы, может значительно превысить зло, соединяемое по закону с нарушением однородной юридической нормы, напр., в случае конокрадства. Но лицо, готовое нарушить норму права, может знать заранее объем и качество ожидаемого страдания. Нарушитель не нравственности или приличия может только предполагать реакцию общественного мнения, а какого рода будет она, этого он предвидеть не в состоянии, так как это вопрос тесно связанный с общественной психологией, так как форма реакции зависит от всей совокупности разнообразных причин, способных оказать действие на настроение общественной группы.

Вторым, и несравненно более важным отличием психического принуждения в области права, по сравнению с давлением в остальной социальной области, является определенность органов, причиняющих страдание нарушителю нормы. При отступлении от правила морали или приличия воздействие со стороны общества исходит не от каких-нибудь определенных, заранее для этой цели предназначенных лиц, а от самого общества, от той или иной, большей или меньшей его части. Общественная поверхность, приводимая в движение при нарушении нормы, зависит от общественного положения того, кто оказался ее нарушителем. Отсутствие прочных связей с какой-либо общественной группой, совершенно немыслимое в первоначальный период культуры, и вполне возможное для отдельных личностей в современном общественном быту, - может привести - это давление почти к нулю. Напротив, нарушение нормы права влечет за собой меры воздействия со стороны заранее для этой цели установленных органов. В нравственной реакции общество само расправляется при помощи лиц, которых случай выбрал исполнителями, тогда как в правовой реакции задача выполняется заранее, для этой именно цели, выбранными лицами, которые снабжены соответствующими средствами.

Отсюда мы видим, что охранение всяких иных социальных норм не имеет организации, тогда как нормы права обладают организованным принуждением. Эта организация принуждения выполняется государством.

Все сказанное дает основание определить понятие о праве следующими признаками: право в объективном смысле есть а) норма, b) определяющая отношение человека к человеку, с) угрозой на случай ее нарушения страданием, d) причиняемым органами государства.

§ 33. Мотивы правового поведения

Литература: Шершеневич, О чувстве законности, 1898; Ярош, Чувство законности, 1882.

Нормы права усваиваются теми же способами, как и нормы нравственности, даже больше, - в качестве норм нравственности. Так как значительное число норм права, по своему содержанию, совпадает с нравственными, то восприятие нравственных воззрений влечет и познание юридических требований.

Но, даже независимо от такого совпадения, усвоение норм права достигается вследствие воспитания в общественной среде. С основными нормами права каждый знакомится с малых лет, благодаря только тому, что живет и вырастает в атмосфере права. Случаи, затрагивающие с юридической стороны семью, в которой воспитывается человек, а также близких родственников и знакомых, гласность суда, печатание в газетах судебных отчетов, участие в судебной деятельности в качестве присяжных заседателей, свидетелей, экспертов, - все эти обстоятельства имеют не малое воспитательное значение в юридическом смысле. Государство, сознавшее, насколько для его целей важно, чтобы граждане обладали знанием норм права, под действием которых им приходится жить, старается распространить юридическое образование школьным путем. Примеры и жизненный опыт, побуждающий каждого знакомиться с содержанием норм, которые ближе всего касаются его интересов, также способствуют ознакомлению с действующими нормами.

Поддерживая стремление граждан усвоить себе содержание норм права, и рассчитывая на возбуждение мотива повиновения действием угрозы, - государство принимает меры к тому, чтобы граждане могли познать содержание предъявляемых к ним требований. С этой целью государство обнародовывает законы, оглашает их в людных местах, печатает, собирает в сборники, систематизирует в кодексы. Этим путем достигается большая точность содержания норм и большая легкость ознакомления с ними.

Но в кодификации не содержится отличительный признак норм права, потому что, во-первых, нормы права в начале жизни народов не кодифицированы, как и нравственные нормы. А на позднейших ступенях не все нормы права кодифицируются (обычное право); во-вторых, нет ничего невозможного в кодификации основных нравственных норм, чему доказательством служит нередко встречающаяся кодификация нравственных правил в религиозных памятниках.

Если достигнуто познание норм права, то, спрашивается, что побуждает человека согласовать свое поведение в каждом отдельном случае с требованиями объективного права?

Как и в области нравственности, первыми побудителями к выполнению велений права являются унаследованные и усвоенные воспитанием наклонности.

Путем наследственности создается предрасположение к тому или иному поведению, согласному или противному требованиям права. Heпридавая слишком большого значения политической способности рас, нельзя совершенно отрицать расового момента в деле создания и укрепления политического И правового строя. "Среди народов, начинающих свою историю, бывают суровые, воинственные и властолюбивые племена, а, с другой стороны, - мирные, кроткие и покорные. Сравнительное народоведение учит, что темперамент рас представляет именно то душевное свойство, которое обладает выдающимся политическим значением, и что именно в этом отношении расы особенно заметно отклоняются друг от друга. Сильный темперамент, который соединяется с интеллектуальной одаренностью, стремление к свободе и сила изобретательности - вот что делает расу способной к выдающейся политической культуре"*(311). Антропологический момент определяет способность человека сдерживать свои порывы, подчинять свои интересы общим, представлять себе ряд последствий своего поведения. До сих пор во многих местах крепко держится чувство кровавой мести, как, наприм., на Кавказе, в Албании. Только воспитание ряда поколений в состоянии искоренить эту наклонность. Чувство свободы и независимости у англичанина с одной стороны, и чувство покорности, пренебрежение к форме отношений у русского, с другой, - продукты долгой наследственности.

Большая или меньшая готовность подчиняться нормам права обуславливается действием воспитывающей среды. Народ, приученный всем государственным строем, всей системой государственного управления к точному соблюдению норм права, проникается уважением к законному порядку, усваивает себе наклонность следовать установленным законам. Напротив, народ, воспитанный в постоянном нарушении законов, в отстаивании формы, только когда она клонится к выгоде властвующих, и в пренебрежении к ней, когда она обеспечивает противные интересы, в требовании сообразоваться с переменчивыми видами правительства, а не с твердыми законами государства, - такой народ равнодушно относится к законности управления, не отличается устойчивостью в правовых представлениях, и легко переходит от одного порядка к другому. Члены одного общества выработали в себе привычку отстаивать всеми законными средствами свои права, восставать против малейшего нарушения их законных интересов, относиться недоброжелательно к нарушителям правового порядка, как к общим врагам, а соответственно тому и сами стараются не выходить из пределов своего права. Наоборот, члены иных обществ не усвоили себе привычки отстаивать свои права, равнодушно смотрят на их нарушение, если это не слишком сильно задевает их интересы, готовы отстаивать свои интересы и всякими незаконными средствами, лишь бы была уверенность в безнаказанности; нарушители права в их глазах не более как враги правительства, а не общества, а потому они вызывают в народе скорее сочувствие к своей несчастной судьбе, нежели возмущение содеянным поступком; если не проявляют энергии в защите своих прав, то не прочь, при первой возможности, захватить часть чужих; свои личные цели всегда поставят выше нормы, обеспечивающей общие цели. To, что делает история в отношении всего народа, делает воспитание в отношении отдельного лица.

Отступление или только мысль отступить от привычного, твердо усвоенного соблюдения норм права, производит неприятное душевное состояние, вполне аналогичное угрызению совести. Чувству совести в области нравственности соответствует чувство законности в области права. Как чувство совести представляет лучшее обеспечение нравственного порядка, так чувство законности является лучшей гарантией правового порядка. Можно было бы опасаться за судьбу того государства, где условия общежития вовсе не обеспечивались бы чувствами совести и законности.

Чувство законности, побуждающее к соблюдению велений объективного права, хотя бы вопреки собственным интересам. хотя бы при несочувствии содержанию требования, - находится в состоянии взаимной обусловленности к законности управления. Законность управления воспитывает чувство законности, но чувство законности поддерживает законность управления. Лица, которые стоят во главе управления и дают толчок всему государственному механизму, сами вышли из среды общества, и если они там усвоили себе чувство законности, будут держаться законных форм, потому что они сами привыкли к форме и потому, что они предвидят силу оппозиции в случае отступления. Напротив, пропитанные духом усмотрения и произвола граждане, став у власти, высшей или низшей, легко будут нарушать законность, если только им представится целесообразным допустить исключение из нормы. Если в Англии так прочен законный порядок, то причина тому в чувстве законности англичан, но само чувство законности англичан имеет свой источник в законности управления.

Чувство законности однородно с чувством совести, но не совпадает с ним. Угрызения совести вызываются отступлением от норм нравственных, чувство законности приводится в раздражение совершенным или предполагаемым отступлением от норм права. Во многих случаях эти чувства совпадают, напр., в случае обыкновенного убийства. Но иногда между ними возможна борьба, способная привести к трагическому исходу, и это обстоятельство с очевидностью доказывает что чувства эти не тождественны. Наприм., чувство совести не позволяет человеку судить других, а между тем чувство законности побуждает его к выполнению возложенной на него обязанности присяжного заседателя. По чувству совести человек не решается поднять руки на другого человека, хотя бы то был враг его отечества, a пo чувству законности он сознает необходимость становиться в ряды защитников своего государства.

Мотивом, побуждающим гражданина сообразовать свое поведение с нормами права, помимо унаследованной и усвоенной воспитанием привычки, и даже при отсутствии таковой, является сознание собственного интереса. Этот интерес двоякого рода. Члену общества, во-первых, представляется выгодным соблюдать норму в данном отдельном случае, напр., продавец, выполняя в точности свои обязанности согласно норме права, приобретает возможность, на этом основании, требовать от покупщика исполнения им своей обязанности. Во-вторых, члену общества выгодно приобрести уверенность, что все его сограждане будут сообразовывать свое поведение с установленными нормами права. Поэтому он должен, в собственном интересе, преграждать другим возможность нарушать чужие права и сам не выходить из пределов своего права. Он должен сознавать, что его собственный пример способен вызвать подражание в том же направлении со стороны других и это прежде всего может отразиться на нем самом. Купец, объявляющий себя несостоятельным с целью уклониться от платежа своих долгов полным рублем, должен ожидать, что и постоянные его контрагенты поступят с ним, раньше или позже, точно так же. Правительство, само нарушающее установленные законы в лице своих агентов, не может не ожидать, что и в отношении к нему будет проявлена та же тенденция, насколько то допустят силы нарушителей. Чем выше развитие человека, тем яснее представляется ему значение правового порядка и его влияние на благополучие каждого члена общества в отдельности, тем сильнее укрепляется в нем сознание необходимости следовать предписаниям закона.

Однако, все указанные мотивы могут оказаться недостаточными. Человек не получил по наследству наклонности подчиняться нормам права, воспитание не восполнило этого природного недостатка, личное развитие не убеждает его в необходимости держаться законного поведения. Чем же в таком случае поддерживается требование, выраженное в норме права? Тогда выступает на сцену страх перед угрозой, соединенной с нормами права.

Угроза настигает не только человека, лишенного чувства законности, но даже людей, проникнутых глубоким уважением к праву, когда наступает исторический момент, в который шатается весь старый правовой строй, в который высокое представление о лучшем праве создает настроение в пользу сокрушения прежних основ.

Страх перед угрозой, которой сопровождается норма права, способен остановить человека перед нарушением ее, потому что человеку присущ эгоизм. Если является необходимость ограничить нормами права свободу поведения каждого индивида, то именно потому, что каждый человек проявляет наклонность к безграничному расширению своего Я, к нарушению чужих интересов, к стеснению чужой свободы поведения, насколько это вызывается его собственным, личным интересом. Изолированного человека необходимо стеснить, чтобы дать место и другим. Страх лишиться благ, которыми обладает человек, сдерживает его в пределах норм права. Чем более привязан человек к тому, что обеспечивают ему нормы права, тем легче поддается он действию угрозы. Если бы мы отняли у человека эгоизм, у законодателя была бы вырвана сила воздействия, способность поддерживать правовой порядок. Без эгоизма человека нормы права оказались бы бессильны перед ним. Если бы общество состояло из святых людей, то нормы права должны были исчезнуть не только потому, что лишенные эгоизма люди не вторгались бы в область чужих интересов, но и потому, что их нельзя было бы удержать правовой угрозой. В таком общении мыслим нравственный порядок, но невозможен правовой порядок, потому что он был бы совершенно излишен*(312).

Если однако страх перед угрозой, как мотив правового поведения, выступает там, где недостает иных мотивов, чувства законности и сознания интереса, то нет ли основания утверждать, что все психическое принуждение составляет исключительный, случайный спутник права, но не составляет его характерной черты? Может быть, психическое принуждение не более как патологическое явление, по которому никак нельзя судить о нормальном состоянии?

Но страх перед угрозой не составляет только дополнительного мотива. Напротив, это основной мотив, который лишь преобразуется путем долгого и постоянного действия, в мотивы иного рода, в готовность следовать нормам права, потому что они соответствуют поведению, к которому приучил ранее страх; в готовность следовать нормам права, хотя и не согласным с привычным поведением, по чувству законности, воспитанному страхом перед авторитетом закона; в готовность следовать нормам права, противным убеждению и совести, из преклонения перед государственностью, успевшей вкоренить это чувство к себе страхом перед своей силой. Откуда же являются эти чувства, как не вследствие продолжительного воспитания их путем страха перед угрозой? Представим себе, что в известном государстве власть никогда не грозила за нарушение ее законов. Могло ли бы в этом обществе воспитаться чувство законности?

Страх перед угрозой, сопровождающей норму права, есть основной мотив правового поведения, основанный на эгоизме человека. Он способен перейти за порог сознания и преобразоваться в мотивы другого рода. Но без первоначального, основного мотива никогда не существовали бы производные.

Поэтому угроза сопровождает каждую норму права, постоянно присуща им, но действие ее, в конкретном случае, обнаруживается только тогда, когда бездействуют иные мотивы.

Итак, среди социальных норм нормы права выделяются по признаку организованного принуждения. Самое принуждение, сопровождающее норму права, имеет психический характер и заключается в возбуждении мотива, который должен склонить к поведению, согласному с нормами, и преодолеть мотивы, отклоняющие от нормального поведения. Силой, воздействующей в этом направлении на волю, является угроза со стороны государственной власти невыгодными последствиями в случае уклонения от нормы. Для приведения этой угрозы в исполнение государство создает особые органы.

Если таким образом найден видовой признак норм права, то неизбежен логический вывод: где этого признака нет, там нет и норм права. С точки зрения полученного понятия о праве необходимо исключить из области права некоторые нормы, которые в ходячем представлении причисляются к нормам права. Необходимо сократить слишком широко разросшуюся область правовых представлений, потому что в действительности область права уже, нежели обыкновенно думают.

Это расширение права производится главным образом за счет нравственности. Право часто приписывает себе то, что на самом деле создается и поддерживается моралью, не так заметно для глаза, но за то гораздо прочнее. В виду этого, следует вывести нравственность из тени, и признать за ней то место, которое принадлежит ей в среде социальных отношений. На самом деле, социальная роль нравственности значительно больше и глубже, нежели права. Казалось бы, именно с точки зрения идеалистических течений должно бы проявится стремление поставить право на свое место. Но именно это направление проявляет наибольшую наклонность перевести мораль в право.

Откуда же это стремление признать правовой характер за такими отношениями, которые лишены признака организованного принуждения, и которые потому не могут быть отнесены к праву? Откуда этот странный взгляд, будто есть что-то предосудительное, опасное в отрицании за тем или иным проявлением общественности характерных черт права?

Причина кроется в самообмане, а отчасти и в обмане. Люди склонны думать, что, если они признают за некоторыми социальными нормами, не принадлежащими к праву, правовой характер, то эти нормы приобретут то свойство защищенности, какое присуще нормам права. Им хотелось бы, чтобы эти нормы имели такую же твердость, как право, и они начинают верить в правовой их характер. Уверившись, что это нормы правовые, они успокаиваются относительно их соблюдения, перенося на этот случай то убеждение в твердости и обеспеченности норм, какое дается ежедневным наблюдением над случаями действительного права. В этом самообмане их охотно поддерживают те, которые могли бы опасаться, что неуверенный в обеспеченности, народ стал бы напрягать все свое внимание на нормы и действовать всей общественной силой для их поддержки. Обманываясь относительно истинной природы таких социальных норм, ослабляют силу общественного мнения, единственную гарантию их соблюдения. С точки зрения принудительности, как характерного признака норм права, могут и должны быть сделаны следующие логические выводы.

1. Если нормы права выражают собой требования, обращенные государственной властью к подчиненным ей, то правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти, не могут иметь правового характера. Этим выводом из области права выносятся так называемые основные законы. Государственная власть не подчинена праву, потому что требование, обращенное к самому себе под угрозой, не имеет никакого значения. В действительности государственная власть находится всецело под санкцией общественного мнения, и этим правила ее деятельности переносятся в сферу морали.

2. Если требование известного поведения, указанного в правилах, исходит от государства, то правила, поддерживаемые авторитетом церкви, не могут носить правового характера. Этим выводом из области права исключается каноническое право. Насколько каноны определяют отношение человека к Богу, они поддерживаются не правовой, а религиозной санкцией, иногда гораздо более могущественной, чем первая. Насколько каноны определяют отношение человека к другим членам той же церкви, они поддерживаются угрозой, исходящей от органов церковной власти и имеют силу нравственного авторитета для верующих. Правовой характер каноны приобретают лишь в той степени, насколько государство требует от подвластных ей (а не от всех верующих) соблюдения тех правил поведения, какие установлены церковью, напр., по вопросу о браке. Когда государственная власть затрудняется установить желательные ей нормы права, как несогласные с каноническим правом, то затруднение это не правового, а нравственно-религиозного характера. He потому государство удерживается от реформаторской деятельности, что ему препятствует каноническое право, так как над государством нет права, а потому что опасается стать в противоречие с религиозными представлениями, напр., по вопросу о гражданской форме брака, о сжигании трупов.

3. Если нормы права составляют требования, обращенные государственной властью к подчиненным ей лицам, то правовой характер несвойственен тем правилам, которыми определяются взаимные отношения государств. Этим выводом устраняется из области права так называемое международное право. Отсюда не следует делать заключения, будто не существует никаких правил международного общения, или что существующие ничем не обеспечиваются. Правила международного общения выражают требования международного общества и поддерживаются силой международного общественного мнения. Но это давление не имеет свойств организованного принуждения, и нельзя определить заранее, какова окажется репрессия против нарушителя и от кого будет исходит. Признавая правила международного общения нормами права, мы ожидаем от них таких последствий, каких они по существу своему неспособны дать, и не поддерживаем их теми средствами, какие одни в состоянии обеспечить их соблюдение.

§ 34. Право и государство

Литература: Duguit, L'etat, le droit objectif et,la loi positive, 1901; Krabbe, Die Lehre der Rechtssouverenitat, 1905; Grabowsky, Recht und Staat, 1908; Helzfelder, Gewalt und Recht, 1890; W i e s e r, Recht und Macht, 1910; G. Seidler, Das juristische Kriteriun des Staats, 1905; Новгородцев, Государство и право (Вопр. фил. и псих. 1904, кн. IV); Алексеев, Начало верховенства права в современном государстве (Вопросы права 1910, кн. II).

Нормы права - это требования государства. Государство, являясь источником права, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное, право - вторичное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности.

Прямую противоположность ей составляет теория первенства права. Сама государственная власть носит правовой характер. В основе государственной власти лежит не факт, а право. Государство не может быть источником права, потому что оно само вытекает из права. Над государством находится право, которое поэтому его сдерживает и ограничивает.

Это не только две противоположные точки зрения на один из спорных в науке вопросов, это - два противоположных миросозерцания в области обществоведения.

В последнее время выдвинулся ряд ученых, выступивших на защиту теории первенства права. Почти все страны выставили своих представителей. Посмотрим на их доводы. Из Голландии на этот вопрос отозвался профессор университета в Гренингене Краббэ. Соотношение между обеими указанными теориями Краббэ понимает так. "Теория первенства государства имеет в своем основании представление, что сила коренится в личном праве повеления. Теория же первенства права покоится на представлении о безличной власти, свойственной нормам права именно потому, что они право. Последняя теория есть плод высшей культуры и предполагает способность к абстрактному мышлению"*(313). Основная идея теории, отстаиваемой Краббэ, та, что "сила, которую способно проявить государство, есть исключительно правовая сила"*(314). Если государство обладает принудительным аппаратом, то действие этого аппарата, магистратуры, полиции, войска, обеспечивается всецело соответствием праву. Повиновение всех, подчиненных государству, есть повиновение праву. Приложение силы, направленное к осуществлению государственной цели общего блага, есть исполнение правовой обязанности со стороны органов власти. "Можно сказать, что право довлеет себе"*(315). Таким образом для права действует принцип автономии, а не гетерономии, как это признает теория первенства права". "Следовательно, противоположность между той и другой теорией такая же, как между автономной и гетерономной моралью в этике"*(316). Само право имеет своей целью общественное благо и постольку лишь обладает правовой ценностью (Rechtswerth). Государственная власть в роли законодателя не творит право, а лишь вскрывает его. "Созданная законодателем норма может быть рассматриваема, как воля государства"*(317). "Резюмируя, мы позволяем себе утверждать, что установленные законодателем нормы являются правовыми нормами, потому что законодатель признан органом права со стороны правового порядка. Но поддерживающий это признание правовой порядок обязан своей принудительной силой соответствию его норм правовым убеждениям народа.

Как только он потеряет эту почву, так тотчас же на место существующего правового органа станет другой, в случае необходимости путем сокрушения положительного (!) права"*(318). Совершенно верно, что мало развитое мышление легче всего представляет себе государственную власть путем воплощения ее в физическом лице. Но этот психологический факт не имеет ничего общего с представлением о происхождении права из государства. На место одного лица со временем у власти становится более или менее значительное число лиц. Но представление о безличной власти не есть продукт высшей культуры, а просто плод мистицизма.

Устранение власти, как источника права, возбуждает сомнение, где же разница между государством и другими принудительными союзами, умещающимися в государстве, - городом, земством? До сих пор мы различали закон и обязательное постановление с точки зрения необходимости для последнего соответствовать велениям первого. Но с точки зрения Краббэ граница различия стирается, потому что оба вида норм в равной мере раскрывают вне их стоящее право. В чем искать таинственное право, стоящее над государством и лишь частично обнаруживаемое в государственных законах? По мнению Краббэ, это право коренится в народных убеждениях. Но не там ли материальный источник всех вообще социальных норм? Где же тогда различие между правом и нравственностью, правом и нравами?

Тем же мистицизмом проникнуто представление о правовой автономии. И моральная автономия Канта и интуитивное право Петражицкого связаны с индивидуальными переживаниями. Но как можно утверждать, что "право обладает, как норма автономной морали, императивным характером". Кому повелевает право? Государству? Это то, что нужно Краббэ доказать и что он боится прямо высказать. А если отдельным лицам, входящим в состав государства, то Краббэ не удается доказать положение о первенстве права над государством. Во Франции подчинить государство праву пытается в новейшее время Дюги, профессор университета в Бордо. "Вполне возможно доказать, что и помимо своего создания государством, право имеет прочное основание, предшествует государству, возвышается над последним и, как таковое, обязательно для него"*(319). Всюду, где есть общество, имеется и право. Люди в обществе одновременно сознают и свою индивидуальность, и свою связь с другими, которая может быть названа социальной солидарностью. Правила этой социальной солидарности и составляют объективное право, которое не подчинено государству, но подчиняет себе государство. "Если государственная власть есть власть наиболее сильных, простой факт, то все же есть норма, которая воздействует на этих сильнейших, как и на всех вообще. Эта норма есть норма права". "Основанная на совпадении целей социальных и индивидуальных , эта норма находит свое первое проявление в совести людей, более полное выражение в обычае, в законе и свое осуществление в физическом принуждении государства, которое таким образом оказывается не чем иным, как силой, служащей праву"*(320). "Государство подчинено норме права, как и сами индивиды; воля властвующих является правовой волей, способной прибегать к принуждению только в том случае, если она проявляется в границах, начертанных нормой права"*(321). "Таким образом властвующие ограничены в своих действиях нормой права, отрицательно и положительно, отрицательно, - потому что они не могут сделать ничего противного норме права, положительно, - потому что они обязаны содействовать социальной солидарности"*(322).

Откуда явилась эта норма права, которую Дюги ставит над государством? Составляет ли это факт, данный в опыте? Дюги не стоит на том. "Если бы нельзя было установить основания права, помимо создания его государством, то следовало бы утверждать, как постулат, существование права, предшествующего государству и стоящего над ним". Дюги не стесняется заявлять, что предположение такого права нужно, "чтобы добиться ограничения действий государства"*(323). Ему кажется, что он поступает, как Эвклид, построивший геометрию на постулате параллелей*(324). Оставляя в стороне последнюю претензию, мы должны отметить, как приведенными словами вскрывается научный прием Дюги: он готов пожертвовать истиной ради блага. Весь его взгляд, который он сам почему-то выдает за позитивный, построен не на наблюдении действительности, а на предвзятом взгляде, на мелко слащавом идеализме.

Что представляет собой норма социальной солидарности? Это закон социальной жизни*(325). Но это не каузальный, а телеологический закон. "Социальный закон есть закон цели; всякая цель законна, когда она согласна с социальным законом, и всякий акт, направленный к достижению этой цели, имеет социальную ценность, т.е. правовую"*(326). В этих словах есть все: игра словами, смешение научных понятий, игнорирование действительности.

Допустим, что норма социальной солидарности стоит над гocyдapcтвoм. Тогда, казалось бы, должно быть одно общечеловеческое право? Но Дюги колеблется. Конечно, социальная солидарность охватывает всех членов человечества, но пока эти связи слабы*(327). Как объяснит однако Дюги, что положительное право различается по государствам, если оно не зависит от государства? И если социальная солидарность будет охватывать все человечество и даст единое положительное право, то не стоит ли этот ожидаемый процесс в связи с процессом слияния государств?

Если норма социальной солидарности стоит над государством, то Дюги прав, утверждая, что "закон получает свою обязательную силу не в воле властвующих, а в своем соответствии социальной солидарности"*(328). Но тут невольно напрашивается мысль, не представляет ли собой все предприятие Дюги просто этическое обоснование права? Однако Дюги этого вывода не желает: норма социальной солидарности так же мало может быть названа нормой нравственности, как и естественным законом, потому что она не дает оценки индивидуальных актов*(329). Но сам Дюги наталкивает на оценку каждого повиновения закону, каждого нарушения законов - с точки зрения солидарности. Чувствуя трудность отграничить норму социальной солидарности, Дюги пренебрежительно заявляет, что вековой спор о разграничении морали и права кажется ему пустой затеей, потому что "логически нет разницы между правом и моралью". И вдруг через несколько строк Дюги утверждает, что "с ходом цивилизации область морали с каждым днем сокращается в пользу области права"*(330). Трудно себе представить большую путаницу понятий, чем та, какую обнаруживает Дюги, выступивший со смелой мыслью перевернуть реальное отношение между правом и государством.

Если Краббэ и Дюги понимают отношение между правом и государством, как верховенство права над государством, то Еллинек, выразитель течений германской мысли, представляет себе это отношение в форме параллелизма. Право и государство идут нога в ногу, государственный порядок есть в то же время и правовой порядок. Созданное государством право обязывает не только подвластных, но и само государство*(331).

Историческое соотношение между правом и государством Еллинек разрешает так. "Если понимать под государством политическое общение современных народов, то право, без сомнения, существовало и до него. Но если мыслить государство динамически и определять его, как высший в данную эпоху основанный на власти союз, то ответ получится совершенно иной"*(332). Так как с научной точки зрения нельзя смотреть на государство только в современной его форме, то, по-видимому, подготовлен ответ, что и логически "всякое право должно быть создано или допущено государством"*(333). Ho Еллинек дает иное решение. "Два психологических элемента обуславливают превращение государственного порядка в правопорядок. Первый, превращающий фактически осуществляемое в нормативное, есть элемент консервативный; второй, порождающий представление о праве, стоящем над положительным правом, представляет собой рационалистический, эволюционный, прогрессивный, направленный на изменение существующего порядка, элемент правообразования"*(334).

Таким образом вечный параллелизм права и государства Еллинек стремится доказать, во-первых, тем, что "фактические отношения господства должны быть признаваемы и как правовые", "превращение власти государства, первоначально повсюду фактической, в правовую всегда обуславливалось тем, что присоединялось убеждение о нормативном характере этого фактического элемента, что должно быть так, как есть"*(335). Ничего нельзя возразить против утверждения; что давно сложившиеся фактические отношения приобретают характер нормативных, правовых. Но если факт не имеет за собой никакой давности, если господство установилось только вчера, как это происходит при перевороте, откуда приобретет фактическое правовой характер? Если стоять на психологической почве, то необходимо, чтобы факт уложился в сознании, а чтобы граждане освоились с мыслью, что то, что произошло, и должно было произойти, на это требуется время. Еллинек делает совершенно неожиданный оборот и утверждает, что "осуществление государственной власти узурпатором тотчас же создает новое правовое состояние, так как здесь нет такой инстанции, которая могла бы признать факт узурпации юридически ничтожным"*(336). Итак, воякое господство властвующих имеет правовой характер, потому что нельзя оспорить правомерности захвата власти. Разве же такое утверждение не доказывает лучше всего полной несостоятельности мнения, будто государство всегда существует и действует в категории права?

С другой стороны Еллинек предвидит, что традиционный государственный порядок может разойтись с требованиями, предъявляемыми обществом к праву. Конечно, нет ничего логически невозможного в том, что между правом, поддерживаемым государством и нравственными требованиями может возникнуть несоответствие. Но с точки зрения Еллинека здесь кроется большое затруднение. Для Еллинека "необходимым признаком всякого права является то, что оно есть право действующее", и действующим называется то право, которое соответствует "убеждению в том, что мы обязаны следовать этой норме". "На этом чисто субъективном моменте построен весь правопорядок"*(337). Но если так, то общественные требования, вытекающие из убеждения, что необходимо следовать таким-то новым, непризнанным со стороны государства, нормам, должны быть признаны действующим правом. В каком же тогда отношении окажется право, поддерживаемое государственной властью и расходящееся с убеждениями подвластных, к праву, отвечающему убеждениям подвластных, но не поддерживаемому или даже подавляемому государственной властью? Отрицать такие конфликты не может никто, не закрыв предварительно глаза на действительную жизнь. Но с точки зрения параллелизма права и государства они необъяснимы.

Мы рассмотрели важнейшие попытки опровергнуть то положение, что право есть произведение государства, что право держится только государством, что государственная власть, творящая право, стоит сама вне правовой досягаемости. Все эти попытки не выдерживают логической критики. Сознавая свою теоретическую слабость, защитники стремятся поставить вопрос на почву постулата. Но попытки подчинить государство праву не выдерживает и этической критики. Дело не в том, чтобы связать государство правовыми нитками подобно тому, как лилипуты связывали Гулливера. Вопрос в том, как организовать власть так, чтобы невозможен был или был доведен до minimum'a конфликт между правом, исходящим от властвующих, и нравственными убеждениями подвластных. Для этого не надо изображать мнимые правовые гарантии, а следует лишь раскрывать нравственный долг гражданина в связи с сознанием личного интереса.

Государство предшествует праву исторически и логически.

Где есть общество, там имеются и правила общежития. Но первоначально они находятся в недифференцированном состоянии и соблюдение их поддерживается силой мнения всей общественной группы. Вначале суд, который признает в случае спора правду на одной стороне, а другую сторону объявляет неправой, и предоставляет первой собственными силами привести решение в исполнение, является органом общественного мнения, а не государственной власти. Авторитет такого суда зависит от авторитетности судей, почему обыкновенно судьями выступают всеми уважаемые старцы. Имея за собой авторитет общественного мнения, выраженного в решении такого суда, признанный правым всегда найдет сторонников, готовых помочь ему привести фактическое положение вещей в соответствие с тем, какое было признано долженствующим. Мы имеем перед собой суд нравственный, сходный с современными судами чести, с литературными судами.

В недрах общества зарождается организованная власть. Все ее внимание первоначально обращено на обеспечение внешней безопасности, и внутренняя жизнь общественной группы остается под действием прежних правил. Затем, для укрепления своего положения, власть обращается к внутреннему управлению. Князь, царь или иначе называемый вождь принимается творить суд, потому что к нему обращаются, как к авторитету. Но он не творит новых правил*(338). Однако, признав которое либо из существующих правил, он дает ему свой меч. Этим из правил общежития сразу выделяется особая группа, отличающаяся по существенному моменту, - по новому способу охраны. Таково рождение права. Его отцом был образовавшийся в общественной среде государственный элемент. Позднее, власть не только поддерживает существовавшие правила, но, опираясь на свой меч, создает новые или видоизменяет прежние.

Этот процесс перехода норм в правовое состояние можно наблюдать, напр., на частной мести. В начале обязанность мстить за родственников вовсе не правовая, а нравственная. Это требование общества, охраняемое общественным мнением, которое одобряет мстителя и презирает отказавшегося от мщения. 0 праве мести можно говорить только тогда, когда государственная власть, охраняя внутренний мир, ставит границы допустимой по нравственному долгу мести. Разрешая месть со стороны ближайших родственников и запрещая ее, под страхом кары, отдаленным родным, власть впервые придает институту мести правовой характер*(339).

Таково историческое соотношение между правом и государством. С логической стороны важно не то, кем и когда созданы нормы поведения, признаваемые правовыми. Суть дела состоит в том, что для признания за нормами правового характера необходимо то организованное принуждение, которое только и способно отличить нормы права от всех иных социальных норм, и которое может исходить только от государства. Пусть исторически содержание некоторых норм предшествует государству, напр., в семейной области, но логически эти нормы стали правовыми только тогда и только потому, что создалось государство, обеспечивающее присущими ему силами их исполнение. Право, есть функция государства, и потому логически оно немыслимо без государства и до государства*(340).

Если право держится авторитетом государства, то чем руководствуется государство, создавая те или иные нормы права или поддерживая те или иные нормы, создавшиеся помимо него? Если государственная власть есть основанная на силе воли властвующих, то выдвигаемые ею нормы права должны прежде всего отражать интересы самих властвующих. Те, в чьих руках власть, вводят поведение подвластных в те нормы, которые наиболее отвечают интересам властвующих. Нормами права поведение подвластных приспосабливается к интересам властвующих. Чем уже круг властвующих, тем резче выступает противоположность их интересов интересам остальной части государства. Чем шире этот круг, напр., в республике, тем сильнее затушевывается это значение права.

В указанном направлении эгоизм властвующих сдерживается с одной стороны собственным эгоизмом, с другой эгоизмом подвластных. Эгоизм властвующих подсказывает им благоразумие и умеренность в правовом творчестве. Они могут охранять правом свои интересы только тесно сплетая их с интересами подвластных и, по возможности, не доводя последних до сознания противоположности. Подвластные со своей стороны заинтересованы в том правовом порядке, который устанавливается властвующими, потому что порядок, хотя бы он и не равномерно распределял выгоды, все же лучше беспорядка, лишающего каждого всякой обеспеченности. Но, сами подвластные, понимая все значение правопорядка для интересов властвующих, оказывают все больший напор на государство, требуя внимания к своим интересам. С ростом сознательности и с увеличением организованности общественных сил, давление подвластных на власть становится все сильнее, несмотря на усовершенствование государственного механизма.

Право представляет равнодействующую двух сил, из которых одна имеет своим источником интересы властвующих, а другая - интересы подвластных. Право, поддерживаемое государством, есть результат соотношения государственных и общественных сил*(341). С развитой сейчас точки зрения вполне оправдывается положение Иеринга, что "право есть хорошо понимаемая политика силы"*(342). Благоразумие принуждает властвующих к самоограничению. В литературе нередко эта идея самоограничения власти, принадлежащая Иерингу, смешивается с идеей государственного самоограничения, выставленной Еллинеком. Но здесь нет ничего общего. Иеринг говорит о фактическом самоограничении, Еллинек - о правовом. Иеринг полагает, что в праве государство ставит себе границы, потому что это подсказывается хорошо сознанным интересом, для Еллинека государство сдерживает свои интересы в созданных им самим границах, потому что нарушению этих границ мешает право. Точка зрения Иеринга есть реальный взгляд, взятый из наблюдения и основанный на понимании человеческой природы, точка зрения Еллинека есть мистический взгляд, подсказанный политической романтикой*(343).

Если право исходит от государства, если государство стоит над правом, то не санкционируется ли такой точкой зрения произвол? В ужасе перед таким выводом иные признают воззрение на государственную власть, как надзаконную и неограниченную, отзвуком абсолютного государства. "Несмотря на то, говорит Алексеев, что современное государство радикально обновило формы своего политического существования, старые идеи, которыми питался абсолютный строй, тем не менее, все еще живы и продолжают стелить свой туман, заволакивающий политическую мысль и мешающий идее верховенства права выступить во всей своей яркости и силе"*(344). "Эта теория, возмущается Ленинг, насквозь проникнута деспотизмом". "Теория эта всегда признает того господином, у которого в руках все право, и потому все остальные должны подчиняться его усмотрению и желанию; это несвободные граждане, но на самом деле несвободные рабы всемогущего государства"*(345). Но, спрашивается, кто более находится в тумане, тот ли, кто смотрит на действительность, как она представляется ему в наблюдении, или тот, кто смотрит на эту действительность сквозь очки своих пожеланий? На почве абсолютизма выработалось начало: princeps legibus solutus est. Оспаривать его верность в отношении государства, которое управляется волей одного лица, никто сейчас не решается. Вся критика этого начала направлена в пользу неприменимости его к современному "правовому" государству. Но разве сущность государства изменяется с переменой формы правления? He все ли равно для понятия о том, что такое государство, кто является органом власти, самодержавный монарх, парламент в английском значении или французская палата депутатов с сенатом? Respublica legibus soluta est.

Признание государства стоящим над правом, наводит на мысль, что нет разницы между властвованием и произволом. Но тогда что же отличает государство от шайки разбойников? Вот вывод, который, вследствие своей возможности, толкает в сторону теории первенства права, побуждает набросить на государство правовой покров*(346).

Этот аргумент выставлен был еще блаженным Августином в V веке. От него идет анекдот о том пирате, который сказал Александру Македонскому, что на своем маленьком судне он делает то же, что Александр со своим большим флотом, хотя одного зовут разбойником, а другого - великим царем.

Как ни оскорбительно для слуха сопоставление государства с шайкой разбойников, однако науке нельзя отделываться чувством отвращения и брезгливости, и необходимо найти, в чем же это различие, если оно есть. Некоторые не могут признать княжество Монако государством, потому что не находят разницы между ним и игорным домом. И все же княжество Монако остается государством.

Эта граница может быть проведена в том направлении, что государство действует путем права, а шайка разбойников путем произвола. Где же различие между правом и произволом? Этот вопрос поставлен и удачно разрешен Штаммлером. Право есть правило поведения и должно быть соблюдаемо самой властью, его устанавливающей, пока оно не будет заменено новым правилом. Если же власть, установившая правило, не считает нужным его соблюдать, а действует в каждом конкретном случае по своему усмотрению, то право сменяется произволом*(347). Здесь опять-таки нет речи о правовой связанности, а все дело в политике самоограничения, подсказанной благоразумием, хорошо сознанным интересом. Исторически, иногда трудно провести то различие, которое мы ищем. Что, в самом деле, представляют собой все эти Аттиллы, Аларихи, Клодвиги, не исключая и Вильгельма Завоевателя, как не крупных разбойников? Но утвердившись разбойнически, одним насилием, они поняли, что в их личном интересе необходимо считаться с интересами подвластных, утвердить возможность спокойного сожительства и некоторые из них сумели установить порядок, построенный на нормах. И отличие образованного таким началом государства от шайки обнаружилось в том, что власть стала проявлять свою волю в нормах, которые она сама устанавливала, сама изменяла, но и соблюдала, пока не заменила новыми. Во-вторых, основное различие между государством и шайкой то, что шайка пользуется силой для разрушительных целей, а государство обращает силу на созидательные цели.

Если государственная власть, хотя и не подчиняется праву, но фактически считается с созданным ею самой правом, то государство уходит далеко от шайки. Но все же не следует забывать, что государство нередко возникало из шайки, и что оно снова может подойти к ней, насколько в государстве право сменится произволом. Теория первенства государства находится в тесной связи с теорией принуждения в учении о праве. Кто считает отличительным признаком права момент принудительности, тот не может не разделять взгляда, что право стоит под государством, как его произведение. Государственная власть есть тот начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права. Между тем некоторые указывают на следующую логическую ошибку теории принуждения*(348) "С точки зрения теории принуждения нормой права (х) является лишь такая норма, на случай отсутствия добровольного исполнения которой другая норма права (x1) предусматривает применение принудительных мер, напр., предписывает известным лицам (судебному приставу, полицейским служителям) применять принудительное исполнение. Но эта норма (x1) в свою очередь лишь в том случае может быть, по теории принуждения, правовой нормой, если существует дальнейшая норма (х2), которая на случай отсутствия добровольного исполнения этой нормы (x1) предусматривает в свою очередь принудительные меры (напр., на случай нежелания судебного пристава, чинов полиции и т. п. добровольно исполнить свою обязанность, предписывает известным лицам приять принудительные меры против этих ослушников). Норма X2 точно также должна иметь дальнейшую санкцию соответственного содержания - х3, за нормой х3 должна следовать санкция х4 и т.д. - до бесконечности". Здесь все верно, кроме последнего слова, и тем не менее это вовсе не опровержение теории принуждения.

Такой ряд норм, взаимно связанных и образующих непрерывную цепь - несомненный факт. Чем сложнее государственный механизм, тем длиннее эта цепь, тем больше в ней звеньев. Если пристав или городовой способны настаивать на исполнении нормы права (х), так это потому, что за ними, постепенно поднимаясь через ряд ступеней государственной иерархии, стоит сама государственная власть со всей присущей ей силой. Приведенное возражение имело бы значение, если бы ряд норм, поддерживающих друг друга, был на самом деле бесконечен. Но это-то и неверно. Как только мы дошли до государственной власти, мы уперлись в факт, на котором укреплена вся правовая цепь. Указание на бесконечность было бы неотразимо, если бы мы признали, что государственная власть сама держится на праве. Но, признав первенство государства, признав, что не право стоит над государством, a государство над правом, мы уничтожаем всю силу приведенного возражения.

Том II

§ 35. Право и нравственность

Литература: Boistel, Cours de philosophie du droit, т. I, 1899, cтp. 47-70; Roguin, La regle de droit, 1889, cтp. 101-107; Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, стр. 2-10; Berolzheimer, System der Rechts und Wirthschaftsphilosophie, т. III, 1906, стр. 126-152; Harms, Regriff, Formen und Grundlegung der Rechtsphilosophie, 1889, cтp. 92-121; Wallaschek, Studien zur Rechtsphilosophie, 1889, стр. 52-64; Sturm, Die psychologische Grundlage des Rechts, 1910, стр. 135-155; V a n n i, Lezioni di filosofia del diritto, 3 изд. 1908, стр. 95-108; Вл. Соловьев. Право и нравственность; Новгородцев, Право и нравственность (Сборник по общественно-юридическим наукам, 1899, стр. 113-136); Щеглов, Право и нравственность, 1888.

Соотношение между правом и нравственностью издавна занимает внимание философов и юристов. В отграничении права от нравственности некоторые справедливо усматривали правильный метод к выяснению сущности права. С политической стороны противоположение нравственности праву имело своей целью устранить вмешательство государства в личную жизнь индивида. В сближении права и нравственности иные стремились найти оправдание права, прикрывая его жесткий, принудительный характер этической идеей.

С точки зрения философии действительности вопрос ставится так: чем отличается положительное право от положительной морали, и каково реальное взаимодействие между этими двумя видами социальных норм. Следовательно, в постановку вопроса не входит сопоставление морали с естественным правом, или с идеальным представлением о нормах права, которые должны бы иметь место в общественной жизни.

Существует попытка различить право и нравственность, как внешнюю и внутреннюю сторону поведения. Нельзя сказать, чтобы эта точка зрения выражалась всегда с достаточной ясностью. Так, напр., Дан проводит различие следующим образом. "Право может быть вынуждаемо, потому что оно регулирует внешние отношения людей между собой, в которых основным моментом является не намерение, а действие (или упущение); мораль же невынуждаема, потому что она регулирует внутренние отношения людей, в которых основным моментом является не поддающееся вынуждению намерение"*(349). Что это за внутреннее отношение? И разве нравственная норма, предписывающая людям помогать друг другу в нужде, регулирует не отношение человека к человеку? Так же странно, когда нам говорят, что нравственные нормы отличаются от правовых тем, что они опираются на авторитет внутреннего убеждения лица, следующего им"*(350). Как будто лицо, следующее нормам права, не убеждено в необходимости их соблюдения, хотя бы ввиду того, чтобы избежать действия угрозы? Рассматриваемый сейчас взгляд на различие между правом и нравственностью следует понимать так, что право оценивает отношение человека к другим людям с точки зрения соответствия установленным объективно нормам, тогда как нравственность оценивает то же отношение с точки зрения мотивов, побуждавших к такому поведению. Право довольствуется внешней правильностью, нравственность требует внутренней правильности. Право смотрит на результаты поведения, независимо от мотивов, нравственность имеет ввиду мотивы поведения, независимо от его результатов.

Эта точка зрения ищет себе опоры в Канте, который так ярко проводит границу между легальностью и моральностью поступка. Но кантовская линия проходит не там, где ищут границу между правом и моралью. С точки зрения Канта в сферу легальности войдут все акты поведения, насколько они не определяются сознанием долга, а потому из сферы моральности должны быть исключены все акты, совершенные по склонности.

Но верно ли, на самом деле, что право, как утверждает Гефдинг, "требует лишь внешнего действия; оно не заботится ни о побуждении, ни о воле"*(351). Правда, нормы права оставляют без внимания те мотивы, которые побуждают к соблюдению их. Для права безразлично, воздерживается ли человек от убийства своего врага уважением к жизни ближнего, или опасением совершить грех, или же страхом понести наказание. Также мало значения имеет мотив, которым руководствуется плательщик налогов: сознает ли он необходимость для каждого гражданина уделять часть своих доходов на нужды государства, или рассчитывает на преимущества, соединяемые с уплатой налогов, напр., при выборах, или же опасается штрафа за промедление. Но дело тотчас изменяется, как только возбуждается вопрос о юридической оценке происшедшего нарушения нормы. Для права далеко не безразлично, по каким мотивам произошло убийство: представляет ли собою убийца человека способного лишить другого жизни всякий раз, как это окажется выгодным, при возможности остаться безнаказанным, или это человек, который признает неприкосновенность чужой жизни, но потерял самообладание под влиянием гнева, ревности, самозащиты. Право относится неодинаково к должнику, отказывающемуся расплатится полностью со своими кредиторами, и принимает во внимание, вызывается ли такая неисправность несчастным стечением обстоятельств, или неисправностью и невниманием к чужим интересам, или же злым намерением обогатиться за счет доверивших ему. Одно и то же, с внешней стороны, присвоение чужой вещи, может быть признано кражей или: владением, в зависимости от внутреннего момента. Правовая репрессия против преступника ставится в прямое отношение к мотивам преступного действия. Суд присяжных находит себе оправдание между прочим в том, что он лучше всего способен оценить мотивы поведения.

Графически рассматриваемая точка зрения могла бы быть представлена в виде двух эксцентрических непересекающихся кругов. Но тогда, как же возможно взаимодействие между правом и нравственностью? Если право полностью относится к внешней стороне поведения человека, а нравственность - к внутренней, то возможно ли какое-либо соотношение между правом и нравственностью? Как объяснить, что право и нравственность, дифференцировавшись из одного корня, потеряли всякое соприкосновение друг с другом? Совершенно противоположный взгляд, направленный на сближение права и нравственности, выражается в положении, что право есть этический минимум. Эта формула связывается обыкновенно с именем Еллинека*(352). "Объективно, говорит он, это - условия сохранения общества, поскольку они зависят от человеческой воли, т.е. Existenzminimum этических норм; субъективно - минимум нравственной жизнедеятельности и нравственного настроения, требующийся от членов общества". Так же формулирует отношение между двумя основными началами практической жизни Владимир Соловьев: "право (то, что требуется юридическим законом) есть низший предел, или некоторый минимум нравственности, равно для всех обязательный"*(353). Иначе еще выражает ту же мысль Гумплович: "право есть кристализовавшаяся в законе нравственность"*(354).

При таком взгляде близость между правом и нравственностью, восстановлена. "Право, согласно этому воззрению относится к нравственности, как часть к целому"*(355), а правоведение становится главой из этики*(356). Графически соотношение между правом и нравственностью, с этой точки зрения, могло бы быть изображено в виде двух концентрических кругов, из которых меньший, право, вмещался бы полностью в большем, нравственности. Отсюда получится вывод, сделанный Аренсом: "все, что предписано и запрещено правом, предписывается и: запрещается нравственностью"*(357).

Но такое понимание взаимного отношения между правом и нравственностью явно расходится с действительностью.

Во-первых, содержание норм права может быть нравственно-безразлично. Тот или другой порядок укрепления прав на недвижимости принят законодательством - это вопрос технической целесообразности, но не нравственности. Процессуальные сроки ни с какой стороны нравственность не задевают. Этой частью своего содержания право выходит из нравственного круга.

Во-вторых, содержание норм права может быть безнравственно. Трудно, не закрыв глаза на действительность, оспаривать, что в истории властвующие создавали такие нормы права, которые резко противоречили нравственным воззрениям самых широких общественных кругов. Конечно, можно стать на ту точку зрения, что "такое право является правом только с формальной стороны, a пo более глубокому материальному основанию оно - неправда, или, в лучшем случае, правовая ошибка"*(358). Ho ведь это не значит объяснить действительность, а сделать вид, что не замечаешь ее. Можно ли оспаривать, что закон, предоставляющий кредитору в удовлетворение своего требования право распродать все, что принадлежит должнику, способен привести к положению, вызывающему нравственный протест со стороны возможных последствий? Какая увертка обнаруживается в замечании Еллинека, что "хотя этот кредитор действует и не безнравственно, выколачивая долг, но он действовал бы более нравственно, если бы простил его должнику"*(359).

Нельзя признать серьезным и то замечание, которым Гумплович пытается отразить возражение. Heотрицая противоречия права и нравственности, Гумплович утверждает, что "всякое право в момент своего возникновения соответствует морали, по крайней мере, более могущественной составной части государства"*(360). А как же быть с нравственным сознанием остального населения, может быть во много превышающем своей численностью? Почему не допустить, что властвующие, сознавая безнравственность создаваемых ими норм, оправдывают их перед своей совестью крайней необходимостью защиты своих интересов. Стоя на точке зрения Гумпловича, нетрудно дойти до взгляда Гоббса, что мораль делается государством.

Если бы мы даже согласились, что право помещается полностью в круге нравственности, то перед нами все же встал бы вопрос, какова же окружность права? Это правовое ядро нравственности можно довести до незаметного зернышка, или, наоборот, довести почти до границ нравственности. Чтобы выяснить соотношение права и нравственности, сторонникам рассматриваемого взгляда приходится еще искать отличительного признака, и они могут найти его только в принуждении. Но тогда необходимо было бы предварительно определить нравственную ценность принуждения.

Оригинальную точку зрения на соотношение между правом и нравственностью развивает Коркунов. "Нравственность дает оценку интересов, право и разграничение"*(361). Человеку приходится ограничивать осуществление отдельных целей, от иных даже вовсе отказываться. "При этом необходимо делать выбор между различными целями, сравнивать их друг с другом, признавая одну более важной, другую менее; словом, необходима оценка интересов". Если же человек вступает в сношения с другими людьми, если его интересы сталкиваются не только между собой, но и с интересами других людей, однако интересов недостаточно для внесения в деятельность людей порядка и гармонии. При равноценности или даже тождественности интересов, нравственная оценка не способна указать, как устранить столкновение интересов. Необходимо разграничение интересов, которое выполняется правом.

Эта теория рассчитана на сближение права с нравственностью. Сам Коркунов утверждает, что "нормы разграничения интересов так же, как и нормы оценки, служат той же цели совместного осуществления всех разнообразных человеческих целей". Однако с этим мало согласуется то, что "человек взятый отдельно, изолированно, вне его отношения к другим людям, может руководствоваться одними нравственными правилами"*(362). Но тогда право и нравственность оказываются в разных плоскостях и установить связь между ними крайне трудно.

Может быть взгляд Коркунова применим для гражданского права, но он совершенно не годится для публичного права. С точки зрения Коркунова можно понять право, как разграничение интересов продавца и покупателя, хозяина и работника. Но можно ли признать, что "в уголовном процессе разграничиваются интересы обывателя и подсудимого"*(363). He ясно ли, что обвинитель выступает не от себя, а от государства, представляет общественные интересы. Такое мало состоятельно, представление, будто "в государственном праве разграничиваются интересы всех отдельных участников государственного общения, от монарха до последнего подданного". Как согласовать это последнее воззрение с тем различием между публичным и частным правом, которое Коркунов стремится провести столь же оригинально. Частное право есть "поделение объекта пользования в частное обладание", а публичное право есть "приспособление объекта к совместному осуществлению разграничиваемых интересов"*(364). Но в таком случае под понятие о праве, как разграничение интересов, подойдет только частное право. По мнению Коркунова, принуждение не характерный признак для права, потому что "если бы общество все состояло из людей святых, принуждение было бы совершенно излишне: каждый бы и так уважал чужое право и выполнял свои обязанности. Но право все-таки бы существовало"*(365). Но возможно ли допустить, чтобы в обществе святых поднимался вопрос о разграничении интересов? Коркунов упускает из виду, что право не может обойтись без оценки: разграничивая интересы, оно их оценивает. А с этим падает и момент, на котором Коркунов пытался утвердить отличие права от нравственности.

Мы видели попытку найти отличие права от нравственности в том, что право имеет дело только с внешней стороной поведения человека, тогда как нравственность обращает свое внимание на внутреннюю сторону. Вопреки этому взгляду, проф. Петражицкий уводит право полностью в сферу внутреннего переживания, и только там, в душе человека, в его сознании, стремится провести границу между правом и нравственностью.

Петражицкий наблюдает акты нашего психического состояния, и находит в нем различные случаи. "В некоторых случаях этического сознания то, к чему мы себя считаем обязанными, представляется нам причитающимся другому, как нечто ему должное, следующее ему от нас, так что он может притязать на соответственное исполнение с нашей стороны; это исполнение с нашей стороны, напр., уплата условленной платы рабочему или прислуге, представляется не причинением особого добра, а лишь доставлением того, что ему причиталось, получением с его стороны своего"*(366). В таких случаях наш долг представляется связанностью по отношению к другому, закрепляется за ним, как его актив". "Такие обязанности, которые сознаются несвободными по отношению к другим, закрепленными за другими, по которым то, к чему обязана одна сторона, причитается другой стороне, как нечто ей должное" - Петражицкий предлагает называть правовыми. "В других случаях этического сознания, например, если мы считаем себя обязанными оказать денежную помощь нуждающемуся, дать милостыню и т.п., то, к чему мы себя считаем обязанными, не представляется нам причитающимся другому, как нечто ему должное, следующее ему от нас, и соответственное притязание, требование с его стороны представлялось бы нам неуместным, лишенным основания". Здесь нет связанности по отношению к другому, здесь только наша добрая воля. "Такие обязанности, которые сознаются свободными по отношению к другим, по которым другим ничего не принадлежит, не причитается со стороны обязанных." Петражицкий называет нравственными обязанностями.

Этим двум видам обязанностей соответствуют две разновидности этических норм, императивов*(367). Нормы, устанавливающие свободную по отношению к другим обязанность, - это чисто или просто императивные нормы. Нормы, устанавливающие для одних обязанность и закрепляющие одновременно за другими притязание, - это императивно-аттрибутивные нормы. Первые имеют характер односторонний, вторые - двусторонний.

Такова теория разграничения права и нравственности, предложенная Петражицким. Прежде всего возбуждается вопрос, всегда ли правовой обязанности соответствует притязание, и всегда ли нравственной обязанности чуждо сознание связанности притязанием? Губернатор сознает, что он должен наложить штраф на газету, позволяющую себе в резкой форме критиковать действия администрации. Где здесь аттрибутивная сторона? Неужели неисполнение долга вызовет в редакторе или издателе чувство обиды, лишения того, "на что он мог притязать, как на должное?"*(368). А если в данном случае аттрибутивная сторона не обнаруживается, значит ли это, что обязанность губернатора не правовая, а нравственная? С другой стороны, разве в нравственной обязанности отсутствует аттрибутивная сторона? Я сознаю себя обязанным платить своей горничной месячное ее жалование, и я сознаю себя обязанным давать денежные пособия старой няне, воспитавшей моих детей и дошедшей теперь до старости, до тяжелого материального положения. Я сознаю, что она может притязать на мою помощь. Непостижимо, как мог Петражицкий наблюдать в своем сознании переживание чувства нравственного долга и в то же время состояние свободы, несвязанности по адресу других?

Таким образом, личные разграничения между правом и нравственностью, проводимая Петражицким, проходит не там, где в общежитии проводится эта линия, даже без споров и сомнений. На это Петражицкий может, конечно, ответить, что ему нет дела до того, как кому угодно разграничивать. Он эту группу случаев называет нравственностью, а ту - правом*(369). И против несоответствия разграничительных линий Петражицкий может заметить, что если в сознании имеется представление о соответствующем притязании, то это будет право, с точки зрения принятого им понятия, как бы оно ни называлось в жизни.

Трудно, конечно, возражать против произвольности наименований, избираемых ученым для той или другой группы явлений. Но тогда автор должен для произвольно избранной группы явлений избрать и произвольное наименование, а не ходячее, с которым в жизни не соединяется то значение, какое придает ему автор. А затем мы можем требовать, по крайней мере, чтобы соответствие между наименованием и группой было устойчивым. Между тем у нас нет никакой гарантии в том, что то самое сознание, которому в душе одного соответствует притязание, у другого окажется свободным. Другими словами, различие между правом и нравственностью окажется разным у разных индивидов. Например, у одного создается сознание, что помочь нищему - его добрая воля, тогда как уплатить занятые деньги он должен, потому что кредитор имеет притязание, а у другого явится сознание, что помогать бедным его долг, так как они имеют право на его содействие, тогда как ростовщику, нажившемуся на процентах с него, он не должен платить*(370). А еще далее, - не способна ли эта линия передвигаться у одного и того же лица в зависимости от перемены убеждений, а, может быть, от настроения. Сам Петражицкий признает возможным, что одни и те же суждения "переживаются сначала в качестве нравственных, а несколько секунд спустя - в качестве правовых, или наоборот"*(371).

Такая неустойчивость совершенно не отвечает требованиям, предъявляемым к научной классификации.

Правовая обязанность имеется в том случае, когда я сознаю, что я должен, а другой может требовать. Но Петражицкий не счел нужным объяснить нам, что значат эти слова "должен" и "требовать". Представим себе, что фабрикант сознает, что он должен выдать денежное обеспечение рабочему, испытавшему увечье на его фабрике. Почему ему кажется, что рабочий может требовать пособие? А, может быть, только просить? Не потому ли фабрикант сознает, что рабочий может требовать, что за рабочим стоит закон и суд, и нельзя ли допустить, что у фабриканта этого сознания не было бы, если бы закон не давал рабочему иска? Петражицкий тщательно избегает внешнего авторитета. Значит, сознание фабриканта не могло и не должно было складываться под влиянием официального закона, как это способны были бы вообразить люди, не проникшиеся теорией Петражицкого. Но, тогда каким же образом создается это различие в сознании, и можно ли его укрепить или изменить?

Не отрицая остроумия рассмотренной попытки Петражицкого, приходится отвергнуть ее научную состоятельность, потому что желанным критерием, с точки зрения жизненных целей, которые предъявляются к науке, она служить не может.

Право и нравственность лежат в одной плоскости. Оба нормируют поведение человека в отношении других людей, с социальной точки зрения. Оба принимают во внимание как социальный результат поведения, так и мотивы поведения. Оба имеют социальное происхождение и социальную поддержку. Но нравственность вырабатывается только обществом, тогда как право, хотя и может вырабатываться тем же путем (обычное право), но способно вырабатываться и особыми общественными органами (закон). Основное различие права и нравственности обнаруживается в тех санкциях, которыми поддерживаются нормы каждого из них.

Различием санкций объясняется то, что нормы права допускают несравненно большую свободу в установлении их и обнаруживают большую способность к видоизменению, нежели нормы нравственности. Общественные взгляды изменяются гораздо медленнее, чем взгляды небольшого числа лиц, в руках которых сосредотачивается государственная власть. Общественное мнение (а не настроение) по вопросам общежития отличается большей устойчивостью, почему и требования нравственности отмечены чертой постоянства. Напротив, правовая санкция находится всецело в руках законодателя. Сегодня он может приложить ее к одному требованию, а завтра к другому, прямо противоположному. Если в действительности резкие колебания довольно редки, то это объясняется тем, что представители государственной власти не в состоянии сами совершенно оторваться от общественной среды. Но мысленно мы можем себе представить такую резкую перемену в содержании норм права, какая совершенно немыслима в содержании норм нравственности. История законодательства дарит иногда хорошими иллюстрациями к этому положению.

При указанном соотношении двух групп социальных норм, изменение санкции должно изменить и самый характер норм. Если нравственной норме, охраняемой общественным мнением, придается юридическая санкция, то норма, не переставая быть нравственной, становится в то же время и правовой, например, в случае присоединения юридической санкции к осуждению родителей за развращение детей. Наоборот, когда у нормы права отнимается юридическая санкция, то она или превратится в нравственную, если встретит поддержку в общественном мнении, или потеряет всякое значение, если такой защиты не найдет в нем. Например, отменяется наказание за ростовщичество: при современном взгляде на этот вопрос можно ожидать, что ростовщичество, как противное норме нравственности, встретит некоторый отпор в общественном мнении. Но представим себе, что отменены взыскания за нарушение постановлений паспортного устава: более чем сомнительно, чтобы общество взяло под свою охрану передвижение без паспорта.

Графически соотношение между правом и нравственностью могло бы быть изображено в виде двух эксцентрических пересекающихся кругов. Исторически степень расхождения или сближения этих кругов может быть весьма различной.

Соединенное действие права и нравственности обуславливается единством целей, преследуемых нормами того и другого вида, - воздействия на поведение индивида с социальной точки зрения.

Поэтому в значительной части право и нравственность совпадают в своем содержании. Нормы нравственности запрещают посягать на жизнь человека, присваивать себе его вещи, не исполнять обещанного. То же буквально повторяют нормы права, запрещая убийство, кражу, повелевая в точности исполнять заключенные договоры. В результате одно и то же действие, нарушая одновременно и норму нравственности и норму права, приводит в движение обе санкции. Убийца подвергается уголовному наказанию и возбуждает негодование общественной среды. Купец, злонамеренно уклоняющийся от платежей, вызывает порицание со стороны тех, среди которых он вращается, и подвергается уголовной каре.

Разъединенное действие права и нравственности обуславливается различием санкции. Право может потребовать того, что нравственно безразлично, и, наоборот, нравственность может требовать того, что юридически безразлично. Вступление чиновника в брак без согласия начальства вызывает действие правовой санкции и не затрагивает моральной. Вступление богатого старика в брак с молоденькой бедной девушкой вызывает действие моральной санкции и не затрагивает правовой. Расхождение права и нравственности может оказаться еще сильнее. Право может запретить то, что требуется нравственностью, и потребовать того, что запрещается нравственностью. Право угрожает наказанием за подачу милостыни на улице, тогда как нравственность подсказывает долг помощи бедным. Право приказывает довести до сведения начальства о пребывании политического преступника, а нравственность требует, уважая самоотверженность гонимого человека, содействовать его бегству. Вспомним драматизм положения Антигоны.

Такое явление столкновения норм права и нравственности возможно только потому, что право вырабатывается в форме закона частью общества, и навязывается остальным через посредство власти. Если бы право вырабатывалось самой общественной средой и держалось его признанием, конфликт был бы немыслим.

Влияние нравственности на право потому именно и возможно, что обе эти общественные силы действуют в одном направлении.

Нравственность сдерживает произвол законодательного творчества.

Право находится под влиянием нравственности постоянно, но влияние это оказывается особенно сильным: 1) на начальных ступенях развития, когда право выражается в форме обычаев, и 2) на высших ступенях, когда законодательная власть подчиняется общественному мнению. Благодаря последнему, право и нравственность сходятся своими корнями. Веления права тем сильнее, чем ближе подходят они к нравственным требованиям, потому что поведение поддерживается одновременно с двух сторон. В интересах твердости правового порядка открыть наибольшую возможность воздействия со стороны общественного мнения на государственную власть, которая является источником права, создаваемого в форме закона.

Неоспоримо и обратное влияние права на нравственность. Право вмешивается в борьбу мотивов, определяющих нравственное поведение и действует как психический фактор. Оно подавляет одни мотивы и укрепляет другие. Принуждая, страхом угрозы, к требуемому поведению, нормы права превращают данное поведение в привычное, а потому само по себе желательное. Мотивы антисоциального поведения, сдержанные правовой угрозой и потому не осуществляемые во вне, постепенно ослабевают, отпадают, а вместе с тем исчезает опасное с нравственной стороны поведение. "Регулируйте чувства человека и его действия, и вы неизбежно повлияете на его действия и его чувства. Заставьте человека отрешиться от ненависти к его брату, и он, наверное, не решится его убить; если же вы убедите его не убивать брата, вы неизбежно ослабите до некоторой степени силу его ненависти"*(372).

Право, конечно, способно поддержать требования нравственности, недостаточно обеспеченные неорганизованной санкцией. Но для этого оно само должно быть нравственно, т.е. властвующие, которые создают право, должны испытывать на себе нравственную санкцию. Чтобы право могло поддерживать нравственность, необходимо, чтобы нравственность определяла государственный строй, потому что право есть продукт государства.

§ 36. Критика главных учений о сущности права

Литература: Коркунов, Лекции пo общей теории права, 4 изд. 1897, стр. 57-84; Петражицкий, Теория права и государства, т. I, изд. 1909, стр. 252-318; Изд. Е.Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, изд. 1909, стр. 12-30.

Мы встретились уже с различными взглядами на право, которые оказались на пути нашего исследования, и требовали устранения создаваемых ими препятствий. Теперь нам необходимо обратиться к рассмотрению некоторых теорий о сущности права, которые стояли несколько в стороне от нашей дороги, а между тем, они по своей научной ценности или по своему влиянию заслуживают внимания в целостном, а не мимоходном, изложении.

Среди этих теорий выдвигается взгляд Бирлинга, профессора университета в Грейфсвальде*(373). По его определению "право в юридическом смысле есть вообще все, что люди, живущие в каком бы то ни было общении между собой, взаимно признают как норму и правило этого общежития"*(374). Приведенное определение строится прежде всего на утверждении, что целью всякого права является внешнее отношение человека к человеку. Средством к достижению указанной цели служат нормы или императивы, обращенные к воле человека. По заявлению Бирлинга, все право выражается в нормах; что не может быть выражено в норме, то не может быть и правом*(375). Поэтому нормы - это ближайшее родовое понятие, видом которого является право. Где же видовой признак? "От всех других видов норм человеческого общения нормы права отличаются тем, и только тем, что они признаются нормой и правилом внешнего поведения внутри определенной группы людей, и притом, принадлежащими к этой группе членами в отношении других членов"*(376).

Что же следует понимать под именем "признания"? Когда мы говорим о признании истины, то мы имеем ввиду то содействие, какое оказывается там, где истина, сформулированная в сознании одного, предстала сознанию другого. Признающий усваивает себе представшую пред ним в готовом виде истину, как будто он сознал ее сам в своей душе. To же самое приходится сказать о признании норм или императивов. Они двояким образом становятся достоянием сознания: или они встают непосредственно и первоначально в душе того, кто должен им следовать, или они воспринимаются извне теми, для кого они должны служить мотивом поведения. В обоих случаях норма внедряется в наш дух, так что она действует не только по прямому вызову, но и помимо воли, по общим законам ассоциации идей. Правовое признание может мыслиться только в пределах места и времени, т.е. определенной группы лиц, взаимно признающих себя в данное время связанными правом и обязанностью.

Итак, видовой признак норм права есть признание со стороны сочленов общения. Должно ли это признание быть присуще всем членам? Тогда мы подошли бы к общей воле в смысле воле всех. Конечно, это условие неосуществимо. Бирлинг готов видеть препятствие в детях и идиотах, которым трудно ввести право в сознание, и потому он признает их фиктивными субъектами. Но дети и идиоты являются нередко разрушителями теорий в правоведении, остроумно построенных взрослыми и разумными людьми, и потому мы не поставим этого затруднения за счет теории Бирлинга, Гораздо серьезнее то, что в каждом, сколько-нибудь значительном общении, всегда найдутся члены, не признающие того, что признано остальными.

Может быть, признание следует понимать в смысле общей воли, как господствующей воли? Тогда это будет воля преобладающего большинства, подавляющего своей численностью и авторитетностью несогласное меньшинство. Но в таком случае мы должны бы признать и нормы меньшинства, действующие наравне и одновременно с нормами большинства. Такой вывод неприемлем с точки зрения Бирлинга.

Затруднение, соединенное с теорией признания, заключается не в том, что общего признания, в смысле господствующего мнения, нельзя допустить. Мы его уже допустили в области нравственности. Затруднение в том, что не все то, что общепризнанно, есть право. В данной общественной группе общепризнан моральный авторитет известного писателя, общепризнанна необходимость народного образования, общепризнанна полезность союза с таким-то государством. Но никаких норм права отсюда не вытекает.

Не усматривая этого препятствия, Бирлинг настойчиво идет в направлении признания всех членов общения. Как же объяснить, однако, с этой точки зрения законодательство, которое не получает свою юридическую силу от всеобщего предварительного одобрения. На это Бирлинг возражает, что законы - это нормы второго ранга, опирающиеся на нормы первого ранга, которыми является всеобщее признание законодательной власти*(377). Другими словами, Бирлинг этим замечанием перемещает вопрос в область государствоведения. Но действительно ли государственная власть держится на нормах права, общепризнанных со стороны всех членов общения?

Для устранения возникающих здесь затруднений Бирлинг прибегает к героическим мерам, предназначенным спасти его теорию. Правовое признание не следует представлять себе необходимо и всегда как добровольное. Признание следует видеть и там, где оно вынуждено силой*(378). Но разве это значит "усвоить себе норму, как свое достояние"? При вынуждении страхом я говорю и делаю вид, что признаю, но в душе я отрицаю; если я и признаю, то не норму, а необходимость подчиниться ей. И так как Бирлинг, как еще увидим ниже, стремится перенести право из объективного мира в субъективный, то допущение с его стороны вынужденного признания представляется особенно странным. Так же мало понятно другое уклонение, допускаемое Бирлингом для спасения своей теории, - признание вовсе не должно быть непременно сознательным*(379). С этим еще можно было бы согласиться, если бы Бирлинг имел ввиду, что сознательное сочувствие нормам, вследствие постоянного их соблюдения, переходит за порог сознания. Но он, по-видимому, склонен думать, что признание, даже прямо, может и возникнуть бессознательно. Этой психологической несообразности Бирлинг не счел нужным разъяснить.

При всех уступках, сделанных Бирлингу вопреки логике и психологии, все же его теория не в состоянии объяснить, каким образом может создаться противоречие между законом и обычным правом, между правом и нравственностью?

Но самые уступки невозможны потому, что с точки зрения представления Бирлинга о природе правовых явлений признание соответствует психическому состоянию каждого члена общения. "Нормы, императивы, повеления в широком смысле не находятся где-нибудь вне, а мыслятся и переживаются всегда только в новых сознаниях."*(380). Бирлинг понимает, что такое утверждение идет вразрез с сложившимися взглядами. "Господствующее и среди современных юристов мнение все еще преклоняется пред тем общеизвестным, заимствованным главным образом из римского права, взглядом, в силу которого объективное право представляется чем-то очевидно существующим вне нас и над нами, из чего еще должны быть выводимы субъективные права и правовые обязанности членов общения"*(381). Это заблуждение Бирлинг объясняет следующим образом. "Общей склонности нашего человеческого духа соответствует представление о праве прежде всего, как о чем-то объективном, т.е. существующем само по себе и стоящем над членами правового общения. Конечно, это имеет свою практическую цену. Но при этом не следует забывать, что это объективное право, даже если оно получило в писанном праве особый внешний образ, все же остается лишь формой нашего воззрения на право, а само право на самом деле, как всякий другой продукт духовной жизни, имеет свое истинное существование только в духе, в данном случае членов правового общения. При ближайшем исследовании это существование оказывается двойственным: все нормы права желаются или признаются на одной стороне как правовые притязания, а на другой - как правовые обязанности"*(382).

Эти последние положения послужили, по-видимому, тем фундаментом, на котором построил свою теорию Петражицкий, профессор С.-Петербургского университета*(383).

"Гениальный философ Кант смеялся над современной ему юриспруденцией, что она не сумела определить, что такое право: юристы все еще ищут определения для своего понятия права, замечает он иронически по этому поводу"*(384). Положим, Кант над юристами не смеялся, а только устанавливал факт отсутствия общепризнанного понятия о праве. Зато Петражицкий издевается над юристами, теоретиками и практиками, самым немилосердным образом*(385). "Современная наука о праве находится в весьма безотрадном состоянии", "современные ученые ... не умеют определить того, о чем они строят теории", у юристов имеется, так ск., своя домашняя психология, ничего общего с наукой не имеющая"*(386). "Наивность" и "традиционность" учения профессиональных юристов - вот то, чему Петражицкий всячески старается противопоставить свою теорию.

Но ни отсутствие помощи со стороны традиционной юриспруденции, ни непостижимость права по самой своей природе*(387) не смущают Петражицкого. Причину всех неудач он видит в оптическом обмане, "который состоит в том, что она (юриспруденция) не видит правовых явлений там, где они действительно происходят, а усматривает их там, где их на самом деле совсем нет и невозможно найти, наблюдать и познавать"*(388). Этот оптический обман подобен тому, в силу которого до Коперника астрономия полагала, что солнце вертится вокруг нас. Конечно, трудно предположить, чтобы Петражицкий хотел сравнить себя с Коперником, все же этот намек должен служить указанием на всю грандиозность переворота, совершенного Петражицким. До сих пор всем казалось, что нормы права вертятся около человека, а на самом деле нормы права только вывертываются из человека.

"В основе науки с древнего времени и по сей день лежит существенное недоразумение относительно того, в какой сфере можно найти и наблюдать правовые явления". Предположим, что арендатор А обязан уплатить помещику В условленную по договору арендную плату в 5,000 руб. или иначе, что помещик В имеет право на получение с арендатора А 5,000 p. По мнению Петражицкого, в данном случае имеется налицо правовое явление". Однако, автор, который упрекает других в том, что они приступают к наблюдению с предвзятыми взглядами, не объясняет нам, почему это явление признается им правовым? Но согласимся с автором, что это явление правовое. "Было бы ошибочно думать, что оно находится где-то в пространстве между А и В", напр. в Тамбовской губернии. "Правовое явление имеется в данном случае в психике того третьего лица С который полагает, что А обязан к уплате, В имеет право получить 5,000 р."

Здесь уже возникает ряд недоразумений. Во-первых, насколько известно, никто не представлял себе права в виде чего-то материального, никто не рисовал в своем воображении норм права наподобие канатов, протянутых между людьми или над людьми. Самое большее, что допускалось, это то, что нормы права приходят в сознание человека извне, от других людей. С другой стороны сам Петражицкий влечет туда, откуда он хочет извлечь заблуждающихся. "Правоведение имеется в психике третьего лица", наблюдающего двух других. Но "за отсутствием у нас способности видеть, вообще наблюдать то, что происходит в чужой душе (в сознании других), для нашего наблюдения абсолютно недоступны, совсем закрыты все сферы бытия правовых феноменов, кроме одной, кроме нашей же собственной психики"*(389). А тогда что же может наблюдать "третье лицо", кроме движения двух тел, А и В, расположенных в пространстве?

Эта точка зрения третьего лица, устанавливающая основное правовое явление, совершенно не согласуется со всей теорией Петражицкого, по которой право основывается на обязанности, переживаемой, сознаваемой самим носителем. Другими словами, с точки зрения психологической теории, правовое явление не в том, что наблюдает третье лицо, предполагающее двух других связанными правом и обязанностью, а в том, что переживает тот, кто считает себя обязанным, или тот, кто считает себя управомоченным. Только с этой стороны и можно говорить об устранении оптического обмана.

В соответствии с таким именно представлением состоит и метод изучения правовых явлений, отстаиваемый Петражицким, - "надлежащим и единственно возможным приемом наблюдения правовых явлений следует признать метод самонаблюдения, интроспективный метод"*(390). Петражицкий неоднократно упирает на то, что это единственный метод, и потому все его замечания, сделанные, в виде защиты, против критики, будто он признает и другие методы наблюдения правовых явлений, не согласуются с этим решительным утверждением.

Так как Петражицкий признал возможным строить теорию права всецело на психологическом фундаменте, то ему пришлось обратиться к психологии. К сожалению, состояние этой науки оказывается столь же печальным, как и правоведения. Но это не смущает Петражицкого и он принимается за ее переделку, Конечно, это работа весьма ответственная для неспециалиста, хотя и необходимая, если имеется ввиду подвести совершенно новый фундамент под науку права. Но тогда следовало бы отойти еще дальше и начать с гносеологии.

Современная психология различает три основных элемента психической жизни: познание (ощущения и представления), чувствования (удовольствие и страдание), волевые побуждения. Петражицкий полагает, что существуют психические явления, не укладывающиеся ни в одну из этих трех рубрик. Особенность этой новой, четвертой, группы обнаруживается из того, что в то время как познание и чувствование имеют односторонне пассивный характер, а воля - односторонне активный, так называемые им эмоции или импульсы отличаются двусторонним, пассивно-активным характером. Таким образом, вместо традиционного трехчленного деления элементов психической жизни, необходимо положить деление на: 1) двусторонние, пассивно-активные переживания, моторные раздражения - импульсы или эмоции; 2) односторонние переживания, распадающиеся в свою очередь на: а) односторонне пассивные, познавательные и чувственные, и b) односторонне активные воления*(391). Но Петражицкий упускает из виду, что современная психология рассматривает познание, чувствование и волю не как три разных переживания, а как основные, научным путем отвлеченные, элементы психических переживаний. При этом понимании становится совершенно недопустимым присоединять к психическим элементам сложное психическое переживание, разложенное на те же элементы. Петражицкий различает два вида эмоций, - специальные и бланкетные. "Некоторые эмоции имеют тенденцию вызывать определенное, специфическое, к ним специально природой приуроченное поведение, вообще определенные системы физиологических и психических процессов. Бланкетными эмоциями автор называет такие, которые, сами по себе, не предопределяют не только частностей, но даже и общего характера и направления акций и могут служить побуждением к любому поведению"*(392). Бланкетные эмоции составляют существенные элементы нравственных и правовых переживаний. На сделанное ему замечание, что бланкетные эмоции не соответствуют данному определению эмоций вообще, так как двусторонность предполагает, что претерпевание вызывает соответственное, a не какое угодно, поведение*(393), Петражицкий отрицает противоречие: "определив природу эмоций чисто психологически, т.е. без смешения психического с физическим, я затем изучаю физиологическое влияние эмоций, в частности влияние их на телодвижения и поведение вообще"*(394). Но возражение не достигает цели потому, что акция есть "система физиологических и психических процессов".

На этом переделанном психологическом фундаменте должно быть выстроено совершенно новое понятие о праве. "Сообщенные выше общие психологические положения дают возможность найти решение для нерешенных до сих пор в науке и не могущих быть решенными на почве традиционных психологических учений проблем о природе нравственности и права"*(395). В то время как юристы принимают" за исходный пункт своего исследования нормы права, которым приписывается объективное существование, Петражицкий, в развитии понятия о праве, исходит "из совсем иной точки зрения, а именно из отрицания реального существования того, что юристы считают реально существующим в области права, и нахождения реальных правовых феноменов в совсем другой сфере, в сфере психики индивида"*(396).

Реальным в области права следует признавать наше сознание связанности по адресу другого, за которым наш долг закрепляется, как его добро, его актив. Правовыми обязанностями Петражицкий желает называть такие психические переживания, когда "то, к чему мы себя считаем обязанными, представляется нам причитающимся другому, как нечто ему должное"*(397). Психологическое понимание права с точки зрения индивидуального сознания должно привести к выводу, что право не зависит от общества. Право не устраняется тем, что человек оказался на отрезанном от всего прочего человеческого мира острове, или что он попал на Марс, где, по предположению автора, правового порядка не существует*(398).

Если право есть то, что человек сознает, как право, то область его способна к безграничному расширению. Так именно и смотрит на дело Петражицкий. Область права, признаваемая таковой со стороны официальной нормировки, представляет "совершенно микроскопическую величину" по сравнению с тем необъятным множеством житейских случаев и вопросов поведения, которые предусматриваются правом в смысле, какой придается этому выражению теорией Петражицкого. Правом следует считать: правила разных игр, напр., в карты, шашки, кегли и т.п.; правила вежливости, этикета; любовное право, возникающее с момента объяснения в любви; домашнее право, определяющее интимные отношения в семье; детское право, проявляемое в забавах, шалостях; преступное право, складывающееся в воровских шайках. Право будет налицо, если я признаю за собакой, которая хорошо вела себя на охоте, право на добрый ужин; если я признаю себя обязанным перед деревом или камнем, за которыми закрепляю право; если я считаю себя обязанным перед покойником, который имеет право на почитание; если я заключаю договор с диаволом, в силу которого считаю себя за оказанные мне услуги обязанным предоставить ему свою душу*(399), - но тут уже правоведение, по справедливому замечанию самого Петражицкого*(400), граничит с психопатологией.

Чье сознание создает право? До сих пор можно было думать, что все дело в сознании того, кто признает себя обязанным по адресу другого, за которым он, в своем сознании, закрепляет право*(401). Отсюда могло казаться, что право составляет только рефлекс. Но это оказывается ошибка: "действительное отношение между императивностью и аттрибутивностью правовых явлений состоит в том, что императивность их не имеет самостоятельного характера, а является только рефлексом аттрибутивной природы подлежащих импульсий"*(402). Тогда, значит, следовало бы искать разгадки не в сознании того, кто чувствует себя обязанным, а того, кто чувствует за собой право. Немного далее указывается, что по разным конкретным психическим обстоятельствам в сознании индивида, переживающего психические процессы правового типа, обыкновенно односторонне выступает на первый план или императивная сторона или аттрибутивная сторона, a другая блекнет и стушевывается*(403).

Вопрос о том, чье сознание имеется ввиду, сильно затруднился такой постановкой. Но, по крайней мере, сомнение касалось двух лиц: того, кто чувствует себя обязанным, и того, кто чувствует за собой право. Оказывается, что возможна еще "нейтральная" точка зрения. To, что одному представляется обязанностью, а другому - правом, то с нейтральной точки зрения оказывается правоотношением*(404). Но, если "всякое психическое явление происходит в психике одного индивида и только там"*(405), и право есть психическое явление, каким образом могут быть признаны, с точки зрения третьего лица, правоотношениями "договор с диаволом" или "отношение между богами и животными"?

Что же такое те нормы права, о которых говорят профессиональные юристы? Реально существуют только переживания этических моторных возбуждений в связи с представлениями известного поведения, а нормы - это только проекция, фантазма. Это только кажется, что где-то имеются и царствуют строгие веления и запреты. "Таким образом, выражения: императивы, императивные нормы в нашем смысле вовсе не означают, что кто-то кому-то что-то велит, что какая-то воля обращается к другой воле"*(406). Это просто проекции. Другими словами, Петражицкий отрицает начисто всю объективность в праве. Строя право на субъективизме, Петражицкий не ставит вопроса, каким образом создается у человека императивно-аттрибутивное сознание? Откуда оно? Почему оно не сходно у разных людей? Не объясняется ли психическое переживание внешними причинами? Не создается ли сознание обязанности или права внушениями извне?

Может быть не нормы являются проекцией, а правовое сознание является интроекцией?*(407).

В результате исследования Петражицкого оказывается, что "под правом в смысле особого класса реальных феноменов следует разуметь те этические переживания, эмоции которые имеют аттрибутивный характер"*(408). В каком же отношении это своеобразное понятие о праве находится к положительному праву?

Это, как называет его Петражицкий, классовое понятие права "предназначено для познания и объяснения явлений, а не для определения того, что юристы привыкли называть правом"*(409). Как возможен переход к "праву в юридическом смысле"?*(410). Тут открывается мостик, очень ненадежный для исследователя. Это нормальные факты, или факты, вроде поступков других людей, постановлений законодателя, которые способны вызывать соответственные правовые переживания. Может, конечно, возникнуть сомнение, каким образом, если право только в сознании, если повеления и запреты только фантазмы, - способны внешние факты иметь значение для права? Влияние это громадно, потому что оказывается, что здесь "одно лицо или группа лиц может по своему усмотрению вызывать в психике других... такое право на будущее время, какое ему или ей представляется с какой-либо точки зрения желательным"*(411). Через эту форточку вся фантазма способна превратиться в реальность, а оригинальное учение - в "наивно-традиционное".

Но положительное право Петражицкого не есть еще положительное право юристов. Последнее есть только его разновидность, и называется официальным правом. Для понимания его никак нельзя обойтись без государства. Государственная власть - это социально-служебная власть, на которой лежит обязанность заботиться о благе подвластных или об общем благе. Из этого "наивного" взгляда вытекает, что "важнейшим служением общему благу со стороны государственной власти является служение праву"*(412). "Сообразно с этим, с развитием государственной власти и организации происходит внутри государственного союза дифференциация права, разделение его на две категории, на 1) право, подлежащее применению и поддержке со стороны представителей государственной власти, по долгу их общественного служения и 2) право, лишенное такого значения в государстве"*(413). Это первое право оказывается "привилегированным правом" в государстве, "правом высшего сорта".

Таким образом мы перебрались к положительному праву юристов. Но при переходе остались весьма существенные сомнения. Во-первых, не выяснилось, как примирить объективность нормальных фактов с субъективным переживанием права? Во-вторых, где отличительный видовой признак того права, который интересен уже потому, что он "высшего сорта", если не довольствоваться ссылкой на ничего не говорящий "официальный характер"?

Петражицкий вводит еще новый вид права - интуитивное право. Это понятие определяется чисто отрицательным путем. Отличительный признак интуитивного права - в отсутствии в составе его представлений нормативных фактов*(414), другими словами, - это право минус положительное право, которое, как мы видели, тоже величина не очень определенная. К особенностям его автор относит то, что "принципиально интуитивное право остается индивидуальным". Интуитивных прав столько, сколько индивидов"*(415). Но эта принципиальность не мешает тому, что свое интуитивное право могут иметь кружок, обширное общество, даже народ. Автор просит не смешивать его интуитивное право ни с естественным правом, ни с нравственностью. Интуитивное право есть не что иное, как справедливость*(416), что не мешает ему быть "менее доброкачественным", чем позитивное право, и "даже весьма злокачественным"*(417), причем автор ни слова не говорит о критерии оценки.

Подводя итоги критического разбора теории Петражицкого, необходимо сказать следующее.

Учение Петражицкого о праве дает выводы, совершенно не согласные с общепризнанными представлениями о праве. Сам Петражицкий указывает на два представления: широкой публики и профессиональных юристов. Его симпатия на стороне первого, хотя он: 1) не объясняет оснований предпочтения, 2) не подчиняется ему, так как отбрасывает "нравственное право", 3) не исследует и причин, по которым сложилось профессиональное понимание права. Принимая точку зрения широкой публики, Петражицкий решительно с ней расходится, потому что в этой публике не признают серьезно правом то, что в своей теории он выдает за таковое (любовное, преступное право и т.п.).

Теория эмоций, помимо своей научной несостоятельности, совершенно бесполезна для психологического понимания права. Даже теория права, развиваемая Петражицким, ни в какой связи с эмоциями не состоит и могла бы быть построена на традиционной психологии.

В учении Петражицкого нет вовсе определения понятия о праве, а имеется только описание психических переживаний в связи с правом. При этом, правовая психика не сведена к своему генезису, хотя автор и претендует на эволюционную точку зрения.

В индивидуальной же психике автор не дает никакого критерия для определения, где кончается реальный феномен и где начинается болезненная фантазия (договор с дьяволом).

Вся теория Петражицкого построена на том, чтобы перенести право из общественной сферы в сферу индивидуального переживания, и его попытки поддержать социальные моменты в праве вызываются только непоследовательностью автора. Ввиду этого теория Петражицкого не в состоянии выяснить социальную природу права.

Исходные моменты теории Петражицкого должны бы логически привести его к солипсизму, но как "профессиональный юрист", он психологически отклоняет от себя эти выводы. Солипсизм тянет к себе, как пруд в темную ночь, но он гибель для мысли, как пруд для жизни.

Противоположное представление о праве развивает профессор университета в Галлэ, Рудольф Штаммлер, хотя Петражицкий и склонен видеть в нем только своего последователя и популяризатора*(418). Это утверждение, конечно, неверно, во-первых, потому, что по своей величине Штаммлер не может быть отростком Петражицкого, а во-вторых, потому, что учение его вполне самостоятельно по существу. То, что резко отличает Штаммлера от Петражицкого, - это признание объективности права, как исходного начала. "Юридические правила являются по отношению к нам внешними; они обращаются к нам с велением и нормируют наши отношения еще раньше, чем мы о них что-либо узнали; они дают нам формальные представления, не считаясь с тем, соглашаемся ли мы с ними. Они, как таковые, стремятся обладать значением, не спрашивая нас, согласны ли мы с ними, и признаем ли мы их."*(419). "В обыденной жизни, правда, очень часто ссылаются на свое правовое чувство. Но это могло бы только значить, что кто-либо добыл общепризнанное правильное решение по правовым вопросам совершенно из себя, из своей духовной организации. Такая ссылка представляет в корне только ссылку на мистическое происхождение мнимо обоснованного критического суждения, но отнюдь не систематическое обоснование его, и оставляет его, наоборот, беззащитным по отношению к любому сомнению противников"*(420).

Вопрос о сущности права Штаммлер разлагает на три различных вопроса: 1) что такое право, 2) в чем обоснование обязательности права и 3) когда содержание правовой нормы является материально обоснованным*(421). Неудачу многих решений Штаммлер видит в смешении этих трех сторон единой проблемы.

Представление Штаммлера о том, что такое право, развертывается в его изложении путем противопоставления гипотезе исторического материализма. "Право, с точки зрения материалистического понимания истории, рассматривается, как вспомогательное орудие в совместной борьбе за существование, его назначение - сделать возможным урегулированное господство над экономическими отношениями"*(422). Против этого положения Штаммлер выдвигает утверждение, что хозяйство не может быть причиной права, потому что хозяйство и право - это только две стороны социальной жизни. Здесь нет двух самостоятельных объектов. "Правовой порядок и экономический строй - безусловно одно и то же"*(423).

Что же такое социальная жизнь? "Социальная жизнь есть внешним образом урегулированная совместная жизнь людей"*(424). "Конститутивным моментом для понятия социальной жизни является только внешнее регулирование совместной жизни людей". Совместная борьба за существование есть содержание социальной жизни, внешнее регулирование есть форма, в которой происходит это сотрудничество". В понятии социальной жизни мы различаем регулирующую форму и регулируемую материю"*(425).

"Материей социальной жизни служит, по мнению Штаммлера, совместная деятельность людей, направленная к удовлетворению их потребностей"*(426). Эту совместную деятельность Штаммлер обозначает словом "социальное хозяйство". В рамки второго понятия включается всякая направляемая к удовлетворению потребностей совместная деятельность людей. Попытки сузить его и обозначить термином "социальное хозяйство" лишь то, что имеет отношение к низшим, материальным потребностям, наталкивается при своем осуществлении на затруднения, которые Штаммлер считает непреодолимыми. Таким образом для Штаммлера вся общественная жизнь, со стороны ее содержания, входит в представление о социальном хозяйстве. Вместе с тем Штаммлер совершенно расходится с оспариваемым им материалистическим мировоззрением в понимании хозяйства.

Социальному хозяйству, как материи, соответствует право, как форма. Каким же образом устанавливает Штаммлер понятие о праве? "Понятие о праве не может и не должно быть устанавливаемо a priori. Я исхожу, наоборот, из опыта, в котором легко увидеть то, что совершенно явственно заявляет о себе, как о праве"*(427). По определению Штаммлера, "право есть такое принудительное регулирование совместной жизни людей, которое по самому смыслу своему имеет не допускающее нарушения значение"*(428).

Хотя в данное определение Штаммлер не внес момента внешнего регулирования, но право, как форма совместной деятельности, мыслится Штаммлером только в виде внешнего правила, т.е. "правила, которое по своему значению совершенно независимо от побуждений, заставляющих отдельное лицо ему следовать". С этой стороны "внешнее регулирование совместной жизни людей может быть противопоставлено предписаниям морали"*(429). Ограничив по моменту внешности право от нравственности, Штаммлер должен был далее разграничить между собой внешние правила. Здесь он различает, как мы уже видели, правовые и конвенциональные правила по моменту принудительности. "Право стремится стать принудительным велением, обращаемым к отдельной личности и не считающимся с ее согласием и признанием, конвенциональное же правило по самому смыслу своему имеет значение лишь в силу добровольного согласия на него подчиненного ему лица"*(430). Таким образом, понятию права "присущ момент притязания на роль принудительного веления"*(431). Однако, не все внешние правила регулирования совместной деятельности людей могут быть признаны правом. Принудительные веления могут быть или правовыми или произвольными. Мы видели уже, что Штаммлер различие между этими двумя видами велений, которые по своему содержанию могут быть совершенно однородны, усматривает в том, что норма права ненарушима для установившего ее до замены ее другой нормой.

Выяснив сущность права, Штаммлер переходит к обоснованиям принудительности права. Он очень ясен и силен в критике других попыток подойти к решению этого вопроса и очень туманен и слаб в установлении своей точки зрения. Конечно, Штаммлер прав, когда замечает, что, прежде чем говорить об оправдании нормы со стороны ее содержания, необходимо оправдать принуждение, которым она стремится осуществить свое содержание. "Этот вопрос ясно показывает, что сомнение в самом праве (?) на правовое принуждение составляет основную проблему"*(432). Разрешением такой проблемы Штаммлер считает следующий ответ: "Право есть необходимое условие для закономерного построения социальной жизни человека"*(433). "Социальная жизнь является закономерной, если ее особое регулирование согласно с общей основной идеей всякого общественного существования"*(434).

По третьему вопросу, когда содержание нормы права является материально обоснованным, если уже обоснована принудительность права, Штаммлер выдвигает идею права. "Существует лишь одна единственная идея, которая с безусловной принципиальностью действительна для всякого права, - это идея человеческого общения"*(435). Правовой строй есть средство на службе человеческих целей. Его смысл кроется в том, чтобы создать известный вид сотрудничества и взаимного отношения людей друг к другу. "Отсюда вытекает, что правомерность какого-либо положительного правового установления должна определяться тем соображением, что по своему содержанию оно есть правое средство для правой цели социальной совместной жизни людей"*(436). "Закономерность социальной жизни может заключаться только в идеальном масштабе для общества, регулирование которого должно производиться в смысле имеющего всеобщее значение внимания ко всякому из подчиненных праву, так что каждый член союза трактуется и определяется так, как он должен хотеть, в качестве мыслимого свободным существа. Общение людей способных к свободному выражению своей воли (Gemeinschaft frei wollender Menschen) - такова безусловная конечная цель социальной жизни"*(437).

Мы привели все три решения на те вопросы, из которых, по мнению Штаммлера, состоит проблема о сущности права. В этом разделении одного вопроса на три необходимо согласиться со Штаммлером. Но выдерживает ли сам Штаммлер установленное расчленение? С точки зрения предложенного им различия так наз. естественное право ни в каком случае не может быть отнесено к праву. И сам Штаммлер признает, что "оно не может служить нормой для судьи и для административных властей"*(438). А между тем возражение против причисления естественного права к праву он считает "простым спором о словах." Однако, слово действует на представление. Возражая Бергбому, который утверждает, что может быть только один способ научного трактования права, Штаммлер настаивает на возможности второго, очевидно, предполагая тройственность объекта научного изучения. "Разве произведения Томаса Мора или фантазия Беллами не содержат в себе вполне законченной правовой системы? Или, может быть, право какого-либо давно уже вымершего народа не может именоваться правом на том основании, что оно нигде уже не имеет значения."*(439). Но отжившее право есть исторический факт, чего нельзя сказать о фантазии Беллами. Про развалившийся дом мы можем сказать, что такой-то дом был, но архитектурный план еще не дает права говорить, что дом будет.

Признав, что хозяйство и право представляют полное логическое единство материи и формы, Штаммлер полагает, что доказал невозможность отношения между хозяйством и правом, как причины и следствия. Но при этом нельзя не обратить внимания на то, что его представление о хозяйстве совершенно не соответствует тому, что под этим именем понимается в политической экономии и что положено в основе материалистического мировоззрения. Для него хозяйство - это вся общественность, а для оспариваемого им взгляда - только одна сторона общественной жизни. Право так же не совпадает с формой социальной жизни, потому что эта форма = правовые правила - конвенциональные правила. Сверх того, Штаммлер совершенно вычеркнул мораль из материи и формы социальной жизни.

Едва ли при этих условиях можно сказать, что Штаммлер, определив право, между прочим, и по моменту принудительности, определил место права в социальной жизни с социологической точки зрения.

Одним из наиболее видных представителей теории, принимающей отличительным признаком норм права принуждение, на континенте Европы следует признать Рудольфа фон Иеринга. Свои взгляды на сущность права этот блестящий писатель с особенной яркостью выразил в своем сочинении "Цель в праве"*(440). Не смотря на внушительный объем этого труда, автор все же не успел с необходимой полнотой обосновать свой взгляд. Идеи Иеринга не укладывались в рамки плана, им самим изготовленного. Мысль неудержимо неслась в сторону, не считаясь ни с какими началами симметрии, а часто и последовательности.

Чтобы доказать свой эпиграф, что "цель есть творец права", Иеринг устанавливает целевой закон. "Без достаточного основания немыслимо движение воли, как немыслимо движение материи. В природе достаточное основание проявляется механически в причине, для воли оно выражается в цели. Камень падает не для того, чтобы упасть, по потому, что он должен был упасть, а человек действует не "потому что", а "чтобы" достичь известной цели. "Нет воли, нет действия без цели"*(441). Таким образом, внутренний процесс образования воли стоит вне закона причинности, для нее побуждающим основанием служит не причина, а цель. Иеринг обходит вопрос, - не вызывается ли представление о цели в сознании человека по закону причинности? Еще более странно, что Иеринг, отличив человека от природы по целевому закону, вменяет цели природе. "Природа хочет, чтобы человечество существовало. Для осуществления этой ее воли необходимо, чтобы отдельный человек сохранил и передал далее жизнь, которую дала ему природа. Самосохранение и воспроизведение индивида составляют необходимые условия для достижения ее цели. Как достигает она этой цели? Тем, что она заинтересовывает эгоизм индивида: а этого она добивается тем, что назначает ему премию, когда он поступает, как он должен, в виде удовольствия, и угрожает наказанием, если он не поступит, как должен, или поступит, как не должен был, - в виде страдания"*(442).

Жизнь человека, как вида, есть совокупность всех человеческих целей. Здесь возникает задача систематики человеческих целей. Они могут быть разделены на две большие группы: цели индивида и цели общества. Социальные задачи интересны для юриста не с точки зрения их содержания, но с точки зрения того способа, каким общество и государство пользуются индивидом для их осуществления*(443).

Сущность общества состоит в совместном стремлении к общим целям, подобно товариществу, основанному на договоре. Соответственно тому, общество можно определить, как "организацию жизни для и через других."*(444). Чтобы понять, каким образом общество заставляет человека, склонного жить для себя, жить и для других, необходимо уяснить себе социальную механику, т.е. действие тех сил, какими располагает общество для возбуждения воли у составляющих его индивидов. Таких возбудителей у общества имеется две пары*(445). Одна пара, основанная на эгоистическом начале, состоит из: а) вознаграждения и b) принуждения. Другая пара, основанная на этическом начале, выражается в: а) чувстве долга и b) любви. Иеринг не успел выяснить действие этических возбудителей и дал обоснование только эгоистическим.

Вознаграждение дается оборотом. Потребности человека связывают его с другими людьми, заставляют стремиться к сотрудничеству и обмену. Вся совокупность действий, координированных и направленных к обеспечению удовлетворения потребностей человеческих, - это и есть оборот. Возбудителем соучастия в этих действиях для каждого индивида служит надежда на вознаграждение его услуг со стороны других равноценными услугами. Уравнение услуг при обмене достигается посредством эгоизма обменивающихся, без всякого принуждения*(446).

Вторым эгоистическим возбудителем является принуждение, под которым следует понимать осуществление целей путем господства над чужой волей*(447). Организация принуждения в целях общества предполагает два условия: государство и право, утверждение силы, которая делает принуждение осуществимым, и установление правил, в которых она проявляется. Пользование силой для общественных целей неизбежно. "Жизнь сильнейшего за счет слабейшего, уничтожение последнего в борьбе с первым - такова картина жизни в животном мире; обеспеченное существование даже слабейшего и беднейшего рядом с сильнейшим и богатейшим - таков образ человеческого бытия"*(448).

Сила, устанавливая правило, в котором она предполагает проявляться, создает нормы права. Сила и норма - вот два необходимых момента в понятии права. "Сила, в случае крайности, может существовать и без права, и история доставила достаточно фактических тому доказательств. Право без силы есть пустое название без содержания, потому что только сила, которая ставит нормы права, делает право тем, что оно есть и чем должно быть"*(449). Зачем же сила, способная существовать и без норм права, прибегает к этому средству? Это потому, что сила не может быть все время в действии, она нуждается в мире. Сила сама себя ограничивает нормами - в собственном интересе, и до того момента, когда интерес ее самосохранения заставит ее пренебречь интересом мира. Сила, поставленная в нормы права, есть социальная организация принуждения, направленная к тому, чтобы дать перевес этой силе над всякой другой в обществе, и в то же время обеспечить от произвола. Общество сильнее индивида и эту силу дает ему правовая организация*(450). Эта социальная организация принуждения выражается в государстве потому, что государство - это само общество, организованное для принуждения*(451). "Организация социального принуждения представляет две стороны: создание внешнего механизма силы и установление положений, определяющих применение этой силы. Форма решения первой задачи - это государственная власть, форма второй - право"*(452). Государственная власть, рассматриваемая в существе своем, есть не что иное, как выделенное для известных социальных целей количество народной силы (физической, духовной, экономической). При таком соотношении государства и права логически государство должно быть единственным источником права. Это именно и утверждает Иеринг*(453).

Естественно было ожидать, что Иеринг признает характерным моментом в понятии права - принуждение. Действительно, он становится на эту точку зрения, но не решается сделать из нее логических выводов. "Ходячее определение права гласит: право есть совокупность действующих в государстве принудительных норм, и, по-моему, оно совершенно верно уловило истину". "Правовое положение без правового принуждения есть внутреннее противоречие, это - огонь, который не горит, это - свет, который не светит"*(454).

Иеринг предвидит, что ему могут быть сделаны возражения, основанные на том, что международное, конституционное и каноническое право принудительным признаком не обладают. Как же Иеринг справляется с этими возражениями? По вопросу о международном праве Иеринг предполагает два возможных решения: можно не признавать принуждения характерным признаком права, или можно, признав этот признак, отвергнуть характер права за международным правом. Но Иеринг пытается, сохранив принудительный момент в праве, сохранить за международным правом характер права. "Организация принуждения встречает в этой области препятствия, которые она не в состоянии сразу преодолеть". "Организация принуждения не может здесь идти нога в ногу с нормой права, последняя принимает совершенно тот же образ по существу и предъявляет в действительности то же требование неуклонного исполнения, но принуждение отстает от нормы"*(455). Это, конечно, не опровержение возражения, а ниспровержение собственной теории. Также слабы попытки отстоять характер права за конституционными законами и за каноническим правом. Правовой характер власти монарха, при невозможности принуждения, Иеринг защищает сравнением с обязанностью присяжного заседателя. Нет никакого контроля и никакого принуждения, чтобы такой судья решал по совести, если не считать присяги. "Разве оттого обязанность его становится нравственной?" Это предположение Иеринг отвергает потому, что суд присяжных есть правовой институт*(456). Непостижимо, как мог Иеринг дойти до такого сравнения, доказывающего обратное его утверждению. Решение по совести как присяжного, так и коронного судьи - есть вопрос нравственного долга. Юридическая сторона ограничивается организацией суда присяжных, порядка привлечения их к исполнению обязанностей, определением их компетенции, но и только. Если присяжный будет действовать вне форм, его устранят или решение, постановленное при его соучастии, уничтожат. А если монарх, опираясь на силу, выйдет из формы? Относительно канонического права Иеринг утверждает, что, хотя его нормы лишены внешнего принуждения, "но практически все же выполняют функцию права"*(457). Эти донельзя слабые опровержения дали богатый материал для иронии над теорией принуждения.

Иеринг не довольствуется формальным определением права, но стремится определить его и по содержанию. "Со стороны содержания я определяю право как форму, в которой достигается посредством принудительной власти государства обеспечение жизненных условий общества"*(458). Иеринг оставил открытым и нерешенным вопрос, в каком соотношении находятся выставленные им два понятия о праве: одно со стороны формы, другое - со стороны содержания.

§ 37. Оправдание права

Литература: Stammler, Die Theorie des Anarehismus, 1894; Adler, Anarchismus (Handworterbuch der Staatswissenschaften, т. I, русск. пер., 1906.); Эльцбахер, Сущность анархизма, 2 bb. 1906; Der Anarchismus und seine Trager, 1887; Lenz, Der Anarchismus und das Strafrecht; Plechanow, Anarchismus und Socialismus, 1894, русск. пер.; Кульчицкий, Современный анархизм, 1907.

Если мы признаем право нормой поведения, вынуждаемого угрозой зла со стороны органов власти, то перед нами тотчас же встанет вопрос: допустимо ли такое принуждение, применяемое одними людьми в отношении других людей? Ответ на этот вопрос необходим для всякого, кто в своей общественной деятельности имеет дело с применением норм права. Человек только тогда получает удовлетворение от своей деятельности, когда твердо уверен в ее целесообразности. Человек только тогда может служить праву, пользоваться им, когда у него есть убеждение в том, что само право служит правде.

Однако, мало внести сознательность в свое служение праву. Оправдание права, как обоснование деятельности, необходимо еще ввиду ожесточенных нападок, каким подвергается в последнее время право со стороны анархизма. Нельзя успокоиться на доводах за право, пока не будут опровергнуты доводы против права, - если они вообще отразимы.

Анархизм, как идеал общественного строя, основанного на отсутствии государственной власти, проявляется впервые определенно в учении Годуина (1793), но в общественное учение он складывается только с половины XIX столетия. Имя дано ему Прудоном, хотя под одним и тем же именем обращаются доктрины, довольно далеко расходящиеся, одни - в сторону индивидуалистического, другие - в сторону коммунистического миросозерцания*(459).

Оправдание права должно стоять вне зависимости от содержания норм права. Недостаточно доказать, что то или другое содержание требуется нравственным сознанием или соответствует общественному идеалу. Нужно еще доказать, что это содержание можно и должно осуществить путем права. Высокая цель еще не оправдывает низких средств. Допустимо ли правовое принуждение в осуществлении этического требования?

Такая постановка вопроса об оправдании права приводит к предположению принудительного момента в праве. Спор с анархизмом возможен только на почве соглашения, что отличительным признаком права является организованное принуждение. Возражения против права делаются анархистами именно с точки зрения присущего ему принуждения. При этом одни анархисты исходят из того представления, что право всегда соединяется с принуждением. "Что же это такое, спрашивает граф Толстой, то, что называется этим странным словом? Если рассуждать не по "науке"..., a по общему всем людям здравому смыслу определять то, что в действительности подразумевается под словом "право", то ответ на вопрос о том, что такое право, будет очень простой и ясный: Правом в действительности называется, для одних людей, разрешение, даваемое ими самим себе, заставлять других делать то, что первым выгодно; для вторых же правом называется разрешение делать все то, что им не запрещено"*(460). Другие анархисты выделяют из права законы, создаваемые государством, и направляют свои нападения исключительно в эту сторону. Так, Бакунин восстает только против закона, "которому каждый индивид принужден подчиняться под страхом навлечь на себя юридическое наказание"*(461). Такого же мнения князь Кропоткин, когда он заявляет, что "закон не имеет никакого права на уважение людей**. "Его (закона) просветительное значение отошло в область преданий; у него только одна миссия - поддержка эксплуатации". И если в ближайшем будущем "законы будут совершенно упразднены", то все же, для сохранения доброго мира, останется еще то, что юристы называют "обычным правом"*(462). Так как мы пришли к заключению, что право всегда соединяется с признаком принудительности, то мы обязаны принять спор с анархизмом на почве принуждения. Отрицающие этот момент, как характерный для права, уклоняются от боя с анархизмом. Одни направляют свои стрелы против принуждения в праве, другие отражают их заявлением, что право возможно без принуждения. Дело от такого рассуждения мало выигрывает в ясности. Напротив, необходимо, признав, что принуждение существенно для права, доказать необходимость правового принуждения.

Если защищать право со стороны его принудительности, то необходимо отстаивать и ту общественную организацию, которая делает организованное принуждение возможным, т.е. государство. Без государства, по нашему взгляду, нет права. С этой, и только этой, точки зрения, можно утверждать, как это делает Еллинек, не разделяющий развиваемого здесь воззрения, что "вопрос об основе государства существенно совпадает с вопросом об основе права"*(463).

Оправдание права нераздельно с оправданием государства. Оправдание права сводится к обоснованию необходимости права. Но сама необходимость может быть обосновываема двояким образом. Можно утверждать, что право этически необходимо. Для целей общества необходимо право, - и в этом его оправдание. Всегда и всюду, где есть общество, должно быть право. Так обосновывают право Штаммлер и Еллинек. "Проблема состоит в том, говорит первый из них, является ли правовое принуждение единственным отвечающим идеалу закономерной социальной жизни формальным средством?"*(464). "Едва ли есть истина более несомненная, утверждает второй, чем та, что необходимым следствием отсутствия государства и права явилось бы bellum omnium contra omnes"*(465). С такой постановкой вопроса невозможно согласиться потому, что я могу мыслить общество и без права, могу допустить общежитие без организованного принуждения.

Поэтому обоснование необходимости должно быть поставлено на другую почву: надо доказать, что право исторически необходимо. Речь идет не о простой ссылке на исторический опыт: из того, что так раньше было, еще не следует, что так всегда будет. Обоснование права с точки зрения исторической необходимости сводится к вопросу: если исторические условия привели, по закону причинности, к образованию государства и права, возможно ли в данный исторический момент отрешиться от государства и права без потери того, что человек ценит в общежитии?

Так именно ставится вопрос анархистами и потому спор с ними возможен только при условии признания их точки зрения. "И я, не колеблясь, говорю, - заявляет Бакунин, - что государство есть зло, но исторически необходимое, столь же необходимое в прошедшем, как рано или поздно будет необходимо его полное уничтожение"*(466). Еще более определенно утверждает Кропоткин, что "уничтожение государства с его законами, со всей его системой управления, со всем его объединением становится исторической необходимостью"*(467). Действительно ли, однако, настал момент упразднения права и государства и оправдание их потеряло свое историческое основание?

В своей критике государства и права анархизм близко подходит к социализму. Но критика социализма направлена против государства и права, данных во времени, критика же анархизма направлена против всякого государства и всякого права. Социализм - это голос обездоленного большинства, протестующий против господствующего меньшинства, тогда как анархизм - это голос индивида, протестующего против общества, его подавляющего. Социализм стремится сплотить силы слабых, чтобы овладеть государственной властью с целью преобразования права, анархизм же стремится вырвать у слабых всякую надежду на государство и право.

Различие взглядов представителей анархизма не препятствует говорить об анархизме в целом. Разногласия существуют во всяком направлении. Все анархисты сходятся между собой в том, что они отрицают государство и право, основанные на принуждении*(468).

Прежде всего недостаток права обнаруживается в возрастающей множественности и сложности норм права, затрудняющих его усвоение. "Стоит только начать законодательствовать, - заметил Годуин, - и не будет этому конца". "Книга, куда право вписывает свои предписания, все растет и мир скоро окажется слишком малым для всех будущих сводов"*(469). "Законодательство, присоединяется к этому Прудон, должно функционировать безостановочно. Законы, декреты, указы, ордонансы, циркуляры осыплют бедный народ как градом. Вскоре вся политическая почва покроется бумажным слоем, который геологам придется описывать под названием бумажной формации (formation раруrасее)"*(470).

Право несправедливо потому, что выражается в общих нормах, пренебрегающих индивидуализацией. Так, например, по Годуину наследство невозможно разделить по законному шаблону без грубого нарушения справедливости. Со стороны анархизма, отстаивающего свободу индивида, совершенно последовательно протестовать против самой нормы.

Право бесполезно потому, что правовая угроза неспособна удержать кого бы то ни было от нарушения нормы права. "Несомненно, - утверждает Кропоткин, - что страх наказания никогда не остановил еще убийцы". "В тот день, когда на убийц не станут налагать никакого наказания, число убийств не увеличится ни на один лишний случай"*(471).

Если нормы права не приносят пользы, то они несомненно причиняют вред. Государство дает одним власть над другими, а право является средством властвования. Между тем власть всегда развращает людей. "Сколько ни придумывали люди средств для того, чтобы лишить людей, стоящих у власти, возможности подчинять общие интересы своим, все эти меры оказывались недействительными. Все знают, что люди, находящиеся у власти, будь они императоры, министры, полицеймейстеры, городовые, всегда именно потому, что имеют власть, делаются более склонными к безнравственности"*(472). Право служит закреплению эксплуатации слабых со стороны сильных. "Законы! Кто не знает, что они такое и какая им цена. Паутина для сильных и богатых, цепи для слабых и бедных, не поддающиеся никакой стали, рыболовные сети - в руках правительства"*(473). Право заглушает мораль. "Когда какой-нибудь шах персидский, Иоанн Грозный, Чингис-хан, Нерон режут, бьют людей тысячами, то это ужасно, но все таки не так ужасно, как то, что делают господа правоведы. Эти убивают не людей, а все святое, что есть в них.". В душу человека "вложен один высший, очень простой, ясный и доступный всем закон, не имеющий ничего общего с предписаниями людей, называемыми правами и законами". Этот закон любви к ближним давно был бы всеми усвоен, "если бы не те коварные и зловредные усилия, которые делают для того, чтобы скрыть этот закон от людей"*(474). Право подавляет свободу индивида. Человек создал себе из права идола, которому поклоняется. "Государство ставит себе всегда целью ограничить, обуздать отдельную личность, подчинить ее чему-нибудь общему. Но это продолжится только до тех пор, пока отдельная личность не будет все во всем, и это показывает только мое самоограничение, мою ограниченность, мое рабство". "Чуждая сила, сила, которую Я оставляю другому, делает из Меня раба"*(475).

Такова беспощадная критика государства и права со стороны анархизма. Чем же предполагается заменить то, что называется государственным и правовым строем?

Прежде всего необходимо иметь ввиду двойственное значение слова "анархия": безначалие и беспорядок. Из того, что анархизм отрицает власть и ее оружие - право, не следует вывод, будто анархисты отстаивают беспорядок, - прием недобросовестной полемики, нередко применяемый в отношении направления, враждебного современному порядку. Мы должны присмотреться именно к тому, каков тот порядок общежития, который предполагается заменить порядок, поддерживаемый государством и правом.

Кроме того, следует иметь ввиду еще следующие обстоятельства. Анархия, в большей или меньшей степени, свойственна и современному общежитию. 1) Анархия господствует в той области, которая остается неорганизованной на началах принуждения. Такова область экономических отношений, насколько государство не определило их нормами права, а предоставило инициативе каждого на началах конкуренции. 2) Анархия имеет место в обществе, насколько взаимные отношения определяются одной моралью. "Да разве вся жизнь людей проходит в сфере закона? Только одна тысячная доля ее подлежит закону, остальная часть происходит вне его, в сфере нравов и воззрений общества"*(476). 3) Анархия конкурирует с правом, насколько в действительной жизни нормы права остаются без применения или прямо нарушаются.

В предположениях того, что должно заменить современный порядок, обнаруживается большое разногласие между анархистами. Одни кладут в основу личное благо (Штирнер), другие - общее благо (Годуин), одни - эгоизм (Прудон), другие - любовь к ближним (Толстой). Индивидуалистический анархизм сталкивается с коммунистическим анархизмом и не мирится даже с коллективистическим анархизмом.

Отрицание государства и права, как организованного принуждения, дает возможность только двум выходам. Можно анархический порядок построить или: а) на неорганизованном принуждении или b) на устранении всякого принуждения. Первое основание принимают те анархисты, которые предполагают, что порядок способен держаться добровольными соглашениями, второе основание следует видеть в учении тех, кто возлагает все свои надежды на мораль, лишенную санкции.

Договорные соглашения, соединяющие людей в союзы и обеспечиваюшие взаимный обмен услугами, выдвигаются рядом анархистов. "Не изолированность, не одиночество, - говорит представитель индивидуалистического анархизма, Макс Штирнер, - а общество - вот естественное состояние". Что же сближает людей? "Я предпочитаю рассчитывать на своекорыстие людей, а не на их служение любви, их милосердие, жалость и т.п."*(477). Таким образом "союзы эгоистов" держатся личной заинтересованностью каждого. "Я хочу договора, - говорит Прудон, - а не законов". "Для того, чтобы я был свободен, чтобы надо мной был лишь один закон - мой собственный, и чтобы управлял мною я сам, необходимо перестроить все общественное здание на началах взаимного договора"*(478). "Моя свобода, или, что то же самое, мое достоинство, как человека, - утверждает Бакунин, - заключается в том, чтобы не подчиняться ни одному человеку и определять свои действия согласно своим собственным убеждениям"*(479). Чтобы все чувствовали себя свободными, необходимо обосновать их соединение не на власти, а на договоре*(480). "Идеал такого общества, - говорит Кропоткин, - где каждым управляет исключительно его собственная воля, достижим только путем добровольных союзов"*(481). Потребность каждого в сотрудничестве, помощи, сочувствии в достаточной степени обеспечат соблюдение договоров, положенных в основу таких союзов*(482).

А что, если личный интерес не обеспечивает в достаточной степени соблюдение договоров? Принуждение не исключено в добровольном общении. "Норма, по которой договор должен быть исполнен, не будет покоиться исключительно на справедливости, но также и на общей воле людей, вошедших в общежитие, - воле, которая заставит выполнить заключенный договор хотя бы силой"*(483). "Положим, вспыхнет ссора, или сильный угнетает слабого. В первом случае сам народ подвергнет спор третейскому суду, во втором же - каждый гражданин сочтет своим долгом лично вмешаться, не дожидаясь полиции; полицейские будут так же мало нужны, как судьи и тюремные смотрители"*(484). Однако, Тэкер находит возможным действие добровольных судов присяжных, которым должно быть предоставлено не только суждение о поступке, но и о том праве, на основании которого поступок должен быть обсужден. С точки зрения Тэкера, анархизм не исключает возможности преследовать и карать преступников. "Где существует преступление, там должна существовать сила для его подавления. Кто же это отрицает? Во всяком случае не анархисты"*(485). Тюрьма, смертная казнь и даже пытки допустимы в борьбе с преступностью. "Это не значит, что общество, карающее смертной казнью, совершает убийство. Убийство есть акт нападения. А смертная казнь - только акт самозащиты"*(486).

Совершенно иначе ставится анархический идеал с точки зрения тех, кто в принципе отрицает принуждение, которым теперь пользуется государство. Анархический порядок должен быть построен всецело на морали, не допускающей никакого принуждения. Люди, находясь в общении, будут поступать согласно указанию альтруистических чувств, и потому никакого столкновения интересов не может быть.

"Существует, - говорит граф Толстой, - общий, признаваемый всеми разумными людьми закон, подтверждаемый и преданием, и всеми религиями всех народов, и истинной наукой, и совестью каждого человека. Закон этот состоит в том, что все люди одинаково для исполнения своего призвания и достижения наибольшего блага должны помогать друг другу, любить друг друга, во всяком случае не посягать на свободу и жизнь друг друга"*(487): Право, поддерживаемое силой, нарушает заповедь непротивления злу. Суда не должно быть. Для воздействия на зло есть только один путь - воздаяние добром за зло. Царствие Божие наступит тогда, когда мы будем руководствоваться не правом, а заповедями Христа*(488).

Критика анархизма, направившего свои нападения на государство и право, должна исходить не из представления о возможности в далеком будущем осуществления анархического порядка, а из предположения, возможно ли немедленное упразднение государства и права. Так именно ставят вопрос анархисты, которые не просто мечтают о том, что может быть через тысячу лет, а настаивают, что современный государственный и правовой порядок, основанный на организованном принуждении, должен быть немедленно заменен общественным порядком, свободным от организованного принуждения или даже от всякого принуждения.

Нужно уничтожить все законы и на их место поставить один закон - закон любви. Но где он? Отсутствие его в сознании человека доказывается лучше всего историческим фактом существования государства и права. Если бы все люди или хотя бы только все "разумные" люди находились под его действием, разве потребовалась бы принудительная организация защиты против других общественных групп, угрожающих извне, и против некоторых единиц, угрожающих внутри общества?

Откуда возьмется сейчас любовь к ближним, способная заменить право, если люди исторически воспитаны в чувстве вражды, в стремлении к господству, в зависти. Возможно, конечно, действие некоторых выдающихся индивидов силой убеждения, соединенного с обаятельностью их личности. Но, едва ли кто верит, чтобы самая сильная проповедь преобразила всех людей, а пока останутся неподдавшиеся, - результат не достигнут. Можно также действовать внешним разрушением всего порядка, с которым связаны чувства и убеждения людей. Но будет ли это и разрушением всей прежней психологии, без чего немыслимо новое построение? Можно, конечно, без труда сокрушить дома, но так же ли легко сломить предрассудки?

Нужно, устранив право, поставить отношения между людьми исключительно под действие норм нравственности. Однако мораль есть продукт общественности. Хорошие и дурные люди, по словам Макая, создаются общественным строем*(489). Но, если нормы нравственности и нравственные чувства зависят от общественной среды, то не значит ли это, что для поднятия нравственного уровня необходимо преобразовать эти общественные условия. А как же их преобразовать без содействия государства и права? Если бы государство, путем правовых норм, устранило все то, что возбуждает, по мнению анархистов, дурные инстинкты в людях, то не примирило ли бы оно с собой нынешних врагов своих.? Для достижения этого результата необходимо, чтобы государственная власть оказалась в руках тех, кто был бы заинтересован направлять ее силы в сторону народного большинства. Эта цель осуществима только путем политической борьбы, которая предполагает государство и право.

Представим себе, что, порвав политические и юридические узы, современные люди переходят к образованию добровольных союзов, основанных на соглашении (механическая теория!). Устраняется ли при этом допущение, что в таких союзах окажутся элементы, настроенные антисоциально? Пусть ослабнут факторы преступности, все же история наложила свою печать на духовный склад современного человека. Если такие элементы возможны, то чем же поддерживается союз против их вредоносных действий? Союз исключает неисправимого эгоиста. Но если ни один другой союз не пожелает его принять; если он сам не захочет удалиться? Насилие неизбежно в защиту союза. И мы видели, что анархисты (кроме Толстого) не отрицают возможности реагирования со стороны общества. При сколько-нибудь значительном союзе, а при современных условиях производства союз не может быть незначительным, придется выделить для защиты особые элементы. Не приведет ли это к организации принудительной силы? А организация эта не поведет ли к восстановлению государства и права? Не начнется ли история сначала?

Анархисты тщательно избегают говорить о том, в каком отношении станут одни союзы к другим. Разделение земли и иных богатств между союзами легко может послужить вновь источником вражды и фактором преступности. Примем во внимание, что приглашение перейти к анархическому порядку делается сейчас, когда народы воспитались в национальном чувстве. Не потребуется ли организация защиты групповой неприкосновенности, а это в свою очередь не потребует ли политической организации.

Производство экономических благ, для большей успешности, непременно потребует дальнейшего разделения труда, специальных знаний, планомерного сотрудничества. Это окажется необходимым как для того, чтобы не тратить понапрасну сил и средств, принадлежащих союзу, так и для того, чтобы успешно обменивать продукты своего труда на продукты других союзов. Достижима ли организация производства без норм права и власти, их поддерживающих.?

Современные большие и сложные общественные соединения не выдержали бы давления индивидуализма без правовых скреп. "Господствующее стремление нашего времени есть стремление к образованию тысяч всевозможных союзов и обществ, для удовлетворения самых разнообразных потребностей современного человека"*(490). Факт подмечен правильно, но неверно истолкован, когда ему придается значение предвестника анархических союзов. Современное государство, по своей величине, не в состоянии удовлетворить потребность человека в ближайшем общении. Человек нуждается в более тесных общественных отношениях. Но все эти соединения возможны только на фоне государственной и правовой организации.

Область современной анархии показывает ясно, что общественная жизнь не стремится идти по пути ее расширения, а напротив, в направлении ее сокращения, порой даже там, где это невозможно. Слабость нравственной санкции побуждает упорно держаться за правовую санкцию, иногда ценой самообмана. Анархическое состояние экономических отношений более всего возбуждает чувство справедливости против общественного строя и заставляет взывать к вмешательству государства и права.

Государство и право построены на принуждении, которое многим кажется несимпатичным, пока дело не коснется защиты их интересов. Но они необходимы для защиты интересов всех членов общества. Власть и право, конечно, могут служить интересам меньшинства в ущерб большинства. Но они же способны приспособлять меньшинство к интересам большинства. Право есть сильное орудие, опасное в одних руках, благодетельное в других. Топором можно срубить лес для постройки избы, но топором можно и человека убить. Все дело в том, чтобы право, как и топор, находилось в таких руках, в которых орудие оказалось бы полезным, а не опасным.

На исторической очереди стоит принцип социалистический, а не анархический, и лишь где-то на горизонте, в неясных очертаниях, вырисовывается анархизм, который явится, может быть, еще более непримиримым врагом социалистического строя, чем сам социализм в отношении к буржуазному строю.

Глава VII. Формы права

§ 38. Общий обзор форм права

Литература: Adiques, Zur Lehre von den Rechtsguellen, 1872; Sturm, Der Kampf des Geseizes mit der Gewohnheit, 1877; Roschthaler, Gesetz und Gewohnheit, 1893; Clarke, The Science of Law and Lawmaking, 1898; Чижов, Источники и формы права, 1878; Holland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд. 1908, стр. 53-74; Markby. Elements of Law, 6 изд. 1905, стр. 38-78; Salmond, Jurisprudence, 2 изд. 1907, стр. 117-126.

Право, с развиваемой мной точки зрения, - это правила общежития, поддерживаемые государственной властью. Чтобы подданные могли ознакомиться, по внешним признакам, с содержанием норм права, необходимо воле властвующих выражаться в определенной заранее форме. Эта форма может быть едина, но она может быть и различна.

Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права. Термин этот представляется, однако, мало пригодным ввиду своей многозначности. Под этим именем понимаются:

а) силы, творящие право, напр., когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть;

b) материалы, положенные в основу того или другого законодательства, напр,, когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут для Уложения Алексея Михайловича;

c) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, напр., когда говорят о работе по источникам, напр., по Corpus juris civilis, по Русской Правде и т.п.,

d) средства познания действующего права, напр., когда говорят что право можно узнать из закона*(491).

Разнообразие значений, придаваемых выражению "источники права" в той же науке права, вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением - формы права. Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм. Выбор форм зависит всецело от государственной власти.

Чтобы уяснить себе многообразие форм права, необходимо обратиться к анализу строения нормы права. В каждой норме права можно отличить содержание и санкцию. Первая часть описывает то поведение, которое требуется от граждан, вторая часть предписывает держаться этого поведения под угрозой воздействия. Это теоретическое различие, установленное Лябандом*(492), чрезвычайно важно для понимания форм права. Законопроект может быть тождественен по содержанию с законом, но у него недостает второго элемента, присоединение которого превращает проект в норму права. Решение спорного вопроса окажется, может быть, одинаковым и в толковании ученого юриста и в толковании высшего суда. Различия между ними по существу с юридической точки зрения нет до тех пор, пока государственной власти не угодно придать обязательность тому или другому.

Обязательная сила норм права имеет всегда одно основание: веление государственной власти*(493). Содержание же норм права может иметь различное происхождение. Прежде всего государственная власть может сама выработать содержание нормы и объявить его в форме закона. Но весьма возможно, что государственная власть предоставит другим выработать содержание и ограничится тем, что скрепит своей санкцией правила, уже выработанные или предполагаемые в будущем, и тем придает правилам юридический характер. Кому будет предоставлена выработка содержания норм, - это зависит от усмотрения, от политики государственной власти. Помимо ее, никто в обществе не в состоянии присваивать своим правилам значения норм права и, следовательно, никакие формы права не могут существовать без воли государственной власти.

Если это так, то в зависимости от усмотрения государственной власти формы права могут быть весьма различны, смотря по времени и месту. Историческая действительность вполне подтверждает такое предположение.

Государственная власть может разрешить своим судебным органам применять те правила общежития, которые выработались самой жизнью в общественной среде силой бытовых отношений. Власть предполагает, что такие правила по данному вопросу должны были образоваться или должны будут образоваться. Нормы обычного права, хотя и создаются в своем содержании помимо государственной власти, но юридическую обязательность приобретают по воле государственной власти. Поэтому допустимость обычного права и пределы ее определяются самим законодателем. Такой взгляд на производный характер норм обычного права был господствующим в ХVIII столетии. Историческая школа начала XIX века выдвинула обычное право, как совершенно самостоятельную форму права, которая получает обязательную силу не от государственной власти, а от народного правосознания. Эта точка зрения еще крепко держится в Германии, хотя в последнее время обнаруживается некоторый возврат к прежнему взгляду*(494). В Англии, стране обычного права по преимуществу, никогда не возникало сомнения, что эта форма права держится силой государства, а не собственной силой*(495). Против мнения, что обязательность обычного права обуславливается государственной властью, выдвигают два возражения. Во-первых, указывают на то, что содержание норм обычного права нередко старее самой государственной власти. Это, довольно часто повторяемое, возражение упускает из виду, что правила общежития возникают иногда и существуют задолго до превращения их в нормы права. Но нормами права они становятся лишь тогда, когда возникло государство и насколько государственная власть изъявила готовность поддерживать их своей силой. Во-вторых, говорят, нормы обычного права не могут обуславливаться государственной властью, если последняя не знает их содержания. Но, если власть не знает, что выработалось или вырабатывается общественной средой по тому или другому вопросу, она все же в состоянии выразить требование, чтобы выработанное применялось в жизни, и поддержать свое требование присущей ей силой. Обязывая руководствоваться обычаями, власть обнаруживает стремление не идти наперекор старине, или сознать себя неспособной поспеть за жизнью, или проявляет малую заинтересованность в том, какими правилами определяются бытовые отношения, не затрагивающие ее непосредственно. Но исполнительные агенты власти применяют или не применяют эти обычаи в зависимости от ее указаний, и те передвигают их в область права или оставляют вне права. Точно также государственная власть может предоставить своим органам управления выработку общих правил поведения граждан, в развитии закона или в пополнение его недостатка. Очевидно, что такие административные распоряжения или обязательные постановления почерпают свою силу не в самих органах управления, а в дозволении, исходящем от органов власти. Чем сложнее общественная жизнь или чем менее твердо начало законности, тем больший простор для этой формы права, которая, как и все другие, держится только авторитетом государственной власти.

История показывает нам, как государственная власть предоставляла содержание норм права научному правоведению. Однако научное правоведение не само по себе являлось формой права, а вследствие выраженной воли органов власти. Нравственный авторитет решений римских юристов сменился юридическим авторитетом с того времени, как римским императорам, начиная с Августа, угодно было придать обязательную силу решениям тех юристов, которым предоставлено было jus respondendi, и тем возвести их responsa на степень формы пава. Разве при иной точке зрения возможно объяснить, как мог состояться указ императора Валентиниана III в 426 году, который чисто механически разрешил вопрос о силе мнений юристов в случае их противоречия. В новое время, особенно в XVI-XIX вв. в Германии обращались к юридическим факультетам за решением спорных вопросов и такому решению придавалась обязательная сила именно потому, что с ними считались судьи. Ничего подобного не встречается в современной истории.

По многим вопросам, соприкасающимся с религией, государственная власть, не желая вступать в борьбу с церковью, придавала обязательную силу канонам, определявшим отношение граждан между собой. Каноны являлись, а отчасти еще и являются сейчас, формами права не сами по себе, а вследствие поддержки власти. Как только государство отнимает у них эту защиту, - каноны немедленно теряют юридическое свойство и выходят из разряда форм права. Государство нового времени, почувствовав в себе силу, вступает прямо в борьбу с церковью и устанавливает нормы, прямо противоположные по содержанию канонам.

В истории роль формы права принадлежала судебной практике, а в настоящее время такое значение имеет в Англии судебный прецедент. Современные европейские законодательства вообще не признают судебную практику формой права, но вопрос этот не бесспорен как со стороны догматики, так и со стороны законодательной политики.

Взаимное отношение различных форм права, особенно важнейших - закона и правовых обычаев, вызывает интерес с точек зрения исторической, догматической, а также критической.

Историческое соотношение между правовым обычаем и законом выражается в следующем. Первоначально право выражается почти исключительно в форме правовых обычаев; из общей массы правил общежития выделяются те, которые признаны судом, период господства обычного права. В дальнейшем государственная власть, собирая правовые обычаи, производит по своему усмотрению отбор между ними, обеспечивая свою защиту одним и отказывая в этой защите остальным, а с другой стороны, начинает проявлять законодательную деятельность, издавая, однако, в виде законов, прежние обычаи, - период совместного действия обычая и закона. Наконец, третья стадия в этом взаимоотношении состоит в том, что власть выражает в форме закона свою личную волю и не стесняется стариной, а потому отодвигает, своей силой, авторитет обычного права, - период полного господства закона.

С догматической точки зрения вопрос о соотношении между правовым обычаем и законом заключается в том, следует ли считать обе формы права вполне равносильными, или же правовые обычаи, получая свою силу от государственной власти, принуждены уступать место непосредственному выражению ее воли в виде закона. Другими словами, вопрос сводится к тому, может ли правовой обычай отменить силу соответствующего по содержанию закона?

Те, кто признает, что правовой обычай приобретает обязательную силу независимо от воли законодателя, дают утвердительный ответ на поставленный вопрос. "Обычное право, - говорит Эннекцерус, - по своей силе равно закону"*(496). "Обычное право, - заявляет Кромэ, - есть источник права, равный по происхождению законному праву. Теперь это, после некоторого колебания в ХVIII и XIX столетиях, может считаться снова общепризнанным"*(497). Если закон и правовой обычай - равносильные формы права, то очевидно, что обычное право способно отменить постановление закона, противное общественному правосознанию. Но из того же равносилия следует вывести и обратное, т.е. что и закон может отменить постановление правового обычая. Отсюда обнаруживается, что вопрос о взаимном отношении закона и обычая данным ответом не разрешается. В самом деле, если законодатель дает постановление, противное сложившемуся уже обычному праву, то, с указанной точки зрения, мы приходим лишь к выводу, что закон способен отменить обычное право, а обычай способен отменить изданный в отмену ему закон и т.д. Только в этой борьбе все шансы должны быть на стороне более подвижного закона.

Указанный ответ обнаружит еще ярче свою несостоятельность, если мы несколько изменим редакцию предложенного ответа. Из равносилия форм права можно с одинаковым успехом вывести как то, что каждая из форм может отменить противоречащее ей положение другой формы, так и то, что ни одна из форм не в состоянии отменить положения, созданного другой, равносильной ей, формой. Если, в самом деле, закон - форма самостоятельная, независимая от обычного права, то, очевидно, последнее не способно отменить то, что создано законом. И, наоборот, если обычное право также форма самостоятельная, то и его положения не могут быть отменены законодательным порядком. Став на такую точку зрения, мы должны, вместе с Эйзелэ*(498), признать, что законодатель не в праве издавать закон, которым устанавливался бы порядок применения форм права или запрещалось бы суду применять обычаи, противоречащие законам*(499).

Однако такие выводы противоречат исторической действительности, которая показывает случаи устранения законодателем из жизни несимпатичных ему обычаев, вменения судам обращаться к обычаям лишь при молчании закона.

Такое разногласие между теорией и действительностью обнаруживает наличность какой-то логической ошибки. Ошибка заключается именно в представлении о равносилии форм права, которое устраняет возможность какого-либо догматического соотношения между ними. Но такого равносилия не может быть потому, что все формы права основывают свою силу на воле государственной власти, которая своим непосредственным выражением способна всегда устранить действие противоречащих ей положений. Действительно, допустить существование в одном обществе двух равносильных форм права - все равно, что утверждать существование двух государственных властей, потому что каждая норма права должна же иметь за собой организованную поддержку. Такое предположение, однако, было бы явно несообразным.

Вторая логическая ошибка заключается в смешении отмены закона посредством правового обычая с обычным неприменением закона. В жизни возможны случаи, когда тот или другой закон исполнительными органами не применяется. Но это только факт. Закон сохраняет свою юридическую силу и может совершенно неожиданно всплыть. История знает примеры, когда сданные в музей кремневые ружья оттираются от пыли и употребляются в дело. Закон о судебном поединке, не применявшийся в Англии в течение столетий, но не отмененный, должен был получить применение в 1819 году, как только его исполнения потребовал обвиняемый*(500). Из того, что в настоящее время ввод во владение недвижимостями у нас в России потерял свое историческое значение, не значит, чтобы любой приобретатель участка земли или дома не мог его потребовать.

Итак, с точки зрения применения норм права все формы права, в частности правовые обычаи, уступают перед законом, и не способны отменить содержание его положений, тогда как, напротив, закон вполне обладает такой способностью*(501).

Замечательно, что весь вопрос о возможности отменить закон силою обычая возник только в области гражданского права. В области уголовного права такой вопрос и не возбуждается. А между тем теоретическая проблема должна бы быть одна и та же.

В настоящее время руководящая роль в деле образования права принадлежит закону, а не правовому обычаю. Законодатель берет на себя разработку содержания тех норм, которые принудительно направляют общественную жизнь. Довольно устойчивое, достаточно соответствующее взглядам маленькой общественной среды, обычное право теряет эти достоинства по мере того, как государство принимает все большие размеры. С изменением экономических условий, особенно с усилением обмена, отношения настолько усложняются, что старые нормы обычного права оказываются мало пригодными для разрешения возникающих на этой почве затруднений; а созданию новых препятствует сложность отношений и быстрота их нарождения, которые не дают обществу возможности усвоить себе правильную оценку новых явлений. При этих условиях правовые обычаи обнаруживают особую неустойчивость, стремление к вариациям, страдают неопределенностью отраженного в них веления и потому не удовлетворяют той твердости определения, в какой нуждаются меновые отношения и какую может дать только закон. С развитием государственного порядка все более чувствуется важное социальное значение права, а отсюда стремление к более резкому обособлению этих правил общежития. Но такое обособление легче всего выступает при законе, тогда как правовые обычаи продолжают сохранять близкое родство с правами.

Между тем обычное право имеет не мало защитников, которые желали бы предоставить руководящую роль в нормировании общественной жизни не закону, а правовому обычаю.

Защита правового обычая против закона ведется с различных точек зрения. С реакционной точки зрения, правовые обычаи служат поддержкой сложившемуся временем общественному и государственному порядку. Законодатель, вооруженный средством, которое способно не считаться с традициями и которое направляется образованной бюрократией, представляет угрозу старым устоям. Обычай надежнее закона. С националистической точки зрения, правовые обычаи, развиваясь в каждом народе особо, являясь отражением его исторических особенностей, служат средством поддержания национальности. Наоборот, закон - космополит. Он является выражением воли оторванного от национальной обстановки законодателя, который сам легко подпадает под влияние иноземное и переносит на родную почву заимствованные плоды чужой культуры. С народнической точки зрения, указывают на то, что обычаи вырабатываются самой народной жизнью, тогда как законы - это нормы, навязанные народу. Поэтому законы не дают народу устроиться в правовой жизни так, как ему самому хочется. Наконец, с технической точки зрения, в пользу правовых обычаев выдвигают то соображение, что законодатель не всегда может поспевать за жизнью, тогда как обычное право движется нога в ногу с жизнью, что нормы закона слишком абстрактны, а потому неспособны приспособляться к конкретным условиям, как это в состоянии сделать правовые обычаи, что правовые обычаи проще, доступнее общему пониманию, в противоположность законам, открывающим поле для крючкотворных толкований.

Отрицать консерватизм обычного права нельзя, но защищать его с точки зрения этого его свойства возможно только поставив всякую косность выше движения в общественной жизни. По условиям своего образования правовые обычаи складываются весьма медленно. Нужно значительное время, чтобы однообразно повторяемое действие превратилось в обычай и в качестве такового запечатлелось в памяти. Между тем современная жизнь идет все более быстрым темпом, и едва успевшие принять форму обычаи уже отстают от жизни. Оставить все под действием обычного права - это значит оставить общественную жизнь не нормированной в ее наиболее острых моментах. Но это приводит не к сохранению старого порядка, а к его разложению, за которым всегда следует крушение. Разумный консерватор не может не признавать, что только удовлетворяя назревшим запросам жизни законодательным путем, государственная власть поддерживает жизненность и устойчивость сложившегося временем порядка.

Уже историческая школа относилась отрицательно к законодательному творчеству из опасения за национальную чистоту народного духа. Несомненно верно, что законодатель склонен к заимствованию. Но, во-первых, этого не чуждо и обычное право. Наиболее наглядным примером служит римское право, которое, в качестве обычного, внедрилось в германскую жизнь. Распространение различных зерцал, сборников морского права, городских статутов, вроде магдебургского права, обнаруживает всю иллюзорность чисто национального характера правовых обычаев. А с другой стороны правовая обособленность возможна только при натуральном хозяйстве. Современный обмен требует сближения норм права разных народов за счет национальных достопримечательностей. Чем выше культура и чем теснее связи народов, тем более близки их бытовые условия, и потому право, для гармонии с жизнью, должно приобретать все более сходные черты и терять свою оригинальность.

Законы - это нормы, говорят, созданные искусственно в кабинете законодателя, а правовые обычаи вырабатываются самой жизнью, составляют результат народного опыта. Воздержание законодателя гарантирует ли народные массы от навязанного права, обеспечивает ли ему самостоятельное правовое творчество? Если эти массы, по условиям своей жизни, отделены резкой гранью от остальной части государственного населения, - да. Но, когда, с торжеством менового хозяйства, в обмен вовлекаются и крестьянские массы, - стена падает, как бы ее ни подпирали, и сложившиеся за ней правовые обычаи уступят постепенно место вторгшимся новым правовым началам, проводимым со стороны тех, кто с большим запасом экономической энергии станет диктовать свои условия. Да и на начальных ступенях народные массы никогда не гарантированы от "навязанного" права. "Если обычай идет от действий отдельных лиц, то, понятно, что первыми деятелями обычного права были люди энергичные и сильные, а первоначальное обычное право - право сильного"*(502).

Технические достоинства обычного права, по сравнению с законом, оказываются, при ближайшем рассмотрении, совершенно мнимыми. Конкретность правовых обычаев - не достоинство, а недостаток норм права. Чем сложнее жизнь и многообразнее отношения, тем настоятельнее потребность перехода от казуистичности к принципиальности. Вопреки утверждению исторической школы, воображавшей, что правовые обычаи имеют общенародный характер, исторический опыт показывает на крайнее местное разнообразие обычного права. Это совершенно соответствует периоду хозяйственной изолированности. Но современный экономический обмен требует возможно большего единообразия норм права, и эта цель достижима только законодательным путем. С технической стороны, далее, нормы обычного права страдают большой неопределенностью содержания. Если законы, отчеканенные в определенные фразы, дают простор для различных толкований, то правовые обычаи, с одной стороны, страдают еще большим недостатком, потому что прежде всего приходится облечь мысль в предложение. Такая неопределенность правовых обычаев более всего затрудняет суды в пользовании этой формой права, эта неопределенность разбивала все попытки поклонников обычного права собрать и объединить его нормы. Вопреки утверждению, будто правовые обычаи обладают свойством держать право на уровне запросов жизни, следует подчеркнуть малую приспособляемость обычного права к жизни в наше время. Согласие между обычным правом и жизнью возможно лишь в простом, не сложном быту, когда жизнь течет спокойно, монотонно, когда преобладает домашнее хозяйство, передвижение слабо, люди крепко живут на своих пепелищах и помнят о всех деяниях отцов и дедов. Но когда жизненный пульс начинает бить сильнее, когда отношения между людьми усложняются, возникают меновые сделки, а умственное и материальное различие создает острую борьбу между членами общества - только закон способен руководить общественной жизнью и поддерживать гармонию между нормирующим правом и нормируемым бытом.

С развитием индивидуальности в общественную жизнь вносится все сильнее начало сознательности. Традиция уступает место целесообразности. И только закон способен служить средством для сознательного устроения жизни на началах разумности и справедливости. Правда, не всегда закон выполняет это назначение, порой он производит обратное действие, но важно то, что закон, а не правовой обычай, способен направлять взаимные отношения людей к выработанному сознательно идеалу.

§ 39. Закон

Литература: Laband, Das Staatsrecht des deutsche Reiches, т. II, 4 изд., 1901, стр. 1-77; Iellinek, Gesetz und Verordnung, 1887; Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, 2 изд., 1890; Seligman, Der Begriff des Gesetzes im materiellen und formellen Sinne, 1886; Hanel, Gcsetz im formellen und materiellen Sinne, 1886; Ивановский, Новые учения о законе (Юр. Лет. 1892, N 10); Лазаревский, Лекции пo русскому государственному праву, т. I, 2 изд., 1910, стр. 402-31.

Формой права, преобладающей в настоящее время у всех цивилизованных народов, является закон, который совершенно отодвинул на задний план все иные формы. Возможность для организованного общества создавать правила поведения, обязательные для всех, выражается именно в законодательной деятельности.

Под именем закона понимается норма права, исходящая непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке.

Прежде всего закон есть норма права, т.е. общее правило, рассчитанное на неограниченное число случаев. Неизбежность этого признака вытекает из того, что закон есть норма права, а следовательно, вид не может быть лишен того свойства, какое присуще роду. Между тем государственная власть иногда принимает в законодательном порядке меры, рассчитанные на один случай их применения. Напр., законодательное учреждение ассигнует некоторую сумму денег на помощь голодающей части населения, одобряет заграничный или внутренний заем, определяет приход и расход по государственному хозяйству (бюджет). Во всех таких случаях налицо законодательная форма, в которой проявляется воля органов государственной власти, но нет нормы права. Поэтому такие акты законодательной власти можно назвать законами в формальном смысле.

Второй признак закона тот, что норма права исходит непосредственно от государственной власти, составляет прямое выражение воли органов власти. Конечно, все вообще нормы права основываются на авторитете государственной власти, которая одна способна придать норме санкцию, отличающую ее от иных правил общежития. Но только в законе содержание нормы права дается государственной властью так же, как и санкция. В этом моменте обнаруживается отличие закона от нормы обычного права, от канонов, где государственная санкция придается нормам, выработанным независимо от государства, а также от обязательных постановлений градоначальника или городской думы, вырабатываемых подчиненными органами управления.

Наконец, третий признак закона состоит в том, что воля органов государственной власти, творящей норму права, должна выразиться в установленном заранее порядке. Этот формальный момент выражения воли необходим совершенно независимо от организации государственной власти. Если в конституционных государствах граждане стремятся оградить себя твердым законодательным порядком от произвола исполнительных органов, то и при абсолютном режиме монарх заинтересован в том, чтобы его подданные знали и выполняли его волю, а для этого он должен установить форму, которая служила бы для подданных ручательством, что дошедшее до них повеление выражает действительно волю монарха. Выраженная не в установленной форме, воля органов государственной власти не может быть признаваема за подлинную. Напр., если бы монарх утвердил законопроект в форме, принятой верхней палатой, вопреки редакции, единственно допущенной со стороны нижней*(503).

Теперь необходимо обратиться к подробному рассмотрению того порядка, в котором государственная власть устанавливает законы. В образовании закона различаются следующие моменты: 1) законодательная инициатива, 2) обсуждение законопроекта, 3) утверждение законопроекта, 4) обнародование закона.

Под законодательной инициативой понимается право внести законопроект на рассмотрение законодательных учреждений, с необходимым последствием обсуждения его в законодательном порядке. Законопроект, предложенный лицами, имеющими законодательную инициативу, с одной стороны открывает возможность для законодательного учреждения обсудить данное предложение, а с другой - налагает обязанность на законодательное учреждение обсудить предложенный ему законопроект. Из такого понятия о законодательной инициативе следует, что предложение законопроекта, исходящее от частных лиц, наприм., юридического общества, от органов управления, наприм., земского собрания, от большого числа граждан в форме петиции, не соответствует представлению о законодательной инициативе. Законопроекты, предложенные в прессе, в собраниях, в ученых сочинениях, в докладных записках, не получат законодательного движения, пока не будут подхвачены кем-либо из тех, кому дана законодательная инициатива. С другой стороны, законодательная инициатива предполагает готовый законопроект, способный заменить устарелый закон, восполнить замененный пробел в законодательстве, а не простое пожелание законодательных изменений, хотя бы и возбужденное в самом законодательном учреждении.

В самодержавном государстве законодательная инициатива принадлежит только самому монарху. В конституционных государствах законодательная инициатива присваивается, с одной стороны, правительству, с другой - парламенту в лице его членов. В последнее время выдвинулся третий вид - народная инициатива.

Правительственная инициатива признается всюду. Исключением являются С. Американские Соединенные Штаты, где, под влиянием учения Монтескье о разделении властей, еще с XVIII в. сложился такой порядок, что министры, как представители исполнительной власти, не имеют доступа на конгресс, а потому лишены и законодательной инициативы. Неудобство такого порядка приводит к обходным путям, и министерства вносят свои законопроекты через своих сторонников. Правительственная инициатива оказывается всегда и всюду наиболее использованной, потому что по численности и по обоснованности министерские проекты стоят выше других, Министерство располагает запасом сил, научно и технически подготовленных к законодательному творчеству, богатством законодательных материалов, статистических данных, издавна составленных библиотек.

Парламентская инициатива стоит, конечно, ниже правительственной. Членам парламента, явившимся, может быть, впервые, к законодательному делу, трудно состязаться с бюрократией в деле составления законопроектов. Но самая возможность внесения законопроекта со стороны членов парламента составляет уже сама по себе побуждение для правительства держаться на уровне запросов жизни и спешить с законопроектами, чтобы предупредить более радикальное предложение. Опыт показывает, что парламентская инициатива играет главным образом роль такого memento, что сами парламенты относятся с меньшим вниманием к проектам, исходящим от своих членов, чем к проектам, предлагаемым со стороны министерств. Количество законов, проходящих по парламентской инициативе, всюду уступает числу законов, осуществленных по правительственной инициативе. При парламентаризме, когда правительство опирается на доверие к нему большинства членов законодательного собрания, парламентская инициатива играет меньшую роль, чем при системе назначения министров по усмотрению монарха, независимо от фактически сложившегося соотношения сил в парламенте. Именно опасение давления со стороны парламента на правительство побуждало иногда лишать членов парламента законодательной инициативы. В старых конституциях Европы законодательная инициатива была привилегией правительства и законодательные учреждения могли принимать или отвергать только проекты, внесенные министрами. В таком духе была составлена конституция 1852 года Наполеоном III.

Народная инициатива заключается в том, что законопроект, внесенный в законодательное учреждение за подписью установленного наименьшего числа граждан, должен быть рассмотрен в законодательном собрании. Такая народная инициатива признана в настоящее время в некоторых кантонах Швейцарии, напр., в Берне, при 12.000 подписей*(504), в Женеве при 2.500 подписей*(505). Крупные государства пока не знают еще народной законодательной инициативы, и едва ли вообще она может иметь большее значение, чем средство давления на правительство и законодательное учреждение.

Кому принадлежит законодательная инициатива в России, согласно Основным Законам 23 апреля 1906 года? Бесспорно, законодательная инициатива принадлежит правительству в лице министров и главноуправляющих*(506). Но законодательная инициатива Государственной Думы возбуждает большие сомнения. Члены Государственной Думы, в числе не менее 30, могут подавать ее Председателю письменное заявление об отмене или изменении действующего или издании нового закона. К этому заявлению должен быть приложен проект основных положений предлагаемого изменения в законе или нового закона, с объяснительной к проекту запиской. О дне слушания в Думе такого заявления извещаются министры не позднее как за месяц. Если Государственная Дума разделяет изложенные в заявлении соображения о желательности отмены или изменения действующего или издания нового закона, то соответствующий законопроект вырабатывается и вносится в Думу подлежащим министром. В случае отказа министра от составления законопроекта, Думой может быть образована для его выработки комиссия из своей среды*(507). Отсюда обнаруживается, что членам Думы присваивается право вносить не законопроекты, a основные положения, на которых законопроект должен быть построен; что Дума, обсуждая заявление своих членов, не рассматривает законопроект по существу, а лишь высказывается за желательность законопроекта, построенного на одобренных началах; что самая выработка законопроекта думской комиссией обуславливается волей на то министра; что министр, выразивший согласие на выработку законопроекта, ничем не побуждается к выполнению принятой на себя задачи и в праве не дать движения и осуществления основным началам, одобренным Думой. Отсюда уже можно сделать вывод, что Государственная Дума не обладает законодательной инициативой в том смысле, как таковая понимается в теории и в конституциях.

Обсуждение законопроекта производится в законодательном собрании. Всюду рассмотрение законопроекта производится не в один прием, а в несколько, чаще всего в три так наз. чтения. Многократность чтений вызывается двумя причинами. С одной стороны, этим средством достигается всесторонность и внимательность обсуждения и устраняются импульсивные решения. С другой стороны, только прохождение проекта в его целом определяет отношение к отдельным его статьям: редакция первых статей способна измениться вследствие принятой редакции последующих статей. Нередко законодательное собрание, прежде чем приступить к окончательному принятию проекта, сдает его в комиссию, где он рассматривается небольшим числом членов и уже потом докладывается, с заключением комиссии, общему собранию.

Принятие законопроекта производится голосованием, которое выражается различным образом: вставанием, поднятием рук, подачей записок, выходом в разные двери. Решение должно быть принято абсолютным большинством присутствующих членов, которые по своей численности должны отвечать законному составу собрания (quorum).

Если законодательное собрание состоит из двух палат, то обсуждение производится в каждой палате особо и до тех пор, пока законопроект не будет принят обеими палатами в одной и той же редакции. Приемы соглашения двух частей законодательного собрания в разных конституциях различны. В России законопроект, по принятии его в Государственной Думе, должен быть принят и в Государственном Совете. В случае разногласия образуется согласительная комиссия из равного числа членов от Думы и Совета. Текст Комиссии должен быть принят каждой палатой. Если соглашение не состоится, законопроект признается отклоненным, как и в том случае, когда одна палата не примет проекта, принятого другой.

За принятием проекта в законодательных собраниях следует утверждение законопроекта главой государства. С точки зрения теории разделения властей монарх является главой исполнительной власти и в законодательной власти не соучаствует. Поэтому нельзя сказать, что он утверждает принятый законодательным собранием законопроект, если сочувствует ему, a следует выразиться, с точки зрения принципа разделения властей, что он протестует против принятого закона, если ему не сочувствует. Отсюда сохранившаяся доныне характеристика участия главы государства в законодательной деятельности словом "veto", которое указывает на отрицательную сторону этой деятельности. Существует два вида этого veto: абсолютное и суспензивное. Абсолютное или безусловное veto заключается в том, что отказ главы государства утвердить законопроект, принятый парламентом, лишает всякой силы попытку законодательного собрания провести закон, потому что сколько бы раз ни повторялось представление законопроекта, он все же может быть отвергнут. Абсолютное veto присвоено конституционным монархам всюду, кроме Норвегии, где законопроект, принятый без изменений тремя очередными сторонами, получает силу закона даже и без санкции короля*(508). Но глава государства, имеющий абсолютное veto, - несомненный соучастник в законодательстве. Он завершает образование нового закона, а не только останавливает действие образованного уже закона. Точка зрения теории разделения властей согласуется лишь с суспензивным veto. Правда, фактически монархи редко пользуются своим veto. Так, в Англии королевская власть в 1707 году в последний раз отвергла билль, принятый обеими палатами. Чрезвычайно редкое отвержение встречается и в германских государствах. Но этот факт объясняется тем, что большинство проектов вносится министрами не без ведома монарха, а также авторитетом законодательного собрания.

Президенты республик, в противоположность монархам, обладают лишь суспензивным veto. Фактически их роль в законодательстве складывается весьма различно. Во Франции президент совсем не пользуется своим veto, тогда как в С. Американских Штатах президент часто прибегает к нему.

Противоположный взгляд на роль главы государства в деле законодательства отстаивают те, которые полагают, что законодательная власть находится полностью в руках конституционного монарха, волей которого законопроект превращается в закон. Парламент подготавливает содержание нормы, и только монарх присоединяет к нему повеление, делающее норму правовой. "В санкции законов, - говорит Лябанд, - государственная власть получает свое непосредственное выражение. Санкция есть краеугольный камень всего законодательного процесса: все, что происходит до нее на законодательном пути, есть только подготовка ее, только исполнение требуемых условий; все, что происходит после нее, есть необходимое следствие санкции, неизбежно ею предопределенное. Решающая и свободная воля, быть ли такому закону или нет, проявляется только в санкции"*(509), "Хотя, - поддерживает Борнгак, - конституции говорят о совместном осуществлении законодательной функции со стороны монарха и обеих палат, но положение трех факторов не одинаково и законодателем является только монарх."*(510). С этой точки зрения все, сделанное парламентом, имеет не большую цену, чем проект, написанный ученым. Такой взгляд неприемлем. Монарх является одним из элементов законодательной власти, и только потому, что он последним высказывается по вопросу о принятии законопроекта, получается видимость, будто его участие решающее. Однако монарх, дав свою санкцию, сам своей единичной волей взять ее назад не в состоянии, как это следовало бы из теории, признающей, что закон создается исключительно волей монарха. Гипотетически можно себе представить, что монарх первый высказывается по законопроекту, - тогда последнее слово принадлежало бы одной из палат, и никто бы не признал, что ей только и принадлежит законодательная власть, хотя ее слово было бы решающим.

В России Государь Император утверждает законы и "без его утверждения никакой закон не может иметь своего совершения"*(511). Абсолютное veto русского монарха не подлежит никакому сомнению. Законопроекты, предначертанные по почину Государственного Совета или Государственной Думы и не удостоившиеся Высочайшего утверждения, даже не могут быть внесены на законодательное рассмотрение в течение той же сессии. Напротив, законопроекты, отклоненные одним из собраний, могут быть внесены на законодательное рассмотрение в течение той же сессии, если последует Высочайшее на то повеление*(512).

Последний момент в нарождении нового закона, с современной точки зрения, предполагающей знакомство населения с законами, - это обнародование закона. Этот акт всюду, в монархиях, как и в республиках, исходит от главы государства. Можно в обнародовании различать два момента: а) промульгацию, состоящую в приказе, скрепленном со стороны ответственного министра, привести закон, исходящий в установленном порядке, в исполнение, и b) публикацию текста закона в определенном органе печати. Эти моменты могут сливаться, но могут и расходиться. В прежнее время, пока печатание не имело того значения, какое оно имеет сейчас, публикация во всеобщее сведение не считалась необходимой. В XVII и ХVIII столетиях закон рассылался правительственным учреждениям, а для населения мог остаться неизвестным или становился известным частным образом. До сих пор в Англии публикация законов не считается необходимой, законы провозглашаются в конце сессии особым порядком*(513).

До последнего времени в России обнародование закона вовсе не считалось существенным моментом для образования закона. Прежние Основные Законы даже прямо упоминали о законах, особой тайне подлежащих, и практика показывала, что число необнародованных законов было весьма значительно.

В прежнее время, при сплошной неграмотности населения, содержание новых законов сообщалось населению способами, доступными его усвоению; так, в XVII столетии законы прокликались на торгу, в ХVII столетии прочитывались в церквах с амвона. Последний способ до сих пор применяется в Швеции. Теперь цель поставить народ в известность о выходе нового закона достигается путем печатания в особо к тому предназначенных органах печати. В России с 1863 года все новые законы печатаются в специальном повременном издании, которое называется "Собрание узаконений и распоряжений правительства". Как название, так и содержание этого сборника с очевидностью показывают, что этот орган мало соответствует своему назначению. Во-первых, узаконения исходят не от правительства, а от законодательной власти. Во-вторых, вопреки своей основной задаче - оповещать граждан о новых законах, сборник сообщает о всех указах, издаваемых в порядке верховного управления, и даже о распоряжениях отдельных министров, не только не подчеркивая отличия законов от иных правил, но явно способствуя их смешению.

Законы обнародываются во всеобщее сведение Правительствующим Сенатом в установленном порядке, причем законодательные постановления не подлежат обнародованию, если порядок их издания не соответствует Основным Законам*(514). Следовательно, Сенат проверяет конституционность Высочайше утвержденных актов, по крайней мере с формальной стороны их издания. Это не помешало, однако, Сенату обнародовать акт 3 июня 1907 года об изменении избирательного закона, изданного вопреки Основным Законам.

В последнее время процесс образования закона осложнился новым моментом - народным голосованием закона, уже принятого законодательным собранием. Законодательный референдум, в применении к законам, а не конституционным положениям, установился главным образом в Швейцарии, не только в кантонах, но и в самом союзе. Законодательный референдум встречается в двух видах: 1) Обязательный референдум состоит в том, что законы, принятые законодательным собранием, должны быть непременно подвергнуты народному голосованию. Такова постановка референдума, напр., в Берне, где законы подлежат народному голосованию, которое устраивается дважды в году, весной и осенью*(515). 2) Факультативный референдум состоит в том, что законы, принятые законодательным собранием, могут быть подвергнуты народному голосованию, если того требует определенное число граждан. Напр., в Женеве законы, вотированные Большим Советом, подлежат утверждению народа в том случае, если референдум потребован, по крайней мере, 2,500 избирателей в течение 30 дней с момента опубликования этих законов*(516). Также и в Швейцарском Союзе, законы, устанавливаемые для всего Союза, передаются народу для принятия или отклонения, если того потребует 30,000 граждан или 8 кантонов.

§ 40. Виды законов

Литература: Gabba, Teoria della retroattivita delle legi, 4 тома, 1868-1874; Savigny, System des heutigen romischen Rechts, том VIII, 1849, стр. 368-532; Lassalle, System der erworbenen Rechte, 2 тома, 1880 (краткое извлечение в Собрании сочинений в русском перев., т. III); Goeppert, Das Princip "Gezetze haben keine ruckwirckende Kraft" (Jahr. f. Dogm.1884, т. 22, стр. 1-206); Vareilles-Sommieresy, Une Theorie nouvelle sur la retroacivite des lois (Revue crit. de legist. et jurispr., том 22, 1893, стр. 444-468 и 492-529).

Законы различаются по форме выражения, по своему содержанию, по последствиям, по объему действия.

Прежде всего, по форме, в какой выражается требование законодателя, законы могут быть разделены на: 1) приказы и 2) запреты. Конечно, все законы, выражая волю органов государственной власти, обращены к подчиненным ей лицам в виде требований. Поэтому все законы, как нормы права, составляют приказы в широком смысле слова. Но это требование власти может быть выражено в положительной или в отрицательной форме. Приказы и запреты, объединяясь в стремлении возбудить в гражданах мотив согласовать свое поведение с требованиями правового порядка, расходятся между собой в том отношении, что приказы побуждают к совершению определенных действий, тогда как запреты удерживают от совершения определенных действий. Запретительная форма преобладает в уголовном праве. Когда закон заявляет, что за насильственное похищение замужней женщины виновный подвергается заключению в тюрьме*(517) или что за охоту без установленного охотничьего свидетельства виновный подвергается денежному взысканию*(518), то в сущности он запрещает похищать замужних женщин или охотиться без формального разрешения. Однако, и в уголовном праве встречается положительная форма требования. Например, угрожая удалением от должности за неприведение в исполнение указов Правительствующего Сената*(519), или денежным взысканием за отказ во врачебной помощи со стороны врача*(520), закон предписывает должностным лицам приводить в исполнение указы Сената, а врачам подавать помощь больным. В гражданском праве мы чаще всего встречаемся с положительной формой, к которой прибегает законодатель, требуя от заинтересованных лиц совершения определенных действий, если они желают достичь намеченного юридического результата, или требуя от судей разрешения спора на основании указанных правил при отсутствии противоположного соглашения между сторонами. Иногда, однако, и в гражданском праве выступает отрицательная форма: например, запрещается вступать в брак лицу, имеющему более 80 лет от роду*(521), или запрещается дарить родовые имения мимо ближайших родственников*(522). При отрицательной форме гражданский закон предупреждает заинтересованных лиц, что предполагаемый ими результат не будет достигнут, если они не воздержатся от определенных действий, или получатся результаты совсем не те, каких эти лица ожидали.

Все законы укладываются в форму приказов или запретов. Иногда эта форма может быть затемнена. Напр., возьмем такое положение: отдельным промышленным заведением признается одно или несколько закрытых или открытых помещений, находящихся в одной черте фабричного или заводского устройства и состоящих между собой, по роду производства, в непосредственной связи*(523). Здесь, по-видимому, нет ни приказа, ни запрета. Но если мы сопоставим приведенное положение с другим, в котором говорится, что промысловые свидетельства должны быть выбираемы на каждое отдельное торговое или промышленное заведение*(524), то перед нами сейчас же выступает форма приказа.

Рядом с приказами и запретами нет места какой-либо третьей группе законов. Таким утверждением исключается возможность дозволительных законов, о чем уже говорилось раньше, - дозволительная форма несовместима с повелительным содержанием закона.

Со стороны содержания приказа законы разделяются: 1) на принудительные и 2) восполнительные. Конечно, все нормы права имеют принудительный характер, но возможна различная степень настойчивости в проведении требования. Один вид законов определяет сам содержание юридического отношения, не давая частным лицам свободы самостоятельно определять его. Наоборот, в других случаях закон ставит свои требования условно, - если отношение не определилось волей лиц, выраженной в каком-нибудь юридическом акте. Именно в области гражданского права законодатель дает широкий простор усмотрению граждан в определении их взаимных отношений. Поведение частных лиц в отношении друг друга определяется, в допущенных законом пределах, их собственной волей. Здесь открывается область так называемой частной автономии, которая, однако, вопреки названию, не создает никаких норм, а устанавливает лишь отношения. Только при отсутствии такой самоопределяющей воли закон ставит положения, которыми должно определиться конкретное отношение.

Этот тип законов, которые лучше всего могут быть названы восполнительными*(525), проявляет двоякое свойство: 1) эти законы отступают перед конкретным отношением при противоположной воле частных лиц, 2) эти законы вступают в конкретное отношение при отсутствии выраженной воли частных лиц.

В области гражданского права действуют преимущественно законы восполнительные. Договор, завещание дают широкий простор для выражения частной воли. Так, наприм., во Франции и Германии законная система имущественных отношений между супругами применяется лишь тогда, когда супруги по соглашению не приняли иной системы. Всюду открывается возможность распоряжения своим имуществом на случай смерти и порядок законного наследования применяется при отсутствии завещательной воли. Но и в гражданском праве встречаются принудительные законы. Они особенно значительны в области семейственных отношений. Таковы положения о приобретении женой прав состояния мужа, об обязанности детей содержать родителей, о законной наследственной доле. Но такие же положения встречаются и в других областях гражданского права, например, по вопросу об ответственности членов торгового дома перед третьими лицами, по вопросу об ответственности железных дорог пред грузоотправителями и т.п.

Различие законов принудительных и восполнительных относится только к приказам. Запреты не могут быть восполнительными законами.

По различию санкций законы в области гражданского права представляют несколько видов:

1) Законы, устанавливающие недействительность действий, направленных на известный юридический результат и совершенных вопреки законным условиям. Эти законы, носившие у римлян название leges perfectae, являются наиболее типичными в области гражданского права. Примером таких законов может служить постановление, предписывающее совершать акты об укреплении вещных прав на недвижимости в крепостной форме.

2) Законы, устанавливающие, сверх недействительности действий, совершенных вопреки законным условиям, еще уголовное наказание. Примером таких законов, носивших у римлян название leges plus quam perfectae, может служить постановление, угрожающее тюремным заключением тому, кто дал деньги взаймы под чрезмерную неустойку, теряющую свою силу*(526).

3) Законы, которые хотя и признают действительность действий, совершенных вопреки предписанию закона, но в то же время устанавливают для нарушителей уголовное наказание. Примером таких законов, по римской терминологии, leges minus quam perfectae, является закон, угрожающий тюрьмой или монастырем лицам, вступившим в брак без согласия родителей*(527).

Некоторые желают установить еще четвертую группу законов, leges imperfectae, с которыми не соединяются какие-либо определенные последствия. Примером таких законов является постановление, в силу которого родители обязываются своих сыновей отдавать на службу, а дочерей - в замужество*(528), или постановление, по которому если учинится ссора или драка, то посторонние, случившиеся при этом или слышавшие крики "караул", должны ссорящихся развести и стараться примирить*(529). Такие нормы, лишенные санкции, только по недоразумению попадают в систему права.

По различию объема действия законы различаются как : 1) общие и 2) специальные, употребляя последнее выражение, как противоположность первому роду законов. Специальные законы могут быть сами разделены на три вида.

1. Исключительные законы противополагаются общим в том смысле, что для некоторых случаев действие общих законов исключается. Общие нормы права устраняются в отношении определенной группы лиц или объектов или отношений. Таково, например, освобождение от налогов покровительствуемого разряда предприятий. Сюда могут быть отнесены те изъятия из действующих законов, которые определяют внесение акционерного устава на рассмотрение Государственной Думы*(530). Сюда же следует отнести приостановку Habeas corpus Act'a.

2. Особенные законы противополагаются общим в том смысле, что в некоторых случаях общие нормы права заменяются другими. Группа норм с содержанием, отклоняющимся от однородных общих норм, устанавливается для некоторого разряда субъектов, объектов или отношений. Так, например, в России существуют особенные законы гражданские и государственные для евреев, особенные уголовные законы для кочевых народов. Co стороны объекта особенными нормами следует признать те, которые запрещают дарить родовые имения или не допускают приобретения заповедных имений по давности владения. Со стороны отношений особенными нормами следует признать те, которые устанавливают особую ответственность при железнодорожной эксплуатации, особую форму для торговой поклажи. Наши Основные Законы предусматривают именно особенные нормы права, когда определяют, что законы, особенно изданные для какой-либо части населения, новым общим законом не отменяются, если в нем именно такой отмены не постановлено*(531): например, законы, предоставляющие мусульманам пользоваться в наследовании Шариатом.

3. Наконец, к специальным законам относятся индивидуальные законы, которые даны для определенного или определенных лиц, ввиду определенного объекта, или ввиду определенного отношения. Если содержанием таких законов создаются преимущества, то мы говорим о привилегиях.

§ 41. Действие закона во времени

Литература: Binding, Handbuch des Strafrechts, том I, 1885; Taганцев, Русское уголовное право, 1902, § 8; Thon, Rechtsnorm und Subjektives Recht, 1878; Bierling, Juristische Principienlehre, T. I, 1894; Aubry и Ran, Cours du droit civil, том I, 1897; Gierke, Deutsches Privatrecht, том I, § 6; 1895, Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht, 1899.

Закон, как норма, определяющая поведение граждан, имеет начальный и конечный моменты своего действия. Вопрос, с какого времени закон начинает применяться и с какого времени его не следует более применять, чрезвычайно важен в практическом отношении.

Определить начальный момент действия закона можно двояко. Можно положить в основу тот принцип, что обязательность юридической нормы зависит от возможности для граждан ознакомиться с ее содержанием. А так как номер издания, в котором закон напечатан, распространяется по стране постепенно, то и закон должен получать применение по мере получения номера в той или иной местности. Такова система постепенного вступления закона в действие на пространстве территории государства по мере фактического или предполагаемого распространения номера издания, в котором он опубликован. Этой системы придерживается сейчас Франция. Согласно декрету 5 ноября 1870 года новый закон приводится в действие в каждом округе (arrondissement) через день после получения номера Journal officiel, содержащего его, в главном городе округа. Следовательно, в Париже, где издается официальный орган печати, закон, помещенный в номере от 5 марта, вступит в силу 7 марта, в провинции же применительно к современным почтовым сообщениям, он получит применение 7, 8 или 9, смотря по расстоянию от Парижа. При всем желании поставить обязательность закона в связь с возможностью ознакомления, система эта все-таки не может обойтись без фикции: она принимает во внимание только тот день, когда закон мог сделаться известным, a не тот, когда он действительно стал известным. Если произошло крушение почтового поезда, то это еще не отсрочивает действие закона для той местности, которая, благодаря несчастной случайности, лишена была фактически возможности ознакомиться во время с содержанием закона. Такое постепенное вступление закона в действие, по концентрическим кругам, создает особые неудобства с того времени, как делается возможным вступать в сделки при помощи телеграфа или телефона, на больших расстояниях, находящихся в один и тот же момент под действием разных законов.

Поэтому все преимущества лежат на стороне системы одновременного вступления закона в действие на всем пространстве территории государства. При этой системе закон после обнародования остается некоторое время в бездействии, а затем сразу, в один момент, охватывает все части государства. Так в Германии, по конституции 16 апреля 1871 года, имперский закон приобретает обязательную силу с четырнадцатого дня после дня выхода в свет в Берлине соответствующего номера Reichsgesetzblatt (§ 2), Предполагается, что в эти дни закон успеет стать общеизвестным, и предположение это не допускает опровержения. Это самая распространенная система, которая представляет однако одно неудобство. При назначении слишком краткого срока возникает опасность, что закон вступит в действие ранее, чем была возможность ознакомиться с его содержанием, при назначении слишком продолжительного срока, как, наприм., в Австрии - 45 дней, возникнет необходимость оставлять закон долгое время без действия. Сравнительная ценность той и другой системы обуславливается величиной государства и культурой страны.

По Основным Законам 23 апреля 1906 года, законы прежде обнародования в действие не приводятся (ст. 91). Обнародование производится сенатом через "Собрание узаконений и распоряжений правительства". По обнародовании закон приобретает обязательную силу со дня получения на месте листа сенатского издания, в котором он напечатан (ст. 93). Следовательно, в России установлена система постепенного вступления законов в действие, и нельзя не признать, что система одновременного вступления в действие, при огромности государства, при первобытности путей сообщения в некоторых уголках страны, представила бы большие трудности и требовала бы значительного срока бездействия.

Установленная в России система предполагает, что каждый закон, как бы ни был он велик, напечатан полностью в одном номере. Все же неполнота принятой у нас системы возбуждает ряд сомнений, неразрешимых иначе, как в законодательном порядке. а) Следует ли иметь ввиду для определения начала действия закона действительное или возможное получение на месте листа сенатского издания? При разливах рек, снежных заносах, железнодорожных беспорядках, посланный номер способен надолго задержаться в пути, а может быть, и вовсе не дойти до назначения. b) Каково то место, куда лист сенатского издания должен дойти? Не подлежит никакому сомнению, что на огромном, малонаселенном пространстве России окажется множество мест, куда сенатское издание никогда не доходит. Имеем ли мы право под "местом" понимать губернский город? с) Кем должен быть получен лист сенатского издания для того, чтобы закон вступил в силу? Достаточно ли получение листа губернским правлением или же следует считаться с получением со стороны того присутственного места, которое обязано применить закон? И как быть, если разные присутственные места получат закон не одновременно? d) Не предусматривается совершенно случай применения закона к преступлению или сделке, совершенным за границей. е) Хотя Основные Законы 23 апреля 1906 года признали, что обнародование производится сенатом и что прежде обнародования законы в действие не приводятся, но до сих пор в Своде Законов сохраняется положение, в силу которого обнародование в губернии законов производится губернским правлением, которое снабжает для сего городские и уездные полиции печатными экземплярами*(532). Если в губернии законы обнародываются губернским правлением, то где же действует обнародование, произведенное сенатом? Если на местах обнародование производится губернским правлением, то получение на месте листа сенатского издания само по себе никакого значения иметь не может.

Начальный момент действия закона может быть сознательно отсрочен в виду важности и сложности закона; до наступления этого назначенного срока действие закона приостанавливается (vacatio legis). Так, наприм., гражданское уложение Германии, обнародованное в августе 1896 года, вступило в силу только 1 января 1900 года, Свод Законов, изготовленный к 31 января 1833 года, вступил в силу только 1 января 1835 года. Иногда закон получает применение постепенное в разных местностях страны, в зависимости от сроков; таково было вступление в силу судебных уставов императора Александра II. Такой прием следует признать вполне целесообразным, если законодатель полагает, что граждане должны добросовестно подготовиться к довольно существенному изменению в правовом порядке и если он придает реальное значение общеобязательности знания законов.

В жизни закона весьма важны следующие два момента: обнародование и вступление в действие. По воззрению всех континентальных государств обязательная сила закона обуславливается последним моментом. Но воля законодателя полностью обнаруживается в момент обнародования. Следовательно, если после обнародования закона, но до вступления его в действие, издается новый закон, изменяющий в какой-либо части постановления первого, то последний вступит в действие с теми изменениями, какие в промежуток бездействия успел произвести в его содержании позднее обнародованный закон. Такой случай имел место в Германии. В феврале 1877 года в этой стране обнародованы были судебные уставы, с отсрочкой действия до 1 октября 1879 года. В мае 1877 года обнародован был закон о привилегиях на изобретения, который вступил в действие 1 июня 1877 года. Последний закон содержал постановления о доказывании через сведущих лиц, которые противоречили постановлениям по этому вопросу устава гражданского судопроизводства, уже обнародованного, но еще не вступившего в действие*(533).

Предельный момент действия законов стоит в зависимости от назначения, какое придал законодатель изданной им норме. С этой точки зрения следует различать законы: а) постоянные, b) временные и с) переходные.

Постоянные законы рассчитаны на неопределенное время, пока обстоятельства не заставят законодателя изменить правовой порядок. Во всяком случае ни один закон не может рассчитывать, что он всегда будет действовать, и с этой стороны странно говорить о "вечных" законах. С юридической точки зрения однако закон, изданный без указания времени его действия, будет сохранять свою силу, несмотря ни на какие соображения и обстоятельства, пока не будет лишен силы в том же порядке, в каком она была ему дана. Согласно с этим положением наши Основные Законы определяют, что закон не может быть отменен иначе, как только силой закона (ст. 93). Лишение закона присущей ему силы новым законом может произойти двояким путем: отменой и заменой. Новое выражение законодательной воли может быть направлено непосредственно на то, чтобы остановить дальнейшее действие закона, признанного ею теперь нецелесообразным. Но законодательная воля отменить действие закона может выразиться в том, что законодатель издает новый закон, который своим содержанием покрывает первый. В одном и том же месте, в применении к одному и тому же отношению не могут действовать две противоположные нормы. Более ранняя по времени должна уступить место позднейшей, потому что организованное принуждение, конечно, будет на ее стороне. Потеря силы прежним законом при замене его новым обуславливается пределами совпадения их содержания.

Необходимость издания нового закона для лишения силы прежнего распространяется и на тот случай, когда закон, обнародованный в установленном порядке, не введен в действие. Так случилось с нашим уголовным уложением 1903 года, большая часть которого до сих пор остается без применения, хотя несомненно, что это закон.

Временные законы носят сами в себе зародыш смерти: предельный срок их действия предопределен и с наступлением его они теряют свою силу. Такие законы чаще всего встречаются в области публичного права, но возможны и в области гражданского права. Так, наприм., исключительные законы, в виде положений об усиленной и чрезвычайной охране, имеют силу лишь в течение первое - 1 года, а второе - 6 месяцев, по истечении которых, если действие закона не будет продолжено, восстанавливается само собой действие всех законов, действовавших в этой местности в обычное время*(534). С временными законами в настоящем смысле слова не следует смешивать так называемых временных правил. Нередко законодатель, предполагая коренным образом изменить какой-либо отдел права, издает положения по известной части этого отдела до окончания законодательной работы. В России много таких временных правил, которым, по странной случайности, приходится существовать гораздо дольше, чем законам, издаваемым без этого названия.

Наконец переходные законы имеют своей целью смягчить резкое изменение в законодательстве и устранить возможные при этом сомнения по вопросу, какие нормы должны применяться к отношениям, сложившимся до издания нового закона. Действие таких переходных законов прекращается не одновременно, как законов временных, а постепенно, по мере ликвидации тех конкретных отношений, на которые они были рассчитаны. Прекращение силы таких законов зависит не от законодателя, а от бытовой обстановки.

Определение начального и предельного моментов действия закона разрешает вопрос о границах, в которых вновь изданный закон может иметь применение. С момента вступления его в силу нет более места законам отмененным или замененным, насколько дело касается действий, нормирование которых новый закон поставил своей задачей, но и он сам не должен касаться времени, когда господствовал закон, ныне лишенный силы. Эта мысль выражается в положении, что закон обратной силы не имеет.

Положение это может быть рассматриваемо с двух точек зрения: а) как принцип законодательной деятельности и b) как принцип судебной и административной деятельности. Эти две точки зрения не должны быть смешиваемы ни в коем случае. Принятое в качестве безусловного догматического положения, это начало может быть нарушаемо законодателем по началу целесообразности.

Рассматривая положение "закон обратной силы не имеет" с точки зрения законодательной политики, необходимо признать, что оно не может связывать законодателя юридически. Воля законодателя стоит над правом, и потому он может, если захочет, придать новому закону обратную силу. Как и всякое другое веление, исходящее от органов государственной власти, оно должно быть исполняемо лицами, подчиненными фактически этой власти. В намерении придать закону обратную силу воля законодателя может встретить препятствие не в юридических, а в фактических условиях. Законодатель может натолкнуться на невозможность или на нецелесообразность обратного применения законов. Фактическая невозможность обнаруживается тогда, когда изгладились следы того бытового явления, к которому желательно было бы применить закон задним числом, наприм., умер преступник, совершивший некогда деяние, которое новым законом признается преступным. Фактическая нецелесообразность обратного приложения закона должна с очевидностью предстать перед государственной властью, насколько она дорожит твердостью правового порядка. Игнорирование принципа "закон обратной силы не имеет" породило бы такую неустойчивость в общественных отношениях, такую неуверенность в приобретенных правах, такую необеспеченность личного существования, что правовой порядок потерял бы свое равновесие. Основная ценность правового порядка заключается в том, что каждый может сообразовать свое поведение с заранее установленными правилами. Эта возможность тотчас исчезла бы, если бы приходилось принимать в расчет не только те нормы, которые установлены, но и те, которые могут быть установлены.

Можно ли говорить о недопустимости обратного действия законов с законодательной точки зрения, когда история дает нам реальные примеры обратной силы. По закону 6 января 1794 года конвент, желая привязать молодые поколения к новому порядку, издал закон о наследовании, построенный на началах равенства. Этому закону придано было обратное действие в отношении наследств, открывшихся за пять лет до издания закона: разделы наследств, совершенные до 1794 года, были признаны ничтожными и наследства подлежали переделу согласно новым началам.

Можно, конечно, провозгласить принцип обратного бездействия законов, но какую же это может иметь цену? Конституция 24 июня 1793 года в декларации человеческих прав (§ 14) признала, что l'effet retroactif donne a la loi serait un crime, но мы сейчас видели нарушение этого положения. Точно так же и в конституции 5 фруктидора 11 года (23 сентября 1795 года) выражено, что aucune loi, ni criminelle, ni civile, ne peut avoir d'effet retroactif. Такой принцип, обращенный к лицу законодателя, не имеет реального значения, потому что в данном случае законодатель сам себя убеждает не придавать своим законам обратной силы.

Конечно, благоразумный законодатель не отступит от принципа в своей творческой деятельности без достаточного основания. Но возможны случаи, когда то же общественное благо, из-за которого законам не придается обратной силы, заставит отступить от этого начала. Общество не мирится более с теми правами, которые были приобретены при прежнем законе напр., на рабов, на крепостных, и желает изгладить немедленно следы того, что является позорным воспоминанием, поддерживающим безнравственные чувства, против которого одержана победа. Если отменяется наказание за деяние, которое до сих пор считалось преступным, невозможно карать, с момента обнародования нового закона, деяния, совершенные при старом, если не стоять на точке зрения Канта, отстаивавшего идею возмездия.

В области уголовного права, с точки зрения законодательной политики, могут представиться следующие случаи: 1) предполагаемый закон устанавливает наказание за действия, которые до сих пор преступными не признавались; 2) предполагаемый закон отменяет наказание за действия, которые до сих пор признавались преступными; 3) предполагаемый закон изменяет наказание за действия, которые до сих пор считались преступными, смягчая или усиливая карательные меры. В первых двух случаях законодатель всегда придает обратную силу новому уголовному закону, т.е. освобождает от наказания тех, кто совершил действия, которые при прежнем законе не подлежали каре, а также тех, кто совершил действия, за которыми, по новому закону, не признается более преступный характер. Наибольшие сомнения, как в теории, так и в законодательствах, возбуждает третий случай. Возможны различные решения вопроса: а) К преступному действию применяется закон, действовавший во время совершения его, но закон более мягкий всегда получает обратную силу. Таково решение германского уголовного кодекса (§ 2). b) К преступному действию применяется закон, действующий в момент наложения наказания, но если он строже карает, то не получает применения в отношении деяний, совершенных при старом. Такова точка зрения указа 27 марта 1846 года, определявшего применение уложения о наказаниях 1845 года*(535). с) К преступному действию, совершенному при старом законе, применяется наказание, определенное новым законом, если только действие считалось преступным и прежде. Таков взгляд уголовного уложения 1903 года, допускающего в подобных случаях лишь смягчение наказания*(536).

Таким образом, возможность и даже целесообразность придавания закону обратной силы с точки зрения политики не подлежит сомнению. Наши Основные Законы прямо признают это, постановляя, что каждый закон имеет силу только на будущее время, кроме тех случаев, когда в самом законе постановлено, что сила его распространяется и на время предшествующее*(537). Общее начало, которым руководится законодатель в обычном своем творчестве, - это отрицание обратной силы за новыми законами. По исключению законодатель, руководствуясь принципом целесообразности, отступает от этого начала и придает новому закону обратную силу.

Совершенно иначе ставится вопрос с точки зрения догматической. Органы управления, судебного или административного, ни в каком случае не могут придать закону обратной силы, как бы это ни казалось им целесообразным, если только самим законом им не вменено в обязанность распространить действие нового закона и на случаи, предшествовавшие его обнародованию. В качестве догматического положения начало "закон обратной силы не имеет" отличается безусловным характером.

Однако, если все законодатели признают это начало, то почти ни одно не развивает его, ограничиваясь самым кратким и общим формулированием. Особенно большие трудности возникают в области гражданского права, где всякое правовое столкновение должно быть разрешено и где обнаруживается особая многообразность и сложность отношений, подлежащих судебному разрешению.

Сказать, что закон должен иметь силу только на будущее время и не касаться прошлого, не значит еще выяснить те затруднения, которые возникают при попытке проложить грань между старыми и новыми отношениями. Если бы законодатель перечислял все возможные случаи вероятного столкновения между прежним и новым законами, вопроса не существовало бы. Но такого перечисления не дает ни одно законодательство, да и дать его не в состоянии. Если бы законодатель наметил по крайней мере какие-либо общие признаки, установил руководящее начало. Но даже этого не делает ни одно законодательство, хотя это возможная задача.

Очевидно, что ответ может предложить только теория права, давая свое объяснение различию прошедшего и будущего в мире права. Правда, некоторые сомневаются в возможности отыскать такой принцип, а другие отрицают возможность дать такой принцип помимо законодателя*(538). Но при таком взгляде мы должны были бы отказаться от применения положительного права. Чтобы применить закон, нужно выяснить фактические условия его применения. Не применить закон за невыясненностью судья не вправе. Значит, принципиальный выход должен быть найден.

Наибольшим распространением пользуется теория, которая признает, что новый закон не касается приобретенных прав (droits acquis, erworbene Rechte) и, наоборот, вполне применим к простым ожиданиям (simples expectations, blosse Hoffnungen). При всей общепринятости этой точки зрения*(539) можно сомневаться в ее правильности. Выражение "приобретенные права" противополагается в философии права "прирожденным правам", а в рассматриваемой теории это выражение составляет противопоставление "нерожденным правам", откуда создается неудобная двойственность значения. С другой стороны, противопоставление прав и ожиданий неуместно там, где речь идет о действии нового закона на правовые отношения. Наконец, субъективное право есть состояние, а для определения действия законов во времени необходимо иметь ввиду моменты.

Другая теория исходит из противопоставления права и интереса, допуская обратную силу закона в отношении интереса, и отрицая ее в отношении субъективного права*(540). Эта точка зрения должна быть признана совсем несостоятельной. Всякое субъективное право содержит в себе защищаемый объективным правом интерес. Касаясь прав, новый закон неизбежно касается и интересов, хотя отрицание интересов не есть еще игнорирование прав.

Каждый новый закон попадает в круговорот юридических отношений, где одни уже погасли, другие зарождаются, третьи, главная масса, продолжают свое существование. Все они, каковы бы ни были по своей природе, основываются на каком-либо юридическом факте. Юридический факт составляет начальный момент того длящегося состояния, которое называется юридическим отношением. Момент совершения юридического факта является решающим для отличия прошлого от будущего в правовой сфере. Юридический факт - есть момент времени и потому его легко сопоставить с новым законом, которого вступление в силу есть также момент времени. Для решения вопроса, какой закон, новый или старый, должен быть применен к данному юридическому отношению, необходимо определить, произошел ли юридический факт, на котором оно основывается, до вступления нового закона в силу или после этого момента: в первом случае будет применен старый закон, во втором - новый. С догматической точки зрения, нельзя применять новый закон к отношениям, основанным на юридических фактах, уже происшедших до того момента, когда новый закон вступил в силу. Юридическое отношение есть только последствие юридического факта, и потому закон должен обратиться всей своей силой на источник отношения, a не на последствия.

Возьмем некоторые случаи применения принципа. Обязательственное отношение, возникшее в силу договора или правонарушения, подчиняется силе того закона, который действовал в момент заключения договора или совершения деликта. Вещное право, приобретенное на основании юридического факта, происшедшего при действии старого закона, остается неприкосновенным при новом законе, изменяющем факты, обосновывающие право, напр., при новом требовании передачи, которая прежде считалась излишней. При наследовании по закону юридическим фактом, создающим наследственные отношения, является открытие наследства вследствие смерти, лишения прав и других событий. Следовательно, всякое законное изменение круга лиц, призываемых к наследованию, может иметь применение к открывшимся наследствам в зависимости от соотношения во времени двух моментов: вступления закона в действие и события, открывающего наследование. Наследование по завещанию предполагает, что завещательный акт, по своей форме, соответствует тому закону, который действовал в момент его составления. Приобретение права собственности по давностному владению основывается на продолжительном владении и потому необходимо, чтобы к моменту вступления закона в силу завершились все условия, называемые в совокупности фактом давностного владения: пока не истек полностью весь срок, юридического факта еще нет.

Так как органы управления, применяющие законы, должны считаться с последними изъявлениями воли органов власти, то предположение, в случае сомнений, должно всегда быть на стороне нового закона.

§ 42. Действие закона по месту

Литература: Bohm, Die raumliche Herrschaft der Rehtsnormen, 1890; Meili, Das internationale Privatrecht und die Staatenkonferenzen im Haag, 1900; Kahn, (Jahr. f. Dogm., т. 30, 36, 39, 40); Niemeyer, Zur Methodik des internationalen Privatrechs, 1894; Jilla, La methode du droit international prive 1890; Bartin, Etudes sur les effets internationaux des jugements, т. I; 1907; Pillet, Principes de droit international prive, 1903.

В пределах территории, подчиненной одной государственной власти, могут действовать только те юридические нормы, которые она намерена поддерживать. С другой стороны, государственная власть не может требовать признания установленных ею норм за пределами ее воздействия. Поэтому в пределах территории каждого государства могут иметь применение только те нормы права, которые соединены с велением власти, все равно, будет ли содержание их выработано ею самой или заимствовано.

Насколько дело касается отношений, завязавшихся между гражданами одного и того же государства, на его территории, вопрос не возбуждает сомнения. Суд обязан применять к спорным отношениям, подлежащим его рассмотрению, те законы, которые установлены его государством.

Обязательность применения действующих на данной территории законов сталкивается с допустимостью для тех же органов управления, в той же местности, применять законы, установленные другим государством.

При тех оживленных сношениях, в которых находятся между собой в настоящее время государства Европы, в высшей степени затруднительно, если каждое государство настаивает на исключительном применении его законов. На территории современного государства находится постоянно не мало иностранцев, а за пределами территории его подданные ищут удовлетворения своих интересов в других странах. Подчинить иностранцев исключительному действию законов государства, в котором они пребывают, значит поставить в то же положение своих подданных, выехавших за границу. Это отразилось бы немедленно на интересах того экономического оборота, которым связываются современные государства. Поэтому мы наблюдаем, что все государства допускают в пользу иностранцев отступления от законов, которые установлены для своих подданных. При этом они не вырабатывают, конечно, на эти случаи особых законов, но указывают только, законы какого государства должны быть применяемы судом к тем или иным отношениям, если оно установилось за границей, если в нем участвует иностранец.

Не может подлежать сомнению, что все такие указания законодателя, составляя выражение его воли, обязательны для подчиненных ему органов управления. Это также положительные законы данного государства и входят в систему действующего в нем права. Суд обязан применять иностранные законы, на которые ссылается законодатель, совершенно так же, как и все другие законы, которыми он должен руководствоваться, как и нормы обычного права, к которым его отсылает законодатель. Но за пределами таких указаний на иностранные законы или при отсутствии таковых, суд не обязан и не в праве применять нормы, не гарантированные государственной властью.

Между тем вопрос ставится иначе. Утверждают, что существует особая система права, международного, которая должна служить руководством для судьи при разрешении споров, возникающих между подданными разных государств, при том совершенно независимо от указаний законодателя. Эти положения обязательны для судьи в силу своего собственного авторитета, хотя бы законодатель не делал никаких ссылок на иностранные законы. "Различие между своим и чужим правом принимается в соображение лишь в том смысле, что судья устраняет от применения такие положения государственного права, которые стоят в противоречии с положениями родного права"*(541). Следовательно, судья обязан руководствоваться системой международного права, насколько этого не запрещают законы его государства. Таким образом, с этой точки зрения, над законами каждого государства господствует система международного права.

С этим взглядом невозможно согласиться. Где, спрашивается, основание, по которому судья должен применять к спорным правоотношениям законы иностранных государств по началам, выработанным наукой? Если к содержанию чужого закона сам законодатель не присоединяет своего веления, то что дает право судье применять эти законы, как будто нормы, принятые государственной властью.

В поисках за таким основанием ученые юристы оставляют догматическую почву. Некоторые желали бы видеть такое основание в безмолвном соглашении цивилизованных государств, следовательно, в предполагаемой общей воле законодателей. Однако подобная точка зрения стоит в противоречии с действительностью. Если все европейские государства безмолвно согласились допустить на своей территории действие чужих законов согласно общим началам, выработанным наукой, то чем же объяснить международные трактаты, которые явно определяют то, что уже будто бы допущено безмолвно?

Другие утверждают, что таким основанием является справедливость, заставляющая каждое государство относиться так же к иностранцам, как относятся за границей к его собственным подданным; взаимная любезность, побуждающая государства отказаться от своего верховенства в пользу друг друга: взаимный интерес, состоящий в том, что каждое государство приобретает в своем авторитете за границей столько же, сколько оно теряет в своих собственных пределах; правовое общение, которое основывается на общем правосознании и требует единства норм.

Нетрудно заметить, что все эти основания не имеют никакого догматического значения, не объясняют, в силу чего судья, обсуждая дееспособность иностранца, заключившего в стране договор, должен руководствоваться законами того государства, к которому принадлежит иностранец, a не того, которому подчинен сам судья. Все это основания политического свойства, т.е. все это соображения, вполне убедительные, чтобы склонить законодателей относиться именно так к иностранцам, но это не догматические основания, которыми должен руководствоваться суд при применении действующего права. Суду предлагают руководствоваться, вместо принципа законности, принципом целесообразности, который подходит только к законодателю.

Иные готовы признать международное право формой положительного права, и с этой стороны, конечно, вопрос мог бы быть легко разрешен. Но иностранные законы не могут считаться правом в стране, не подчиненной той государственной власти, которая создала эти законы. Верность этого положения обнаруживается уже из того, что все принуждены признать первенство законов, изданных тем или другим государством по вопросам международного общения, перед началами международного права, выработанными научно. Почему же последние, если они также право, должны отступать перед первыми? Только потому, что они неравны по своему авторитету. A так как законы, исходящие от государства, несомненно нормы права, то правила международного общения должны быть признаны неправовыми. Если бы они были в самом деле правом, зачем же отдельные государства вводили бы в свои законодательства положения, частью с ними согласные, частью им противоречащие? Если они право, то почему судья отдаст одному праву предпочтение перед другим? Могут сказать, что государственная власть поступает здесь точно так же, как и в обычном праве: она дает свою санкцию содержанию, не ею выработанному. Но различие, весьма существенное, обнаруживается в том, что законодатель предписывает своим судам руководствоваться в определенных пределах правовыми обычаями, не зная заранее их содержания. И если бы дело ограничивалось сопоставлением с теми случаями, когда законодатель предписывает судам применять иностранные законы*(542), - сравнение было бы вполне уместно. Но утверждают, что и без таких частных указаний суд обязан применять иностранные законы, а между тем ни один законодатель не решился предложить своим судам руководствоваться международным правом в вопросах международного оборота.

Ввиду сказанного следует признать, вопреки приведенному выше положению Савиньи, что суды могут применять, при разрешении подлежащих их ведению дел, иностранные законы только в случаях, прямо в отечественном законе указанных.

Обращаясь к уголовному праву, мы видим, что этот принцип полностью применяется в этой области. По общему началу карательная деятельность имеет место в пределах территории, в которой господствует карательная власть. По так называемой территориальной теории всякое преступление, совершенное в пределах территории кем бы то ни было, влечет за собой наказание со стороны господствующей власти, и, наоборот, преступление, совершенное за этими пределами, кем бы то ни было, ее воздействию не подлежит. Эта теория подвергается поправке в двух направлениях: объем карательной деятельности расширяется в отношении всех подданных, совершивших преступление за границей (национальная теория), или в отношении всех объектов, охраняемых законом против посягательства, кто бы ни был виновником (реальная теория). Полной противоположностью территориальной теории является универсальная теория которая, исходя из представления о всеобщем правовом порядке, в котором соучаствуют государства, обязанные поэтому всеми присущими каждому силами содействовать торжеству права в мире, - возлагает на каждое государство задачу осуществлять карательную деятельность, независимо от того, кто, где и против чего учинил преступное действие.

При всем различии и объеме карательной деятельности, как он очерчивается территориальной и универсальной теориями, в них обеих выдержана одна точка зрения, - никогда суд, налагая наказание за совершенное преступление, не применяет иностранного уголовного закона. В уголовной области не возникает даже сомнения в том, что, определяя состав преступления или меру наказания, суд применяет только законы своего государства, единственно для него обязательные. Следовательно, уголовный закон никогда не получит действия за пределами территории государства, его создавшего.

Совершенно иная точка зрения проводится в гражданском праве. Здесь мы встречаемся с утверждением, что суд обязан применять к частно-правовым отношениям, возникшим на почве международного общения, гражданские законы других государств.

Затруднение вызывалось определением того общего принципа, который должен служить руководителем при выборе закона для каждого типа правовых отношений. Первой попыткой найти такой принцип является теория трех статутов, господствовавшая в Европе до XIX столетия и созданная на итальянской почве. Применительно к институционной системе, признававшей в каждом отношении три элемента, persona, res и actio, различали три рода законов: определяющих личные права субъекта - по месту жительства (statuta personalia), вещные права на недвижимости - по месту нахождения (statuta realia), и наконец все прочие отношения - по месту совершения сделки, ведения процесса и т. д. (statuta mixta). Эта теория не потеряла своих сторонников и в настоящее время*(543).

В сороковых годах теория статутов вызывает в Германии сильную критику с двух различных точек зрения. С одной стороны против нее выступил Вехтер, а с другой - Савиньи. Вехтер*(544) обратил внимание на полную необоснованность теории статутов именно с юридической стороны, потому что она не определяет, на каком юридическом основании должен судья производить выбор между тем или иным статутом. По взгляду самого Вехтера, единственно твердая почва лежит в принципе lex fori, по которому судья всегда должен применять право своей страны, а потому в случае сомнений или при отсутствии ссылки законодателя на иностранные законы, судья решает дело всецело на основании своего отечественного права. Этот территориальный принцип применения законов в гражданских делах нашел себе признание в англо-американской литературе и практике. В Германии теория трех статутов уступила место теории Савиньи*(545). В основе последней теории лежит представление о правовом общении, обнимающем законодательства и правовой порядок всех цивилизованных государств. Если все государства юридически объединены, то остается отыскать для каждого юридического отношения территорию, которой принадлежит это отношение по своей природе и праву которой оно поэтому подчинено, т.е. надо найти оседлость (Sitz) юридического отношения. Успех этой теории едва ли соответствует ее достоинству. Во-первых, юридическое отношение не имеет вовсе оседлости и напрасно это возражение считать мелочной придиркой*(546). Во-вторых, если бы даже удалось обнаружить такую оседлость, где же принцип, когда приходится решать вопрос применительно к каждому отношению. Наконец, принятое этой теорией исходное основание правового единства также неверно: цивилизованные народы находятся в общении экономическом, научном, художественном, но не правовом, потому что право каждого государства за пределами его территории перестает быть правом.

На итальянской почве, под авторитетом Манчини*(547), сложилась национальная теория, хотя в этом случае национальность понимается в смысле подданства. По взгляду этой теории все законодательство распадается на две части, одна из них отвечает идее общего блага и порядка, другая составляет выражение личности или национальности. Законы первого рода безусловны и обязательны для иностранца так же, как и для местных подданных. Законы второго рода должны отступить перед национальным правом иностранца. Весь вопрос сводится к тому, чтобы определить, к какой категории прав относится право, лежащее в основе спорного правоотношения. Теоретическое обоснование этой точки зрения лежит в представлении государства, как совокупности лиц, подчиненных одной и той же власти, с устранением признака территории, который считался характерным для понятия о государстве. Если последовательно проводить эту теорию, то можно, сосредоточив внимание на общественном порядке, или стать на точку зрения территориального принципа, или, дав перевес личному моменту, перенестись к средневековому началу племенных прав.

Ввиду того, что все попытки обосновать обязательность для судьи применения иностранных законов в области гражданско-правовых отношений, и найти руководящий принцип при выборе закона, не выдерживают критики, мы должны принять то положение, что действие законов ограничивается пределами территории, на которую распространяется сила издавшей их государственной власти. Применение иностранных законов, немыслимое в уголовном праве и возможное в гражданском праве допустимо лишь тогда, когда законодатель дает на то свое согласие, или издавая на такой случай особые законы, или заключая международные трактаты.

Таким образом в делах, возникающих на почве международных отношений, русский судья обязан прежде всего применять 1) законы, изданные на этот случай, напр., по вопросу о вексельной дееспособности иностранца*(548), 2) международные трактаты, разрешающие вопросы, которые в процессе возникают, напр., по вопросу о защите в России права на промышленное изобретение, приобретенное иностранцем за границей. При отсутствии таких указаний, русский судья прибегает к аналогическому толкованию этой группы норм. Дальше, ввиду положения, что сила законов равно обязательна для всех без изъятия российских подданных и для иностранцев, в Российском Государстве пребывающих *(549), суду остается только применять постановления русского законодательства, изданные государственной властью для своих подданных.

Конечно, такой прием, единственно имеющий под собой юридическую почву, представляется далеко не отвечающим требованию международного общения. Но это общее неудобство, вытекающее из пробелов положительного права. Такое неудобство нередко встречается в пределах каждого государства от недостатка законов, но отсюда еще не вытекает вывод, чтобы при недостатке законов суд может прибегать к соображениям справедливости, любезности, выгодности, или заимствовать из других законодательств. Следует заметить, впрочем, что указанные неудобства едва ли уменьшаются при противоположной точке зрения, вменяющей суду в обязанность руководствоваться началами международного права, потому что до сих пор в науке не выработались общие начала, которые бы в точности определяли, законы какой страны должны применяться к каждому типу юридических отношений. Неудобства исчезнут только тогда, когда будет выработана одна точка зрения. А это может быть достигнуто только при общей конвенции всех государств, образующих в совокупности современный цивилизованный мир, и дорожащих взаимными отношениями. Путь был указан созданием германского торгового кодекса 1861 года, который был принят и введен каждым германским государством особо, в силу своей законодательной власти. Получилось согласное (allgemeines) право группы самостоятельных государств. По этому пути могут в ближайшем будущем пойти европейские государства, приняв единообразно выработанные уставы вексельный и морской.

Вопрос о пространстве действия закона может возникнуть не только в международных отношениях, но и внутри одного государства, в котором действуют различные местные законы. Политическая интеграция страны много выигрывает, если в пределах всего государства действуют одни нормы права. Ho, по различным причинам, в пределах одной и той же территории, подчиненной одной и той же государственной власти, для отдельных местностей могут быть установлены разные законы.

Причины этого явления заключаются иногда в огромном пространстве государства, отдельные части которого находятся в столь разнообразных условиях климатического, этнографического, экономического характера, что объединение на почве права представляется крайне затруднительным. Таково, напр., положение Великобритании с ее колониями. Правовому сплочению мешает большая разнокультурность наций, входящих в состав государственного населения. Страны с единой национальностью, как, напр., Франция, прочно спаянные правом, вынуждены, однако, для своих колоний, напр., Алжира, устанавливать правовые изъятия. Большую роль играют исторические наслоения государства, требующие во имя национального принципа сохранения особенности в праве. Таково главное основание местных законов в России. Наконец, неполнота правового сплочения может иметь в своем основании политические тенденции. Некоторые части государства не успели забыть свою прежнюю политическую самостоятельность и в сохранении правовых особенностей готовы видеть дорогие следы политической независимости. Таково недавнее положение в Германии. При наличности в стране правовых особенностей возникает вопрос о соотношении между общими и местными законами. Здесь, в противоположность международному праву, не возбуждается никакого сомнения в обязательности для суда и администрации тех и других законов. Общие и местные законы имеют одинаково юридический характер, потому что поддерживаются авторитетом той же государственной власти. Следовательно, органы управления, в выборе того или другого закона в применении к данному случаю, должны уяснить себе веление положительного законодательства, определяющего, более или менее полно, отношение между общими и местными законами. Это отношение выражается в том, что по всем тем предметам, которые определены в местных законах, местные законы отстраняют действие общих. С другой стороны, общие законы обыкновенно, хотя и не всегда, играют роль субсидиарного источника, из которого черпаются нормы для разрешения случаев, не предусмотренных в местных законах*(550). В каждом отдельном изъятии соотношение между общим и местным законами должно быть выясняемо из тех актов, которыми установлено допущение местных особенностей в праве. Но во всяком случае, отступает ли общее законодательство совершенно перед местным или сохраняет за собой субсидиарное значение, - сила местного закона не зависит от тех изменений, которым подвергается общий закон. Это именно и подтверждается нашими Основными Законами: законы, особо для какой-либо местности изданные, новым общим. законом не отменяются, если в нем именно такой отмены не постановлено. Никакого изменения в соотношении не происходит, когда местный закон заменяется другим, соответствующим по содержанию. Но, когда местный закон отменяется, то на его место вступает в действие общий закон, соответствующий по содержанию, если только общее законодательство не было лишено субсидиарного значения.

§ 43. Законодательство в России

Литература: Корево, Об изданиях законов Российской Империи, 1900; Майков, О Своде Законов Российской Империи, 1905; Шимановский, О значении Свода Законов Российской Империи для науки и жизни, 1891; Нефедьев, Причины и цель издания Полного Собрания и Свода Законов с точки зрения Сперанского, 1889; Коркунов, Значение Свода Законов (Сборник статей, 1898 или Ж. М. Н. Пр. 1894, кн. IX); Лазаревский, Закон и Свод (Право, 1899, N 37); Лозина-Лозинский, Кодификция законов по русскому государственному праву (Ж.М.Ю. 1897, N 4 и 5): Каминка (Право, 1908, N 1); Победина, К вопросу о юридической. силе Свода Законов;, (Ж.М.Ю. 1909, апрель).

Совокупность всех законов, изданных в различное время государственной властью и продолжающих сохранять обязательную силу, составляет законодательство страны. Чем большая масса законов накапливается в результате деятельности государства, возбуждаемой нарастающими потребностями, все большей сложностью отношений, все сильнейшей остротой столкновения интересов, тем труднее усвоить себе действующее право в форме множества отдельных законов.

Затрудняется разыскание соответствующего закона, теряется уверенность в нахождении всех законов, относящихся к данному предмету, возрастает вероятность противоречия между законами и трудность определить правильное между ними соотношение. Отсюда встает новая потребность - систематизации законов.

Систематическое объединение законов может выразиться в двояком виде: инкорпорации и кодификации. Инкорпорация состоит в обработке законодательства, направленной к приведению действующих законов в систему, без всяких изменений по существу. При неизменности содержания изменяется лишь форма законодательства. Инкорпорация не ставит своей целью и не имеет своим последствием обновление правового порядка в его принципах или даже в частностях. Типичную инкорпорацию представляет Кодекс Юстиниана, соединивший в одно все законы от Адриана до Юстиниана с соблюдением систематического и хронологического порядка. К инкорпорации не подходят ни Дигесты, представляющие собою выборку из научных сочинений различных юристов, ни Институции, имеющие характер учебника.

Инкорпорация нашла себе защитника в лице знаменитого английского философа Фрэнсиса Бэкона*(551). "Если законы, скопляясь мало-по-малу, достигли такой многочисленности и запутанности, что явилась необходимость полного их пересмотра и преобразования в единый цельный кодекс более здравый и удобный, то следует прежде всего заняться этим трудом, и труд этот считайте истинно доблестным делом, а те, кто совершит его, верьте, заслуживают занять место между законодателями и реформаторами". "Хотя по требованиям здравого смысла легче и даже, может быть, лучше было бы составить совсем новый текст, чем сшивать таким образом отдельные лоскутки, но в деле законов следует обращать меньше внимания на слог и способ выражения, чем на авторитет и древность закона, служащие ему как бы защитниками". При выполнении такой работы Бэкон выставляет пять основных начал: "1) нужно уничтожить слишком устаревшие законы, называемые Юстинианом старыми баснями; 2) сделать надлежащий выбор между разноречивыми постановлениями, остановившись на более испытанных и отстранив противоречащие: 3) вычеркнуть также гомеономии, т.е. законы, имеющие один и тот же смысл и как бы повторяющие одно и то же, избирая между ними, разумеется, лучшие, которые заменили бы собой исключенные; 4) если встретятся законы, ничего не определяющие, только поднимающие вопросы, но не решающие их, то их тоже следует вычеркнуть; 5) что же касается до чрезмерно многословных и пространных, то следует выразить их более точным и сжатым слогом". Нетрудно заметить, что первые три принципа открывают большую опасность для идеи инкорпорации, так как дают легкую возможность перейти от обновления формы к обновлению содержания, т.е. толкают к тому, против чего сам Бэкон предупреждал - "дабы, под предлогом пересмотра старых законов, не были бы вводимы незаметно новые".

Кодификация состоит в переработке законодательства, направленной к приведению действующих законов в систему, с согласованием их содержания потребностям времени и с согласованием их друг другу на начале единства принципов, положенных в основу. Здесь речь идет не только о новой форме, но и о новом содержании: старые законы заменяются новыми, прежние пробелы восполняются, накопившиеся противоречия устраняются. Если даже значительная часть содержания окажется заимствованной из исторически сложившегося законодательства, все же такой кодекс представит собой новый закон.

В ценности кодификации не может быть сомнений. Только кодификация дает возможность с быстротой и точностью определить, что дает законодательство по данному вопросу. Только кодификация способна сделать право доступным широким массам населения, не обладающим ни знаниями, ни средствами, чтобы разобраться в массе разрозненных законов. Только при кодификации достигается возможность отделить действующие законы от законов, утративших свою силу. Только кодификация в состоянии обнаружить все пробелы, все изъяны в действующем законодательстве, легко скрываемые в массе разрозненных законов. Достоинства кодификации определяются: а) полнотой обнимаемого материала, b) единством начал, положенных в основу отдельных постановлений, с) наглядностью избранной системы, d) ясностью языка.

В настоящее время на Западе Европы идея кодификации не возбуждает сомнения. Если в чем и сомневаются, то не в ее ценности, а в ее выполнимости. Стремление к кодификации проявилось с половины XVIII века и под влиянием естественного права, так сильно веровавшего в законодателя. Под этим влиянием начался ряд работ, получивших осуществление в конце XVIII в., как, напр., Прусский Ландрехт 1794 г., или в начале XIX столетия, как австрийское гражданское уложение 1811 года и баварский уголовный кодекс 1813 года, не говоря уже о французских кодексах 1804-1810 годов. Историческая школа XIX века временно охладила это увлечение кодификационной работой. Но с половины XIX столетия экономическая жизнь настоятельно потребовала возвратиться к оставленной идее. К этому присоединились политические причины. В одном случае путем кодификации стремились подчеркнуть свою политическую самостоятельность, в других случаях той же кодификацией хотели затушевать следы политической независимости.

Начало XIX столетия, первое его десятилетие отмечено особенно кодификационной деятельностью во Франции. Это период пяти кодексов: кодекс гражданский (Code civil) - 1804, кодекс гражданского процесса - 1807, кодекс торговый - 1808, кодекс уголовного процесса - 1808 и кодекс уголовный - 1810. В последние десятилетия XIX века объединенная Германия выступает с энергичной кодификационной деятельностью: уголовный кодекс 1872, судебные уставы - 1877, гражданский кодекс - 1896, торговый кодекс - 1897, не считая иных довольно значительных по объему законов, которые могут быть признаны также кодексами, вроде, напр., страхового закона 1910 г. Главным культурным странам подражают другие. Только Англия продолжает оставаться все еще страной некодифицированного права; хотя англичане уже отрешились от поклонения своему обычному и судебному праву, и сознали значение законодательного творчества, но останавливаются только перед трудностью задачи, совершенно очевидной, если принять в соображение историческую древность английского права, к которой пока не прикасалась рука кодификатора.

Россия представляет собой страну с инкорпорированным правом. Инкорпорация произведена в России довольно своеобразно, и состояние русского законодательства является вполне оригинальным, не имеющим ничего подобного нигде в мире. После кодификации всего русского права, происшедшего в половине XVII столетия в виде Соборного Уложения Алексея Михайловича 1649 года, возникали неоднократно попытки выйти из того хаотического состояния, в каком оказалось русское право вследствие резкой ломки московской старины петербургскими новшествами. От Петра I до Николая I мы наблюдаем это искание выхода из создавшегося положения. Но при этом обнаруживаются резкие колебания то в сторону инкорпорации, то в сторону кодификации. С одной стороны, хотят ограничиться сведением всех действующих законов в одно целое, то, с другой стороны, пытаются перенести на русскую почву иностранные образцы, иногда просто в переводе, порой же поднимаются до отвлеченных начал разума и с его высоты задумывают переделать все заново. Но ни одна попытка не удавалась потому, что не хватало знаний и людей. Утрачены были традиции дьяков московских приказов, но не создалась еще юридическая научная школа. Отсутствие подготовленных юристов русского происхождения - главная причина всех неудач на почве инкорпорации и кодификации. Задача разрешается в самое, казалось бы, неблагоприятное время - в царствование Николая I. Правление этого государя началось при таких условиях, которые не давали никакой надежды на законодательное обновление, так ярко манившее в царствование его предшественника, Александра I. При охранительном направлении нового режима нельзя было и думать о реформах не только государственного строя, но и в области гражданского и уголовного права. Идея кодификации со всей очевидностью должна была уступить место идее инкорпорации. Но настоятельность последней была очевидной и для самого императора Николая I который впоследствии говорил перед Государственным Советом: "Я еще смолоду слышал о недостатках у нас по этой части, о ябеде, о лихоимстве, о несуществовании полных на все законов или о смешении их от чрезвычайного множества указов, нередко между собою противоречивых".

Но кто же мог выполнить в России эту настоятельную работу? Приходилось обратиться к единственному человеку, способному взяться за это дело, но заподозренному в неблагонадежности. Это был М.М.Сперанский. В царствование Александра I поповичу Сперанскому, благодаря его выдающимся талантам и трудоспособности, удалось пробиться сквозь замкнутый придворный круг к самому престолу и стать вдохновителем и исполнителем идей реформы. Не получив юридического образования, он быстро усвоил сущность правовых задач: не знакомый с отечественным законодательством, он сделал его доступным всем и каждому. Но все его симпатии были не на стороне инкорпорации, а на стороне кодификации в духе лучшего образца, какими признавались в то время французские кодексы. Воодушевленный кодификационными планами, Сперанский готов был сделать уступку трусливым умам и предложить им историческую видимость. "Переход от настоящих установлений к новым:, - писал он Александру I, - надлежит так учредить, чтобы новые установления казались возникающими из прежних.". Но близость к государю не обеспечила близкого осуществления планов. Внезапно низвергнутый с высоты, отправленный в ссылку, Сперанский вынужден был оставить свои произведения врагам, сумевшим похоронить их с подобающим торжеством.

Хотя Сперанский был возвращен, восстановлен в высоких должностях, но печать подозрения на нем осталась. Император Николай I относился к нему недоверчиво, опасался его идей и даже отзывался о нем резко. Но обойти его было невозможно. К нему обращались уже не как к государственному человеку, а просто как к рабочей силе. Сам Сперанский, под влиянием постигших его тяжелых испытаний, значительно переменился к тому времени. Правда, его симпатии остались неизменны, но он уже научился скрывать их или облекать в обманчивую форму. Эта черта характера сказалась в той огромной работе, к которой он был призван и которая была осуществлена благодаря именно трудолюбию, способностям и подготовке этого человека.

В первое время Сперанский попробовал предложить кодификацию. Но император Николай I отстранил всякую мысль о каких бы то ни было новшествах. Все дело должно было ограничиться приведением в порядок действующего права, систематизацией огромного и малодоступного законодательного материала. Сперанский подчинился такому решению, стал работать в преподанном ему направлении, хотя никто, вероятно, лучше его не сознавал всей трудности задуманного предприятия, которое другим казалось делом сравнительно легким. Последующая история нашего законодательства обнаружила, какие крупные затруднения создал свод, затруднения, - которых тогда не сознавали, а если и сознавали, то закрывали глаза, оставляя будущему распутываться.

Задача инкорпорации должна была встретить ряд трудностей на пути своего осуществления. Можно ли было быть уверенным, что удастся, при малоизвестности права, собрать все законы, - опасение, вполне позднее оправдавшееся? При беспорядочном состоянии русского законодательства далеко не легко было отделить законы действующие от потерявших силу. Следовало ли считать потерявшими силу только те законы, которые заменены позднейшими, или же также и те, которые давно перестали применяться? Если стать на первую точку зрения, то не придется ли вызвать призраки давно отживших законов, забытых среди архивной пыли? Если в истории успели перепутаться многие начала, как, напр., указная часть, можно ли было надеяться на точное воспроизведение действовавшего права? Составляя законы разного времени, необходимо придать им некоторое литературное единство. Но при этом невольно придется менять выражения законодателя. Так как при сводной работе сохраняется лишь резолютивная часть, без соединенных с ней мотивов, то возникает опасность, что занесенный в свод закон уже не будет соответствовать цели своего издания, воле законодателя. Требования систематики могут заставить один и тот же закон разнести по частям, и, наоборот, сопоставить законы совершенно несходные по духу, языку, условиям. Ввиду этих соображений легкость инкорпорации следует признать совершенно мнимой.

Но решена была именно инкорпорация. Для выполнения основной задачи - составления "свода тех узаконений, которые действительную силу ныне имеют", необходимо было прежде всего "обозреть то, что ныне существует", т.е. собрать в одно весь громадный, исторически накопившийся законодательный материал. Исходным пунктом для такого предприятия взято было Уложение Алексея Михайловича, так как оно заменило собой все действовавшие до того времени нормы. Законы, изданные с Уложения 1649 года до манифеста о вступлении на престол Николая I 12 декабря 1825 года, заняли 40 больших томов, с 5 томами приложений, и составили Первое Полное Собрание Законов. Сперанский придавал большое значение этому труду. Полное Собрание Законов являлось необходимым: а) как подготовительная работа по составлению Свода Законов, b) как основание для разрешения дел, возникших до Свода, с) как способ изъяснения смысла законов, помещенных в Своде, d) как почва для дальнейшего движения законодательства, е) как фундамент для отечественной истории и правоведения.

По мере того, как накапливался материал для Полного Собрания Законов, составлялись, в виде подготовления к Своду Законов, исторические своды на каждый отдел. Исторический материал разносился путем выписок, по книгам, разделам, главам и отделениям, по заранее составленной схеме. При этом действующие законы не отделялись от потерявших силу. Таким образом, по каждому сколько-нибудь существенному вопросу можно было обозреть все относившиеся к нему узаконения. Последовательная их преемственность должна была с ясностью обнаружить, насколько и в чем позднейшие законы отменяли предшествующие. В результате оставалось отделить части ненужные, т.е. потерявшие силу, или лишенные юридического содержания, или повторения: остальное должно было составить сумму норм по данному вопросу. Так по крайней мере представлялось дело по плану, указанному Сперанским.

Под каждой статьей должны были быть указаны те исторические акты, из которых она извлечена и которые являлись ее обоснованием. Исключение допускалось только для статей переходных по той причине, что они, по мнению Сперанского, "сами по себе не суть законы, а содержат лишь необходимую связь статей между собой".

Таким образом Свод Законов должен был отличаться от Полного Собрания Законов тремя признаками: 1) Свод есть систематический сборник, тогда как Собрание есть хронологический сборник; 2) Свод есть сборник только действующих законов, тогда как Собрание ость сборник законов, как действующих, так и действовавших со времени Уложения 1649 года; 3) в Своде законы даны в извлечениях, сделанных в виде статей, тогда как в Собрании они помещены полностью, как были первоначально изданы.

Громадная работа по составлению Полного Собрания Законов и Свода Законов была выполнена в сравнительно короткое время. В мае 1832 года весь труд был закончен, a 19 января 1833 года состоялось торжественное заседание Государственного Совета в присутствии государя. На столе уже лежали 15 томов Свода Законов, 45 томов Первого Полного Собрания Законов и 8 томов Второго Собрания. В длинной речи император Николай I изложил сущность и ход работы, предпринятой и выполненной по его указаниям. Самое содержание Свода не предлагалось обсуждению Государственного Совета, которому поставлен был только вопрос, какую силу придать Своду Законов.

При этом Совету предложено было четыре решения: 1) признать статьи Свода единственным основанием в решениях дел, так чтобы текст законов служил только доказательством источников, из коих статьи составлены, но не был бы сам собой употребляем в делах; 2) признать статьи Свода законов, но вместе с тем постановить, чтобы в некоторых определенных случаях можно было обращаться к самому тексту закона и в нем искать решения; 3) признать прежний текст закона единственным и исключительным основанием решения, а статьи Свода считать только средством совещательным к приисканию их и к познанию их смысла; 4) признать в течение некоторого определенного времени текст закона основанием к решению, как он признается и ныне, но в то же время постановить, чтобы вместе с ним приводимы были статьи Свода, им соответствующие.

Последнее решение имело бы только временный характер, а третье лишало бы всяких результатов весь труд по составлению Свода. Поэтому выбор сосредоточился только на двух первых решениях, колебание между которыми послужило основанием к продолжительным прениям. В конце концов Государственный Совет склонился к признанию за Сводом силы закона, вопреки мнению, неизвестно насколько искреннему, самого Сперанского.

Однако, трудность этого основного вопроса, соединенного со сводной работой, выступила настолько неожиданно для членов Государственного Совета, что они оказались совершенно подготовленными к ней. Не смотря на принятое решение, для членов Совета оно осталось неясным, что и обнаружилось при подписании журнала. Едва не половина членов Совета заявила, что они не так поняли решение вопроса, как оно формулировано в журнале. Это весьма характерное разногласие разрешилось собственноручной надписью государя на журнале следующего содержания: "Журнал составлен совершенно правильно согласно моим намерениям, в Совете изложенным. Свод рассылается ныне же, как положительный закон, которого исключительное действие начнется с 1 января 1835 года. Руководствоваться оным ныне же дозволяется только в том смысле, что под каждою статьей означены все законы, которые до каждого предмета касаются и которые по нынешней форме судопроизводства все в приговоре или определении прописаны быть должны, но отнюдь не выписывая собственной статьи Свода, которого законная сила начнется с 1835 года".

В настоящее время Полное Собрание Законов представляется в следующем виде. Оно состоит из трех частей, двух законченных и третьей еще продолжающейся. Первое Полное Собрание Законов обнимает, как мы видели, узаконения от Уложения 1649 года до первого манифеста Николая I, т.е. до 12 декабря 1825 года, и состоит из 45 томов. Второе Полное Собрание Законов охватывает царствование Николая I и Александра II, т.е. с 12 декабря 1825 года до 1 марта 1881 года, и выражается в 55 томах. Наконец, Третье Полное Собрание Законов начинается с 1 марта 1881 года и продолжается до настоящего времени, причем пока вышло 27 томов. В каждом Собрании идет своя отдельная, но сплошная нумерация. К Собранию прилагаются алфавитные, предметные и хронологические указатели. Относительно материала, содержащегося в Полном Собрании Законов, необходимо заметить, что 1) в него вошли не все законы, так как там не нашли себе места: а) указы, в свое время не найденные, b) указы секретные, намеренно не помещенные, а с другой стороны, 2) не все, что отпечатано в Собрании, - законы, так как самое понятие о законе для старого времени весьма неустойчиво.

Полное Собрание Законов содержит в себе, в хронологическом порядке, законы, исходящие от государственной власти в России. Но таково же содержание и Собрания узаконений и распоряжений правительства, издаваемого с 1863 года. Каково же их соотношение? Различие между ними заключается в следующем: 1) Прежде всего обнаруживается различие в основании хронологического порядка. В Полном Собрании Законов законы помещаются в порядке их утверждения, тогда как в Собрании узаконений и распоряжений правительства законы располагаются в порядке их обнародования. 2) Второе различие состоит в самом материале. Ранее случалось, что в Полное Собрание Законов вносили необнародованные узаконения и даже такие, которым Сенат отказывал в обнародовании за несоблюдением порядка их издания. Правда, это признано было неправильным и более не наблюдается. Но за то, теперь в Полном Собрании Законов помещается не все, что отпечатано в Собрании узаконений и распоряжений правительства. С 1902 года сенатское издание распалось на два отдела. Второй отдел передает уставы акционерных товариществ, городских, земских и частных кредитных установлений, стипендий и нек. др., - все это в Полное Собрание Законов с 1885 года более не входит. В изложении того же самого закона дважды, сначала в Собрании узаконений и распоряжений правительства, а потом в Полном Собрании Законов может оказаться несоответствие в тексте. Как должно быть разрешаемо это столкновение? Какому тексту следует отдать предпочтение? Едва ли можно сомневаться, что только текст, содержащийся в Собрании узаконений и распоряжений правительства, как средстве обнародования законов, может иметь решающее значение, хотя бы в Полном Собрании Законов и была исправлена ошибка, допущенная в сенатском издании.

Свод Законов, повелением императора Николая I изданный, не только свел воедино все русское законодательство, как оно сложилось к моменту его издания в 1832 году, но и до сих пор имеет своей задачей отражать состояние русского законодательства в известный, повторяющийся момент времени.

Предполагалось, что полное издание Свода Законов будет повторяться каждое десятилетие. Действительно, второе издание относится к 1842 году. Третье издание уже запоздало на несколько лет, - 1857. При втором издании граф Блудов вновь поднял вопрос, в каком виде Свод должен быть издан, т.е. в форме ли уложения или свода, на что снова получился ответ Николая I: "необходимо издать по прежнему"*(552). Интересно, что граф Блудов предполагал в случае необходимости исправления смысла первоначального закона испрашивать Высочайшее разрешение, тогда как в случае необходимости исправления формы изложения считал себя самого на то уполномоченным. При этом игнорировалось, что это существенное юридическое различие оставалось закрытым для применяющих законы. Третье издание 1857 года было и последним полным одновременным изданием всего Свода. С того времени обновление Свода производится уже только по частям, в разное время.

Так как издание какого-либо тома Свода или части тома отделяется от следующего издания довольно значительным промежутком времени, в течение которого могут произойти более или менее значительные законодательные изменения, то решено было с самого начала поддерживать точную картину состояния законодательства посредством так называемых Продолжений к Своду Законов. Продолжения имеют своей задачей указывать на изменения, последовавшие лишь за известный период времени, без воспроизведения всего содержания Свода. Продолжения различаются двоякого рода: очередные и сводные. Очередное Продолжение указывает на те изменения, какие произошли со времени издания последнего предшествующего Продолжения. Сводное Продолжение указывает на те изменения, какие произошли со времени последнего издания Свода, хотя они уже были даны в очередных продолжениях. Последнее в наше время Сводное Продолжение, в пяти томах, относится к 1906 году, а после того было два Очередных Продолжения - 1908 и 1909 годов. В Продолжениях словом "отменена" обозначается лишение бывшей ранее статьи в законодательном порядке силы; словом "исключена" указывается, что бывшей ранее статье отведено иное место в Своде или что соответствующее ей по содержанию постановление находится в другом месте; словом "заменена" отмечается, что вместо бывшей в данном месте статьи дано новое постановление, только в другом месте Свода. Для пользования Продолжениями необходимо взять последнее издание интересующего тома Свода Законов, затем обратиться к ближайшему Сводному Продолжению, в котором и посмотреть, как читается статья, если она там вообще указана при изменении и, наконец, обратиться ко всем последующим Очередным Продолжениям. Напр., в области гражданского права надо начать с т. X, ч. I, изд. 1900, затем обратиться к Сводному Продолжению 1906 года, и потом к Очередным Продолжениям 1908 и 1909 годов.

Система, по которой был изложен материал в Своде, основана на следующем: "Два союза, два порядка отношений, необходимы в государстве: союз государственный и союз гражданский. Союз государственный есть внутренний и внешний,: здесь вопрос только о первом. Союз гражданский есть или семейственный или союз по имуществам. Из союзов возникают права и обязанности. Те и другие определяются и охраняются законами. Отсюда два порядка законов: законы государственные и законы гражданские". Законы государственные делятся в свою очередь на законы основные, учреждения, законы сил государственных и законы о состояниях, с одной стороны, на законы предохранительные и уголовные - с другой. Отсюда хорошо известное в теории деление всего Свода Законов на восемь частей и совершенно незаметное и бесполезное для практики.

Первоначальный объем Свода Законов выразился в 15 томах, и таким он оставался во всех трех полных изданиях. Только с 1892 года присоединился 16 том, содержание которого составили судебные уставы императора Александра II. В действительности, объем Свода выражается не в 16 томах, потому что некоторые томы разделены на части, представляющие собой каждая большую книгу.

Нумерация статей первоначально шла по каждому тому. Теперь в пределах каждого тома нумерация ведется по его частям. Поэтому ссылка на том и статью не всегда возможна: следует указать том, часть с ее заглавием, и статью.

Обязанность поддерживать Свод на уровне действующего законодательства лежит на административном органе, не имеющем никакого отношения к законодательным учреждениям. Таким установлением, первоначально было Второе Отделение собственной Е.И.В. Канцелярии, организованной в 1826 году. В 1882 году оно было преобразовано в Кодификационный Отдел при Государственном Совете, а с 1893 года в Отделение Свода Законов при Государственной Канцелярии. Весь порядок обновления Свода трудом этого установления носит несоответственное название кодификационного, в противоположность законодательному.

Вопрос о достоинствах и недостатках Свода представлялся одно время весьма острым. При оценке Свода Законов нельзя принимать во внимание: 1) недостатки русского законодательства и 2) недостатки по выполнению сводной работы. Слабое различие законов от распоряжений, казуистичность постановлений вместо общих начал, отсталость содержания норм, бесконечная повторяемость тех же постановлений в интересах мнимой точности, - все это должно быть поставлено за счет законодательной, а не кодификационной работы. Точно также небрежность в кодификационной работе, как, наприм., выпуск дважды т. XI, ч. I с различным содержанием, неправильное размещение статей по Своду, разрывающее связь между ними, наприм., судебных уставов в издания 1876 года или затрудняющее нахождение нормы, разновременность издания частей Свода, подрывающая истинное представление о цельности Свода, - все это технические промахи, которые могли бы быть устранены.

Дело в том - какова ценность Свода в его идее, а не в выполнении. Главное достоинство Свода усматривается в том, что он дает возможность обозреть все законодательство страны в системе. При этом нередко делается сравнение с Англией, где ознакомление с положительным правом крайне затруднено. Но сравнение должно быть делаемо не с Англией, страной обычного права, а с континентальными государствами Европы, где имеется богатое законодательство. Ни во Франции, ни в Германии не существует ничего похожего на наш Свод. Однако никаких затруднений в ознакомлении с содержанием действующего законодательства ни в той, ни в другой стране не обнаруживается. Работа по приведению законодательства в соответствие с новейшими изменениями производится частным путем. И сейчас в России частные издания всего Свода или его частей успешно конкурируют с официальным изданием. Самая мысль о цельности Свода представляется необоснованной. Свод не что иное, как механическое соединение ряда уставов, учреждений и т.п., и чем дальше, тем сильнее расходится Свод в своем единстве. Издание же Свода по частям совершенно уничтожает то значение, какое имел Свод при издании его одновременно во всем составе. Мнимая стройность придавала Своду обманчивый вид кодекса, и до сих пор поддерживается представление о кодификационном значении Свода, уравнивающем его с кодексами Западной Европы.

Основной вопрос, связанный с идеей Свода Законов, ответ на который обуславливает оценку его, есть вопрос о юридической силе Свода. Сомнение в силе Свода, возникшее уже при самом рождении последнего, тяготеет над всей дальнейшей историей этого самобытного явления, не только не ослабевая, но, напротив, все возрастая. Вопрос заключается в том: представляет ли собой Свод Законов только новую форму прежних законов, которая имеет силу лишь при условии соответствия, по содержанию, подлинному тексту этих законов, или же Свод Законов является новым законом, который отменяет собой силу прежних законов, послуживших материалом для его содержания?

На этом важном вопросе взгляды русских юристов резко разошлись. Правда, по мнению Петражицкого, этот спор "представляет в значительной степени, так сказать, счет без хозяина. Хозяином здесь, как и вообще в области права, является народная правовая психика, а она относится к Своду, как к самостоятельному законодательству, заменившему законы прежнего времени, действовавших до составления Свода"*(553). С этим, однако, трудно согласиться. Народный взгляд в этом случае складывается под влиянием юристов, а для них-то этот вопрос и оказывается сомнительным. Народная психика могла сложиться по отношению к труду Сперанского, как чему-то далекому, но ее не может быть в отношении постоянно вновь нарождающихся сомнений в связи с текущим характером Свода Законов.

При определении юридической силы Свода необходимо различать первое издание и последующие издания. Условия решения вопроса не совсем одинаковы в том и другом случае. В пользу взгляда, что Свод Законов в издании 1832 года представляет новый закон, заменивший собой прежнее законодательство, говорят следующие соображения: 1) Мнение Государственного Совета, принявшего, вопреки Сперанскому, первое из предложенных ему на выбор решений. 2) Манифест 31 января 1833 года, который в пункте 2 указывает, что Свод отменил собой все прежние, до него действовавшие законы, начиная с Уложения 1649 года. 3) Назначение для Свода Законов 1 января 1835 года, как срока начального применения, ввиду того, что vacatio legis уместно только в отношении новых законов. 4) Высочайше утвержденное 30 января 1836 года мнение Государственного Совета, в котором указывается, что "судебным местам предписано без всякого изъятия основывать решение свое единственно на статьях Свода". 5) Особенно важное значение в настоящем случае имеет надпись, сделанная Николаем I на журнале, в которой Свод прямо назван "положительным законом". При самодержавии выраженная воля государя, при бесспорности ее содержания, имеет силу закона*(554). С другой стороны выдвигаются доводы в пользу того, что Свод Законов в первом своем издании представлял собой только новую форму прежних законов. 1) Прежде всего нужно иметь ввиду цель Свода. Государь отверг мысль Сперанского сочинить уложение и выразил пожелание, чтобы было приведено в известность и систему то, что уже существует. 2) Сам составитель Свода, Сперанский, в Совете отстаивал положение, что статьи Свода следует "признать законом, но не единственным и не исключительным", а в случае сомнения обращаться к "самому тексту закона"; он же противопоставил Свод инкорпорации Юстиниановой, которой "отменяется все прежнее, закрываются все другие источники законодательства"*(555). 3) Тот же манифест 31 января 1833 года, в пункте 4, заявляет, что Свод ничего не изменяет в действии прежних законов, но приводит их только в единство. 4) Свод Законов не обсуждался в Государственном Совете со стороны его содержания, как это было принято для всех новых законов, а был предложен ему для решения вопроса о силе Свода. 5) Свод Законов повелено было применять к делам, производящимся после 1 января 1835 года, хотя и возникшим до этого времени, что было бы невозможно без нарушения принципа обратного бездействия, если бы Свод был новым законом.

Итак, совокупность обстоятельств, при которых появился Свод Законов, дает возможность, почти с одинаковым успехом, отстаивать каждое из двух противоположных мнений относительно силы Свода в первом его издании. Все же opinio communis, основанная главным образом на резолюции государя, склоняется к признанию Свода Законов новым законом, заменившим собой прежнее законодательство*(556).

Но вопрос становится еще острее, когда дело касается последующих изданий, для которых резолюция Николая I уже не имеет значения. Полные издания 1842 и 1857 года сопровождались указами 4 марта 1843 года и 12 мая 1858 года, в которых не содержится ничего, соответствующего по значению надписи Николая I. Дальнейшие же частичные издания выпускаются постепенно и постоянно без всякой препроводительной бумаги, определяющей их силу.

Тем не менее некоторые высказываются за то, чтобы каждому изданию Свода придать значение нового закона. Особенно резко такую постановку дал в свое время Цитович*(557). Он не видит юридического различия между первым изданием и последующими изданиями и готов признать в каждом издании Свода или его части обязательную силу закона со дня его опубликования. Из этого положения Цитович последовательно делает важные практические выводы; "поэтому: а) та или другая статья получила свою силу не из того закона или законов, откуда она извлечена или помечена таковой, но из обнародования ее в составе Свода Законов; b) смысл каждой статьи такой, какой она получила из собственного текста, а не такой, какой имели отдельные узаконения, из которых она извлечена; в) та или другая статья Свода имеет силу и тогда, когда она даже не извлечена ни из какого узаконения, хотя, может быть, и показана извлеченной по ошибке или недоразумению". Этот взгляд нашел себе мало последователей*(558).

Большинство русских юристов держится того мнения, что Свод Законов, в целом и в частях, а следовательно и в Продолжениях, имеет обязательное значение только при условии соответствия его содержания тем законам, которыми обоснована та или другая статья, а потому при разногласии чтения текста статьи Свода с текстом подлинного закона предпочтение должно быть отдано последнему.. Таким образом юридическая сила Свода условна, а его значение - руководящее*(559).

Таков конечный вывод огромного предприятия, выполненного трудом и энергией человека, мечтавшего о более правильном пути - кодификации. Теперь, по прошествии значительного периода, можно смело сказать, что то, что слишком трезвым людям казалось увлечением Сперанского, оторванным от действительности, более всего отвечало бы запросам русской действительности. На почве Свода создалась та робкая психология, та боязнь отойти от старого, потерять берег из виду, которая приводит наши руководящие сферы к жалкому топтанию на одном месте или к лицемерному подведению заимствований под видимый образ самобытного.

При составлении Уложения о наказаниях 1845 года, когда имелось уже не мало уголовных кодексов в Европе, главная забота составителей его в том, что "уложение долженствовало быть и есть не что иное, как собрание очищенных, приведенных в порядок и ясность, дополненных и во многом исправленных, но однакож в общем составе и существе своем прежних уголовных наших законов". И эта сводная идея так крепко внедрилась в сознание, что составители проекта гражданского уложения на рубеже XIX И XX столетий, заимствуя полной рукой из германского образца, повторяют все тот же лейтмотив: "редакционная комиссия поставила себе задачей не сочинить уложение, но, оставаясь на исторической почве и, по возможности, не нарушая основных начал действующего права, лишь пересмотреть гражданские законы, т.е. воспроизвести в будущем гражданское уложение т. X. ч. I в исправленном и дополненном виде".

Свод не подготовил кодификацию, а убил кодификационное творчество.

§ 44. Правовые обычаи

Литература: Puchta, Das Gewohnheitsrecht, т. I, 1828, т. II, 1837; Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, 1843; Thoi, Volksrecht und Juristenrecht, 1846; Smidt, Zur Lehre vom Gewohnheitsrecht, 1884; Schuppe, Das Gewohnheitsrecht, 1890; Zitelmann, Gewohnheitsrecht und Jrrthum (Archiv f. civ. Praxis, m. 66, 1883); Brie, Die Lehre vom Gewohnheitrecht, т. I, 1899 (истор. часть); Neukamp, Das Gewohnheitsrecht in Theorie und Praxis des gemeinen Rechts (Archiv f. civil. Praxis, т. 12, 1897); Knitschky, Gewohnheitsrecht und Gerichtsgebrauch, (Archiv f. off. Recht, m. 13, 1898); Stier-Somlo, Die Volksuberzeugung als Rechtsquelle (Jahr. f. verql. Rechtsw. 1899); Ehrlich, Die Tatsachen des Gewohnheitsrechts, 1907; Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 1899, стр. 276-392; Lambert. La fonetion du droit civil comparee, 1903, стр. 111 и след.; Salmond, Jurisprudence, 1907, стр. 143-159; Brown, The Austinian Theory of Law, 1906, стр. 303-330; Карасевич, Гражданское обычное право Франции в историческом его развитии, 1875.

Под именем правовых обычаев понимаются нормы права, которые устанавливаются самой общественной средой путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения.

Определение правовых обычаев обыкновенно дается отрицательным способом, - как право, не установленное в законодательном порядке. Такой прием не отвечает научным требованиям определения и неверен по существу. С этой точки зрения право = закон + правовые обычаи, или иначе: правовые обычаи = право - закон. Между тем формы права, в их исторической действительности, гораздо многообразнее.

Неправильно также противопоставлять обычное право закону, потому что в обоих случаях речь идет о двух формах права. Следовательно, или рядом с обычным правом необходимо говорить о законном праве, или сопоставлять с законом правовые обычаи, а не обычное право.

Признаки правовых обычаев, как формы права, являются в то же время условиями признания наличности обычного права. Спрашивается, откуда могут быть взяты эти признаки? Ни один законодатель не решился перечислить эти признаки. Да если бы даже современный законодатель поставил себе такую задачу, - вопрос не был бы исчерпан. Правовые обычаи в исторической последовательности предшествуют законодательной деятельности, а следовательно признаки, данные законодателем известной страны в известное время, не имели бы значения для прошлого и для других стран. Остается извлечь искомые признаки из наблюдения сущности этого исторического явления, подобно признакам права.

Господствующее воззрение принимает наличность по крайней мере двух признаков: а) норма должна основываться на правовом убеждении в ее необходимости, b) норма должна проявиться в более или менее частом применении*(560). К этим двум признакам присоединяются еще, в виде второстепенных или производных моментов, требования, чтобы правовые обычаи с) не противоречили разумности, d) не нарушали добрых нравов, е) не имели в своем основании заблуждения.

О наличности правового обычая можно говорить лишь тогда, когда в основании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение в необходимости данного правила (opinio necessitatis), - таков психологический признак. Но это, по-видимому, столь понятное и общепринятое условие, при ближайшем рассмотрении, возбуждает ряд сомнений.

Прежде всего возникает вопрос, что значит правосознание или правовое убеждение. О каком праве идет речь? Сознание ли это, что данная норма есть право, или же сознание, что данная норма должна быть правом? Если мы скажем, что право на форму соответствует правовому сознанию русского общества, то означает ли это, что русское общество убеждено в существовании такого права, или же что оно убеждено в необходимости такого права? Очевидно, различие точек зрения в том и другом случае громадное: здесь идет дело о действующем праве, а тут о справедливости. Между тем можно ли ожидать, чтобы народная среда, напр., наше крестьянство, усвоило себе это различие вполне сознательно, когда даже юристы легко допускают переход от одной точки зрения к другой.

Допустим, однако, что среда, вырабатывающая правовые обычаи, усвоила себе сознание, что такая-то норма поведения должна быть. В этом случае так называемое "правосознание" сливается со справедливостью, с представлением о нормах, какие должны бы существовать взамен существующих. Но такое представление лежит и в основании оценки законодательных норм: подчиняясь действующим законам, общество сохраняет возможность сознавать, какие законы должны бы существовать взамен существующих. Но почему в этом случае сознание не имеет никакого юридического значения, а в первом мечты должны считаться за действительность?

Остается предположить, что правосознание является ничем иным, как убеждением в том, что такая-то норма обычного права существует. Но к чему тогда сводится правосознание? Норма обычного права уже существует по удостоверению правосознания, следовательно, предшествует сознанию, значит сознание не есть правообразующий момент. Право сформировалось и затем уже предстало сознанию общества, подобно тому, как сознанию общества может предстать и закон, изданный помимо общественного участия. При этой точке зрения правосознание есть не что иное, как знание права. Но это, конечно, не признак правового обычая, не условие его образования.

Да и кто носитель этого правосознания? Народ? Нация? Но можно ли допустить, чтобы правосознание, в том или другом его значении, могло быть усвоено всеми единицами общества, в политическом или национальном смысле. А если мы сочтем такое требование излишним, то должны остановиться, по крайней мере, на требовании, чтобы правосознание было господствующим, чтобы большинство общества усвоило себе убеждение. Как однако удостовериться, что правосознание свойственно большинству? А если мы откажемся от возможности и необходимости удостовериться и в этом, и удовольствуемся ссылкой на мнение некоторых, случайно избранных лиц, то не признаем ли достаточным убеждение меньшинства. Что, если сознанию большинства норма остается чуждой? Может ли быть речь, при этих условиях, о народном правосознании?

Нигде в истории не видим ссылки на народное убеждение. Создаются ли сборники обычного права при участии самого народа или лично королями, всюду выдвигается авторитет старины, сложившегося порядка, "пошлины", но не авторитет правосознания. Обычные нормы переходят в законодательные сборники не потому, что они отвечают народному правосознанию, a потому что так "поступали отцы и дети". И это весьма понятно: нравственная сила правовых обычаев именно в старине, a не в убеждении современников. Самая мысль о возможности исследовать, насколько обычай соответствует сознанию применяющих его, показалась бы неимоверной дерзостью.

В современной судебной практике при применении норм обычного права вопрос о правосознании не возбуждается. Исследуется лишь вопрос, применялась ли в жизни такая-то норма или нет.

Допрашивают, как в этих случаях поступают, а не как надо поступать. Решив первый вопрос, суд не ставит далее вопроса, насколько установленный обычай соответствует убеждению в его необходимости со стороны заинтересованных в его соблюдении лиц. И это весьма понятно: у суда нет средств для решения такой задачи*(561).

Все это приводит к заключению, что "правосознание" или "народное убеждение", так сильно выдвинутое исторической школой, не служит и не может служить признаком правовых обычаев.

Обращаемся ко второму признаку обычного права, к обычаю, т.е. к повторному соблюдению правила. В противоположность первому, это признак материалистический. Историческая школа отнеслась к обычаям как-то непоследовательно. Сначала, в лице Пухты, она отвергла за ними правообразующее значение, видела в них лишь внешнее выражение правосознания*(562), а позднее, в лице новейших своих представителей, как, напр., Гирке*(563), поставила обычаи рядом с правосознанием в число условий наличности обычного права. Если обычное право основывается на правосознании, то в таком случае обычаи, как признак обычного права, совершенно излишни. Мало помогает и примирительная точка зрения, выдвинутая Бруннером, что норма обычного права, отвечающая общему правосознанию, становится правовой с первого же случая ее применения*(564) так как здесь все же вся суть в психологическом, а не материалистическом моменте. Савиньи готов признать, что в некоторых случаях, как, напр., при определении сроков, правосознание совсем лишне и обычное право обуславливается всецело обычаями. Это относится к тем нормам обычного права, которые устанавливают сроки или форму*(565). Но, если в некоторых случаях нормы обычного права могут образоваться под влиянием подражания раз принятому порядку, без участия правосознания, то, очевидно, не правосознание составляет искомый признак, если только в обоих случаях налицо нормы обычного права. Нельзя еще не заметить, что материалистический признак не комбинируется с психологическим признаком, если понимать последний, как представление о норме, какой она должна быть: что должно быть, то, очевидно, еще не осуществилось.

И действительно, следует признать, что повторяемость применения правил поведения составляет всю сущность обычного права. Правовые обычаи, - это нормы, сложившиеся в той или другой части общества вследствие неоднократного повторения известного образа действий. Повторяемость может иметь двоякое направление - вглубь и вширь. Или правило вытекает из последовательного повторения на значительном пространстве времени, или правило вытекает из массового повторения в данное время среди значительного числа лиц. Правило поведения соблюдается потому, что так всегда поступали, или потому, что так все поступают. Первое главным образом приложимо к крестьянским обычаям, второе - к торговым. Чем чаще соблюдалось или соблюдается правило поведения, тем менее сомнения в наличности нормы обычного права, - "чем старей, тем правей", "повальный обычай, что царский указ". Все, сложившееся временем, имеет в глазах общества большой авторитет само по себе; такой же авторитет имеет и то, что делается "на миру", по принципу: "как люди, так и мы". Устойчивость нормы обуславливается однообразностью в применении ее, - чем больше вариаций, тем труднее установить наличность правового обычая. Отсюда издавна общепринятые черты материалистического признака: неоднократность и однообразность в применении.

К второстепенным требованиям, какие предъявляются к правовым обычаям, относятся разумность их, согласие с нравственностью и отсутствие заблуждения в их основании.

Требование разумности обычая выставлялось еще римскими юристами*(566), а в настоящее время особенно выдвигается в английской литературе*(567). Если римские юристы не признавали обычая, который был contra rationem, то английские юристы настаивают, что custom must be reasonable. Но такое условие страдает совершенной неопределенностью. Где мерило разумности обычая? Должен ли он быть разумен с точки зрения судьи, его применяющего? Если решающей должна быть точка зрения судьи, то к чему же сводится роль правосознания, которому, по господствующему взгляду, обязано обычное право своим существованием. Непоследовательно основывать силу обычного права на народном убеждении и в то же время отрицать обязательность обычая под предлогом его неразумности*(568). Если же считать, что правовые обычаи создаются благодаря только повторяемости раз принятого поведения, то и с этой стороны требование разумности являлось бы несогласным с существом правовых обычаев. Если действуют неразумные законы, почему не могут иметь силы неразумные обычаи? Требование разумности не опирается на законодательный текст какого-либо европейского государства.

То же самое следует сказать относительно требования, чтобы правовые обычаи не противоречили нравственности. Опять-таки и здесь отсутствует критерий. Нравственные воззрения опираются на общественное мнение и непонятно, почему судья мог бы противопоставлять свои нравственные понятия общественным. Помимо общепризнанных нравственных положений, нормы нравственности способны различаться в одном и том же народе, смотря по общественным группам. На чем могло бы основываться право выбора со стороны судьи одних норм предпочтительно перед другими? Если крестьянину представляется основательным лишить женщину прав на наследство в пользу лиц мужского пола, то как бы ни противоречил такой взгляд чувству справедливости интеллигентного человека, воспитанного в иных условиях и взглядах, нельзя найти основания, почему бы лишить силы такой обычай. Как будто русские законы о наследовании не противоречат чувству справедливости? И, однако, никто не возбуждал сомнения относительно их силы.

Требования разумности и справедливости правовых обычаев очевидно навеяны взглядами на правосознание, как основу обычного права, а также смешением в этом правосознании точки зрения на право, каково оно есть, с точкой зрения на право, каково оно должно быть. Если же отвергнуть народное убеждение, как условие наличности правовых обычаев, и признать, что последние образуются исключительно вследствие повторяемости избранного поведения, то всякие требования разумности и справедливости должны отпасть сами собой.

Все с той же точки зрения решается и вопрос о значении заблуждения, лежащего в основании применения правового обычая. Если настаивать на правосознании, то можно прийти к заключению, что распространение известного обычая под влиянием ошибочного представления, будто обычай соответствует мнимому закону, обнаруживает недостаток в правосознании, а следовательно и подрывает силу обычая. Но если отвергнуть психологический признак и стать на точку зрения материалистического признака, то роль заблуждения окажется незначительной. Напр., в России все знают, что при выходе замуж женщина должна переменить свою фамилию на фамилию мужа. Не только крестьянин, мещанин, но даже человек, принадлежащий к интеллигентному классу, на вопрос, почему это так, сошлется не на opinio necessitatis, а на закон. В действительности такого закона не существует, и значит мы имеем случай заблуждения, лежащего в основе правового обычая. Но настоящий обычай опирается на такое массовое повторение, что сомнение в его силе едва ли допустимо.

Если верно, что сущность правовых обычаев сводится к продолжительной или массовой повторяемости раз принятого поведения, то тотчас же возникают вопросы, чем вызывается повторение и чем определяется выбор поведения. Решение того и другого вопроса должно дать картину образования обычного права, далеко не сходную с той, какую нарисовала историческая школа. В изображении последней из народного духа постепенно вырастает народное правосознание, которое находит себе внешнее выражение в обычаях или в повторных случаях проявления правового сознания.

В действительности известное поведение повторяется не потому, что все заранее были убеждены, будто так и только так следовало поступать с первого раза, а в силу закона общественного подражания. индивиды, более сильные волей, инициативой или личным положением, избирают известный образ действий, а другие подражают их поведению, освобождая себя от трудной для большинства задачи прокладывать пути в подобных случаях. Не потому они повторяют, что у них было то же убеждение, а потому, что они имеют перед глазами готовый образец. Так, по сравнению Холлэнда, создается тропинка после того, как кто-нибудь нашел ближайшую или удобнейшую дорогу, - по тропинке идут не потому, что все согласны, будто это самый краткий и лучший путь, а потому, что она уже существует*(569). Такое подражание замечается всюду в общественной жизни. Стоит какому-либо законодателю моды сделать новый шаг, и тотчас же он находит массу подражателей, совершенно независимо от того, совпадает ли образец с эстетическим сознанием или нет. Если в столичном городе предприимчивый импрессарио изобретет какой-либо новый вид развлечений, то тотчас по всем городам пронесется волна подражаний, не отвечая, а создавая вкусы (кинематограф, кабарэ). To же самое наблюдается в деле питания, техники, убранства дома, искусства с его новыми исканиями, возбуждающими нередко вначале удивление, пока частое повторение не приучит публику к новой живописи, скульптуре, архитектуре. Это явление не чуждо даже наук, напр., при выборе тем или направлений, хотя здесь, казалось бы, критическое начало должно было оказывать противодействие подражанию. Всюду смелые новаторы увлекают за собой толпу, которая повторяет их действия, пока они не становятся обычными. И чем чаще происходили акты подражания, тем сила его больше, тем значительнее авторитет принятого поведения. Так дело продолжается, пока волна подражания не встретится с новой волной, исходящей от иного инициатора.

Тo же явление наблюдается и в области права*(570). Известный образ действия не создается постепенно из заранее сложившегося у всех убеждения в том, как надо поступать, но составляет сочетание инициативы отдельных индивидов, определяющих свое отношение к членам того же общения, и подражания ему со стороны других. Неоднократно повторяемое поведение становится в глазах всех нормальным. Возьмем, напр., пытку в средневековом уголовном процессе. Всеобщее распространение идеи пытки и форм ее приложения обуславливалось не сложившимся заранее взглядом на нее, как на лучший способ раскрыть виновника преступления, а подражанием средству, которое на самом деле или по видимости давало удачные результаты. То же представляет и картина образования обычного права в наши дни, чему богатые примеры дает торговый быт. Присматриваясь к распространению банковых и страховых операций, мы видим подтверждение нашей теории. Какое-нибудь страховое общество или какой-нибудь банк изобретают новую сделку для привлечения клиентов. Если операция дала хороший результат, одно за другим страховые общества и банки вводят у себя новость в той форме, какая придана ей инициаторами. Вариации на основную тему будут распространяться тем же путем.

Если повторение вызывается подражанием раз принятому образу действий, то спрашивается, чем обуславливается выбор поведения со стороны самого инициатора? Не отражается ли в нем, как в фокусе, правосознание его среды, под влиянием которого и определился выбор. Но такое предположение не соответствовало бы действительности. Конечно, каждый человек сын своего времени, и проявленная им инициатива составляет результат не только его личных свойств, но и воздействия на него окружающей среды. Но указанный им новый образ действий все же исходит от него, а не от других сочленов общения, которые в данном случае проявляют лишь способность воспринять его поведение и подражать ему. Возьмем, напр., обычай так наз. раббата, т.е. скидки с покупной цены при платеже до срока. Создался такой правовой обычай уже, конечно, не потому, что распространению такой операции предшествовало ясное экономическое представление о влиянии кредита на цены товаров. Скорее возникновение этого обычая может быть объяснено находчивостью того, кто впервые, имея свободные деньги, предложил досрочный платеж под условием некоторой скидки и достиг согласия ввиду обоюдной выгоды. Можно думать, что уже под влиянием массового повторения данного образа действий у членов общения могло развиться представление о правовой его целесообразности.

Какова же та среда, в которой образуются правовые обычаи? С точки зрения исторической школы такой средой является весь народ, который благодаря единству языка, верования, общих традиций выработал совместными силами народный дух. Такое понятие о народе имеет в своем основании ошибочное предположение о непременном совпадении политического и национального момента в общении. Между тем мы видели уже, что народ и нация не одно и то же, что в действительности они не всегда совпадают, что одна нация входит в состав нескольких государств и один народ иногда состоит из разных наций. Даже в том случае, когда народ состоит из одной нации, громадный состав населения разрушает представление о единстве психического склада: бретонец и провансалец во Франции, пруссак и баварец в Германии, великоросс и малоросс в России дают слишком значительные уклонения, чтобы можно было говорить о едином коллективном типе, при котором не остается места для психического разобщения. Главное, что современная нация, в ее огромном составе, рядом с общими чертами, дает внутреннюю группировку по классам, правовое сознание которых не едино. Да и самое разнообразие обычаев по местностям, при единстве национальной основы, обнаруживает, что правовые обычаи обуславливаются не народным духом. Таким образом, если искать для правообразующей среды единство духа, то почва может быть и вовсе не найдена. Очевидно, что с точки зрения исторической школы совершенно необъяснимы обычаи в сфере международного общения.

Если же встать на отстаиваемую мной точку зрения, то среда для образования правовых обычаев зависит всецело от сферы возможного воздействия со стороны образца, а возможность воздействия определяется чаще всего сферой экономического соприкосновения. В одном и том же обществе она то больше, то меньше. Крестьянское население, живущее еще натуральным хозяйством, и мало соприкасающееся с другими слоями общества или с другими крестьянскими селениями, воспринимает лишь свои образцы и только их повторяет, не давая им распространяться за пределы этого маленького мирка. Напротив, торговый мир приходит в соприкосновение на значительном пространстве. Инициатива московского купца может повлиять на купцов Сибири, Поволжья. Сфера действия правовых обычаев не совпадает с национальными границами: таких сфер может быть не мало в пределах одной нации, и, наоборот, сфера эта может выходить далеко за эти пределы. Так было в средние века, когда морские торговые обычаи не знали национальных границ, так и в настоящее время, когда правовые обычаи, сформировавшиеся в торговом быту одной страны, легко переходят в другие страны. В чем же заключается обязательная сила правовых обычаев, что именно придает нормам этого рода правовой характер?

Несомненно, что старина и сложившийся порядок сами по себе имеют в глазах всех авторитет, от которого не легко отрешиться обыкновенному человеку. Но не всякий авторитет имеет правовой характер. То обстоятельство, что известный образ действий многократно повторялся, имеет свою притягательную силу, но не создает еще права. Ни один суд не согласится рассматривать, ни в уголовном, ни в гражданском порядке, жалобу на неотданный визит, хотя за этим обычаем стоит старина.

В ХVIII столетии господствовал взгляд, что обязательная сила обычного права кроется в допущении, явном или безмолвном, со стороны законодателя (Gestattungstheorie). Хотя эта теория признана была несостоятельной ввиду того, что она будто бы построена на фикции, но она и сейчас твердо держится в Англии*(571), И даже в Германии имеет немногих, но за то видных защитников*(572). По теории, которую выдвинула историческая школа, основание обязательной силы правовых обычаев следует видеть в правосознании народа (Ueberzeugungstheorie). Правовые обычаи потому должны соблюдаться, что они являются выражением убеждения в их необходимости со стороны самого народа. В сущности только видоизменением этой теории является та теория*(573), которая, утверждая, что нормы права выражаются в приказах и запретах, что право имеет дело с волей, а не с мышлением или чувствованием, - подставляет под правовое убеждение или сознание общую волю (Willenstheorie). Главное разногласие обнаруживается в том, почерпают ли правовые обычаи свою силу от организованной власти или от неорганизованного общества.

Однако, народное убеждение в необходимости известных правил поведения не в состоянии обосновать их правовой характер. Оставляя в стороне все сказанное о воображаемости такого правосознания, даже, при допущении его, - вопрос мало выясняется. Народ может быть убежден, что такая-то норма должна существовать, напр., ограничение мести за смерть родственников. Допустим, что все единицы, составляющие народ, думают или желают ограничить месть, как вредную для общежития. Откуда вытекает, что это сознание непременно правовое? Почему не считать его нравственным? Общество хочет ограничить месть, - в этом его убеждение или воля. Но отсюда еще не следует, что норма поведения стала правовой. Если же мы скажем, что убеждение или воля народа направлены к тому, чтобы данная норма охранялась не только общественным мнением, но и принудительными средствами государства, то прежний вопрос перейдет в новый, - желают ли те, кто располагает этими средствами, предоставить последние в защиту данной нормы. "Судья, - говорит Кромэ, - обязан применять обычное право не потому, что ему это разрешает государство (государственное законодательство), а потому что это норма права, как и закон"*(574). Но почему судья обязан применять сложившиеся в обществе обычаи, и по какому признаку отделит он правовые обычаи от прочих?

Так как право строится на принуждении, а организованными принудительными средствами располагает государственная власть, то обычаи приобретают правовой характер только вследствие предоставления им защиты со стороны государства. Норма, содержание которой выработалось силами самого общества, получает правовое свойство, потому что этому содержанию придается санкция государством. Другими словами, основание обязательной силы правовых обычаев заключается в авторитете государственной власти. Этот авторитет не в том только, что государство в состоянии во всякое время убить норму обычного права*(575), а в том, что оно дает ей юридическую силу, снабжая ее юридическими средствами защиты, возводит обычай на степень правового обычая.

Все же и при этом решении остается открытым вопрос, как выделить из всей массы народных обычаев правовые обычаи? Законодатель, напр., предоставляет суду руководствоваться обычным правом при разбирательстве дел в крестьянской среде. Положим, суд встречается с обычаем, обязывающим братьев снабдить приданым сестер при выходе их замуж. На основании чего суд признает эту обязанность братьев правовой, а не нравственной? Ни многократность выполнения этой обязанности, ни даже сочувствие членов общества не дают почвы для различия. Та часть русского общества, которая живет под действием законов, также нередко видит, как братья, хотя и не обязанные к тому законом, снабжают сестер приданым и встречают полное нравственное сочувствие своих сограждан. Но никто не подумает говорить в настоящем случае о правовой обязанности.

В действительности нет никакой возможности провести разграничение между правовыми и прочими обычаями, и в этом моменте обнаруживается неполная дифференциация права. Обычай становится правовым только вследствие того, что суд своим решением обеспечит сложившейся норме юридическую защиту*(576).

Конечно, не суд творит нормы обычного права, но суд наделяет правовым свойством обычаи, применяя их к разбираемым столкновениям. Суд выбирает обычаи соответственно своей компетенции, и вот почему правового свойства никогда не получит сложившийся обычай отдавать визит или уступать даме дорогу. Если установлено, что данный обычай есть норма права, то, казалось бы, не могло бы быть и сомнения, что суд обязан применять их ex officio. А между тем в XVIII столетии был весьма распространен взгляд, по которому обычаи ставились на одну доску с фактами, и на стороны в процессе возлагалась обязанность доказывать наличность обычая, как и всякого другого факта, имеющего существенное значение для дела, хотя бы судья сам и знал норму обычного права, напр., из прежних дел. Такое воззрение, конечно, было совершенно неправильно, и Пухта вполне основательно доказал его несостоятельность. Если суд должен судить по праву, а правовые обычаи составляют форму права, то на суде лежит несомненная обязанность, вытекающая из возложенной на него задачи, применять нормы обычного права, не ожидая указания заинтересованных сторон и не обуславливая применения степенью доказанности обычая. Предполагается, конечно, что судья знает эти правовые обычаи, хотя это предположение может и не оправдаться. Если судья, обязанный знать обнародованные законы, встретится с указанием на соответствующий обычай, ему пока неизвестный, он ex officio обязан принять все меры к ознакомлению с его содержанием, не ставя себя в зависимость от материала, доставленного заинтересованными сторонами*(577).

Конечно, законодатель может изменить этот логический порядок и заставить судью применять правовые обычаи только тогда, когда на них сошлются стороны, как это сделал, напр., русский законодатель по отношению к мировым судьям*(578). Но, если в законодательстве не содержится указаний на такое отношение, суды обязаны, согласно существу возложенной на них государством задачи, применять правовые обычаи, как нормы права.

Возможно, что судья не знает содержания правового обычая. По самому характеру такой нормы она всегда может остаться неизвестной для судьи, который, по условиям своей личной жизни, находится нередко вне соприкосновения с правообразующей средой. Когда случайное дело откроет ему существование правового обычая, он должен найти и выбрать средства ознакомления с содержанием нормы. Такими средствами ознакомления могут служить: а) показания местных жителей, b) удостоверения компетентных учреждений, с) официальные сборники обычаев и d) частные сборники и научные исследования.

Когда дело касается местного обычая, то есть полное основание предполагать, что лица, живущие в этой местности, знакомы с его содержанием. Избранные из этой среды не могут быть сопоставляемы со свидетелями, потому что они удостоверяют не факты, непосредственно ими воспринятые, а нормы права. Обращение суда к местным жителям, выделяющимися по своему возрасту, положению, опытности, с предложением выяснить обычную норму, относящуюся к данному случаю, носило во Франции название enquete par turbe. Некоторые учреждения признаются иногда по преимуществу сведущими в деле правовых обычаев. Так, для торговых обычаев такими компетентными органами считаются биржевые комитеты, торговые палаты. Напр., в России на биржевые комитеты возлагается законом обязанность собирать обычаи, а следовательно, и удостоверять наличность норм обычного права. Мнения компетентных учреждений по вопросу о существовании и содержании торговых обычаев носили техническое название pareres (quod paret). Нередко прибегают к официальному составлению сборников норм обычного права. Так королевская власть во Франции в течение нескольких столетий собирала и издавала coutumes. В 1866 году были собраны парижские обычаи по торговой покупке. В 1857 г. в Рио-Жанейро правительством были собраны местные торговые обычаи.

С точки зрения тех, кто смотрит на правовые обычаи, как на факты, не подлежит сомнению, что нарушение прямого смысла их или неправильное их толкование не могут послужить поводом к кассации решения. Напротив, вопрос представляется сомнительным для тех, кто, вполне основательно, смотрит на правовые обычаи, как на нормы права. Если задачу кассационной инстанции понимать в смысле поддержания единообразия в применении права, то правовые обычаи, как признанная форма права, в случае нарушения их смысла или неправильного толкования, могут дать повод к кассации решения. Если же признавать, что кассационная инстанция имеет своей задачей поддержание единообразности в применении законов, как одной из форм права, то ответ, конечно, получится отрицательный. Из существа кассации следует признать более правильным первое решение вопроса, если только законодатель не выразил явно свою волю в противоположном направлении*(579). Преисполненное веры в разум, способное пересоздать общественную жизнь на рационалистических началах, XVIII столетие с презрением относилось к обычному праву, основанному на исторических предрассудках. Это течение мысли сказалось на законодательных работах второй половины ХVIII и первых лет XIX века. Отрицательно отнеслись к обычному праву Прусский Ландрехт 1794 года, который отменял все общие правовые обычаи по вопросам, нормированным в законе*(580), Австрийское Уложение 1811 года, которое допустило применение обычаев только в тех случаях, когда закон на них ссылается*(581). Во Франции законом 21 марта 1805 года по предметам, определенным в гражданском кодексе, прежние правовые обычаи лишены силы. Никаких указаний на обычное право в самом Code civil нет. Это молчание толкуется французскими юристами различно. Некоторые готовы признавать допустимость правовых обычаев наравне с законами*(582), большинство же игнорирует эту форму права*(583). Иначе обстоит дело с торговым кодексом. Законом 15 сентября 1807 года постановлено, что с изданием Code de commerce теряют силу прежние законы по торговым вопросам, но не торговые обычаи, и французские юристы в этой области обычное право признают охотно. При составлении германского торгового уложения 1861 года было признано то особенное значение, какое имеют правовые обычаи в этой области. Законодатель дал место обычному праву, но и определил ему место: после торгового закона. При составлении проекта германского гражданского уложения решено было допустить применение правовых обычаев лишь настолько, насколько сам закон ссылается на них (§ 2). Это положение вызвало бурю протеста, расшевелило лучшие предания исторической школы. В конце концов гражданское уложение Германии 1896 года обошло этот щекотливый вопрос полным молчанием. Однако, это молчание и вызвавшие его прения приводят к различному взгляду на значение обычного права. Можно думать, что законодатель совсем отстранил обычное право, но можно понимать, что законодатель осознал свое бессилие перед обычным правом, и отказался определять ему место, предоставляя все самой жизни. Следуя тому же направлению, и торговое уложение 1897 года исключило у себя статью, определявшую отношение между двумя формами права. Едва ли обычному праву выдержать перед лицом современного суда борьбу с законом. Гражданское уложение Швейцарии 1907 года не последовало примеру Германии и в § 1 разрешило взаимоотношение между законом и правовым обычаем, отведя последнему второе место, - на случай молчания закона.

В России область действия обычного права чрезвычайно велика по сравнению со сферой, отведенной ему на Западе. В уголовном праве принято положение mullum crimen sine lege, которым обычное право совершенно устраняется. Однако, в России действие обычно-уголовного права сохранилось в отношении многочисленных инородцев, как самоеды, киргизы и др. Для русского населения до закона 12 июня 1889 года уголовные обычаи допускались в волостных судах. С преобразованием же волостных судов там, где введены земские начальники, эти суды в делах уголовных обязаны руководствоваться общими уголовными законами*(584).

За то сфера применения правовых обычаев к гражданским отношениям весьма обширна. Крестьянская масса и до сих пор, несмотря на разрушение обособлявших ее общинных начал, продолжает оставаться под действием обычного права в делах, подлежащих ведомству волостных судов, - по всем предметам*(585), а в делах, подведомственных другим судам, - в порядке наследования*(586). Правовые обычаи по торговым делам имеют применение во всех судах*(587) Наконец, в делах, подлежащих ведомству мировых судей, городских судей и земских начальников, дозволяется руководствоваться правовыми обычаями, впрочем, не иначе, как по ссылке сторон, и в случаях, а) положительно законами не разрешаемых, и b) когда применение обычаев дозволяется именно законом*(588). Из этого обзора видно, что применение правовых обычаев допускается по двум началам: материальному и формальному, смотря по тому, какое дело рассматривается и каким судом рассматривается.

§ 45. Административный указ

Литература: Moreau, Le reglement adminislratif, 1892; Gaben, La loi et le reglement, 1903; Hauriou, Precis de droit administratif, 7-е изд. 1911, стр. 35-63; Arndt, Verordnungsrecht, 1884; Jellineck, Gesetz und Verordnung, 1887; Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reichs, 1901, т. II, стp. 78-103; Коркунов, Указ и закон, 1892; барон Нольде, Очерки русского конституционного права, в. I, 1907; Елистратов, Учебник русского административного права, в. т.I, 1910; Лазаревский, Лекции пo русскому государственному праву, т. I, изд. 2-е, стр. 30-40. 171-185, 413-416; Магазинер, Чрезвычайно-указное право, 1911; Градовский, Закон и административное распоряжение (Сборн. Госуд. Знаний, 1874, т. I); Коркунов, Указ и закон, 1894; Палиенко, Закон и административное распоряжение (Киевск. Унив. Изд. 1898, кн. 12).

Под именем административного указа*(589) следует понимать норму права, которая устанавливается органами управления, высшего или подчиненного, в пределах очерченной им компетенции и в соответствии с законами. Административный указ, создавая общее правило, должен быть по этому признаку отличаем от административных мер, принимаемых органами управления в конкретных случаях во исполнение законов. В учении о формах права речь может быть только об административных велениях, создающих нормы права.

Необходимость норм права, создаваемых в административном порядке, находит себе оправдание в чрезмерной сложности законодательного органа, которая не позволяет обременять его вопросами, не имеющими принципиального значения; администрации следует предоставить возможность устанавливать правила, рассчитанные на настоятельные требования текущего момента, пока нет соответствующего закона. Только в административном порядке возможно общему закону придать ту приспособляемость к месту его действия, какая дается развитием основной идеи в соответствии с разнообразием местных условий.

Административный указ, как норма права, вызывает вопрос об отношении к закону, представляющему также норму права. Различие между законом и административным указом проводят или по материальному моменту, или по формальному.

С точки зрения материальной указывалось на то, что только законодательная власть устанавливает нормы права, тогда как задача администрации состоит в применении этих норм к текущей жизни.

Например, закон определяет тот или иной налог, а взимание налогов есть акт управления; закон определяет различные наказания за те или другие действия, а наложение наказания в каждом конкретном случае противозаконного деяния составляет акт управления. Однако этот взгляд не может быть признан верным, потому что иногда административная деятельность не исчерпывается применением законов к конкретным случаям, а выражается так же, как и законодательная, в установлении норм. Признав, что указы являются также нормами права, остается попробовать отличить их от законов по содержанию. Можно усмотреть различие в том, что закон создает правила более важные, сильнее затрагивающие интересы граждан, тогда как административные указы касаются вопросов второстепенных, не столько принципиальных, сколько технических. На самом деле нет никакой возможности провести границу по этому признаку, за отсутствием критерия большей и меньшей важности правил поведения. Можно, наконец, прийти к тому заключению, что административный указ, создающий нормы права, есть не что иное, как вид закона, если понимать под законом всякое общее правило, установленное властью (закон в материальном смысле), а потому закон следует противополагать не административному указу, а административной мере. Таков взгляд германских юристов, особенно Лябанда и Еллинека*(590), к которым присоединился одинокий голос французского государственника Дюги*(591).

С точки зрения формальной отличие административного указа от закона обнаруживается в том, что закон - это норма, исходящая от законодательной власти, каковая ныне почти везде организована на началах народного представительства, тогда как административный указ - это норма, исходящая от исполнительной власти, т.е. от главы государства с подчиненными ему органами управления без соучастия народного представительства*(592). Конечно, провести это формальное различие возможно только в республике и в конституционной монархии, но не в автократии, потому что при абсолютизме законодательная и исполнительная власть не различаются по органам власти.

Однако, приняв формальный признак различия, мы все же имеем перед собой нерешенный вопрос, - какие предметы должны быть нормируемы законами и какие - административными указами? Так как по существу между нормами того и другого вида различия нет, и все дело в том, от кого исходит норма, то остается и здесь признать формальный момент: 1) все, что нормировано законом, не может быть нормировано административным указом вопреки закону; 2) законом могут быть нормированы какие угодно отношения.

Для признания за административными указами обязательной силы необходимо, чтобы они удовлетворяли некоторым условиям.

Во-первых, административный указ должен быть издан компетентной властью. С субъективной стороны необходимо, чтобы указ исходил от органа управления, на то уполномоченного. Губернатор не может давать указов там, где к тому призван совет министров, или где нормы должны быть устанавливаемы органами городского или земского управления. С объективной стороны необходимо, чтобы указ не выходил за пределы круга ведомства, очерченного для данного органа управления. Например, градоначальник не может устанавливать за нарушение изданных им обязательных постановлений мер наказания, не предоставленных ему законом.

Во-вторых, административный указ должен быть в соответствии с действующим законодательством. Принцип, в силу которого административный указ не должен противоречить закону, называется началом подзаконности. Он провозглашен в наших Основных Законах.: "Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке"*(593). Для верховного управления начало подзаконности выражено в положении, что Государь Император издает указы "в соответствии с законами"*(594). Для подчиненного управления то же начало устанавливается провозглашением, что "обязательные постановления, инструкции и распоряжения, издаваемые советом министров, министрами и главноуправляющими, а также другими, на то законом уполномоченными, установлениями, не должны противоречить законам"*(595). Гарантией начала подзаконности управления служат: 1) отмена незаконного указа со стороны сената по жалобе заинтересованных лиц или по собственному усмотрению и 2) неприменение незаконного указа со стороны суда при разбирательстве конкретного случая, так как суд, разрешая дело на основании нормы, содержащейся в административном указе, обязан удостовериться в наличности указа и в законности его.

В-третьих, административный указ должен стать общеизвестным. Если некоторые указы, обращенные исключительно к подчиненным органам управления, могут быть сохраняемы в тайне, то указы, обращаемые к населению, обязанному согласовать свое поведение с содержанием указов, должны быть заранее доведены до общего сведения путем публикации.

Виды административных указов различаются, смотря по органам, от которых исходят. В порядке верховного управления, по началу подзаконности, издает указы Государь Император, для устройства и приведения в действие различных частей государственного управления, а равно повеления, необходимые для исполнения законов. Эти акты верховного управления не следует смешивать с теми актами правительственной деятельности, которые предоставлены непосредственно монарху, как: руководительство всех внешних сношений с иностранными державами, заключение договоров с другими государствами*(596). В порядке подчиненного управления административные указы могут исходить прежде всего от министров, в пределах ведомства каждого. Такая административная нормировка имеет большое применение в почтовом и телеграфном деле, в железнодорожном передвижении, в землеустройстве крестьян, в фабричном деле. Административные указы, исходящие от губернаторов и градоначальников, получают название обязательных постановлений и достигают крупного значения при действии чрезвычайной или усиленной охраны. Эти последние обязательные постановления, для своей действительности, должны соответствовать цели - "предупреждения нарушения общественного порядка и государственной безопасности"*(597). Наконец, к органам управления должны быть отнесены городские думы и земские собрания, которым предоставляется издавать обязательные постановления по предметам, указанным в законе*(598).

Юридическая сила административного указа основывается на делегации государственной власти. Они имеют значение норм права потому, что органы власти присоединяют свое повеление к содержанию, выработанному органами управления. Государство обеспечивает своей санкцией нормы, изданные вне законодательного порядка, органами управления, в пределах предоставленного им полномочия.

Административный указ теряет свою силу: 1) с изданием нового указа, отменяющего или заменяющего прежний, 2) с изданием закона, противоречащего по содержанию изданному до него указу, 3) с отменой указа в порядке административной юстиции.

Из административных указов резко выделяется, как по условиям своего издания, так и по своей силе, так называемый чрезвычайный указ*(599). Под этим именем понимается норма или мера, исходящая от исполнительной власти, без участия народного представительства, при наличности чрезвычайных обстоятельств, оправдывающих издание постановления, которое может быть издано только в законодательном порядке. Условия, определяющие возможность издания чрезвычайных указов, заключаются в том, 1) что момент его издания приходится в промежуток между сессиями законодательного собрания, и 2) что необходимость его вызывается настоятельной государственной потребностью, обнаружившейся после прекращения занятий и не терпящей отлагательства.

Такой чрезвычайный указ действует временно, как закон. По своей юридической природе чрезвычайный указ отличается как от обыкновенного административного указа, так и от закона. От административного указа чрезвычайный указ отличается тем, что он способен нарушать начало подзаконности. Его содержание может быть несогласно с законами, прямо противоречить им. От закона чрезвычайный указ отличается: 1) тем, что он издается в порядке верховного управления, а не в законодательном порядке; 2) что он не отменяет прежних законов, а лишь временно приостанавливает их действие, так что с прекращением его силы прежние законы сами собой восстанавливаются в своем действии. Это последнее обстоятельство не дает возможности признать чрезвычайный указ временным законом, потому что последний отменяет все действовавшие до него законы, насколько имеется совпадение содержания. Чрезвычайный указ следует понимать как административный указ, имеющий временно силу закона. Чрезвычайный указ не составляет политической необходимости. Это видно из того, что Франции, Англии, Германии, Италии, Бельгии, Швейцарии чрезвычайный указ совершенно чужд. Он признан в Австрии, в Пруссии*(600), хотя фактически имеет и здесь самое незначительное применение.

Чрезвычайный указ установлен и в России по Основным Законам 23 апреля 1906 года (ст. 87). Издание чрезвычайного указа обуславливается: а) прекращением занятий в Государственной Думе, b) наличностью чрезвычайных обстоятельств. Такой указ хотя и способен касаться всего, что требует обсуждения в порядке законодательства, но не может, однако, вносить изменений ни в Основные государственные законы, ни в учреждения Государственного Совета и Государственной Думы, ни в постановления о выборах в Совет или Думу. Издается такой указ от имени Государя по представлению Совета Министров и обнародывается, как закон. Действие чрезвычайного указа временное. Он теряет свою силу сам собой, без каких-либо определений, при двух условиях: 1) если в течение двух месяцев после возобновления занятий Думы подлежащим министром не будет внесен в Думу соответствующий принятой мере законопроект; 2) если внесенный своевременно законопроект будет отвергнут Думой или Советом.

Главная опасность, кроющаяся в чрезвычайных указах, издаваемых по ст. 87, заключается в отсутствии какой-либо гарантии в том, что мера эта будет принята в состоянии крайней необходимости. Где нет министерской ответственности перед законодательным собранием, там условие наличности чрезвычайных обстоятельств - только звук пустой.

§ 46. Судебная практика

Литературa: Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prise positiv, 1899; Salmond, Jurisprudence, 2-е изд. 1907, стр. 106-179; Bulow, Gesetz und Richteramt, 1885; Gierke, Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, стр. 177-181; Дepнбypг, Пандекты, т. I. 1906, стр. 73-76; Коhler. Die schopferische Kraft der Jurisprudenz (Jahr. f. Dogm. т. 25); Муромцев, Творческая сила юриспруденции (Юр. 13. 1887, N 9); Думашевский, О силе кассационных решений сената (Ж.М.Ю. 1868, N 7); Фон-Резон, О силе кассационных решений (Суд. Ж. 1873, N 7-8); Демченко, Судебный прецедент, 1903.

К формам права относят и судебную практику, но далеко не с тем единодушием, как закон и обычай.

Судебное решение, состоявшееся по частному делу, может иметь двоякое значение: оно разрешает тот конкретный случай, который вызвал судебную деятельность, и оно может стать правилом разрешения подобных случаев на будущее время. В первом значении судебное решение является только заключением из силлогизма, в котором большая посылка была уже дана в виде закона или обычая. Во втором значении судебное решение само становится нормой права, способной послужить большой посылкой, с которой будут сопоставляться конкретные случаи. На состоявшееся судебное решение будут ссылаться, как на правило, выведенное от того, что прежде было (прецедент), к тому, что должно быть.

Судебное решение, в качестве прецедента, может проявиться 1) или в разъяснении смысла уже данной нормы, то, что англичане называют declaratory precedent, или 2) в создании новой нормы при молчании закона или обычая, то, что англичане называют original precedent. Второй случай не возбуждает сомнения, что речь идет о новой норме, но и в первом случае суд дает направление пониманию смысла закона, которое само по себе является нормой.

Почему же судебное решение, в качестве прецедента, может оказаться нормой? В жизни, за пределами права, прецедент играет большую роль. Люди охотно ссылаются на то, как было раньше, хотя бы это случилось один раз. Прецедент имеет в этом смысле не малое применение за пределами деятельности суда. В области государственного и административного права приходится постоянно встречаться с указанием, как был разрешен случай, тождественный и сходный с возникшим на этот раз. Правила международного права складываются главным образом на почве прецедента.

Если, однако, за судебным решением признается значение обязательной нормы, то на это имеются еще иные основания. Конечно, суд может, по своей организации и по своему составу, пользоваться таким уважением в глазах населения, что высказанный им взгляд по одному делу создает мнение, что так нужно поступать и в дальнейшем. Но судебное решение способно создать убеждение, как должно поступать, и независимо от уважения к суду. Это показывает, что авторитет судебного решения имеет не только нравственное основание, хотя и может иметь таковое. Его авторитет основан на том, что суд есть орган управления, что его взгляды поддерживаются государственной властью, и что к его точке зрения необходимо приспосабливаться, если не желаешь навлечь на себя невыгодные последствия норм права. Создается уверенность, что суд, высказав свой взгляд по данному делу на то, как надо понимать такую-то норму, или как надо решать при отсутствии соответствующей нормы, - не отступить от своей точки зрения без достаточных мотивов. Тот, кто стремится отстоять свое право или защитить себя от угрожающей ему кары, считается не столько с тем, что действительно велит закон, а как его понимает или пополняет данный суд. Едва ли можно сомневаться в том, какое огромное влияние оказывает суд на аргументацию лиц, выступающих перед ним. Суд может повысить научный ценз адвокатов, вызвать логическую строгость их доводов или низвести до приспособления к личным взглядам судей, их политическим убеждениям, логику заменить психологией, доказательство - слезой. Неудивительно, что многое, высказанное судом в решении, послужит указанием на будущее время и заставит приспосабливаться к вероятному решению. Это предположение, что суд останется верным высказанному им в решении взгляду, составляет консервативный момент в правосудии, а вместе с тем вносит устойчивость в правовой порядок.

Но из сказанного еще не следует, что всегда и везде судебное решение необходимо рассматривать, как форму права. Прецедентом можно пользоваться при определении легальности своего поведения, к прецеденту можно приспособиться по вероятности тождества суждений, но нет никакой обязательности. Судебное решение, постановленное судом по данному делу, юридически не связывает ни суд, ни граждан. Несмотря на состоявшееся решение, суд может, не нарушая своего служебного долга и следовательно не подвергаясь действию карательной нормы, дать по другому делу решение, уклоняющееся от первого или даже ему противоречащее. Граждане могут настаивать перед судом на ином толковании закона, чем то, какое дано было судом, и суд не может мотивировать свое новое неблагоприятное для протестанта решение ссылкой на авторитет своего прежнего решения. Если от прецедента можно отступить, то нет той обязательности, какая свойственна норме права. Для суда прецедент то же, что для законодателя закон, он изменяет его, когда захочет.

Если авторитет прецедента основывается на том, как было раньше, то судебная практика сближается с обычным правом. Так, напр., кн. Е.Трубецкой полагает, что "в сущности обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент", "иначе говоря, обычай есть многократно повторявшийся прецедент"*(601). Правда, обычай складывается из повторения отдельных актов поведения. Но авторитет прецедента основывается на том, что так было, хотя бы и один раз, тогда как авторитет обычая основывается на том, что так бывает обыкновенно или постоянно. И даже, если согласиться с Дернбургом, что "единичные судебные решения, даже высших инстанций, не составляют еще судебной практики", что "судебная практика есть всеобщее, однообразное и долговременное применение какого-либо положения права судами известной судебной территории"*(602), то и при таком положении судебной практики, между ней и правовыми обычаями обнаруживается существенное различие. Правовой обычай есть правило, сложившееся в общественной среде и лишь констатированное судом. Судебная практика есть правило, созданное судом при постановлении им решений по отдельным случаям. Можно, конечно, смотреть на юристов, теоретиков и практиков, как на представителей общества и уподобить их общественной среде, творящей обычаи. Но это не более как фикция, не служащая никакой практической цели и внушающая ложное теоретическое представление*(603). По своему образованию, по своей специальной подготовке, по своим профессиональным привычкам, юристы способны выделяться из общественной среды и в применении права нередко расходиться с обществом.

Страна, где судебная практика является в настоящее время формой права, - это Англия. То, что обыкновенно называется английским обычным правом, есть по преимуществу право прецедентов (Case-law), воплощенное в сборниках судебных решений (reports). В Англии ссылка на судебный прецедент, записанный в сборнике, имеет такое же юридическое значение, как и ссылка на парламентский акт*(604). Сила судебной практики, как формы права, выражается в следующих положениях*(605). Всякий суд безусловно связан решениями всех высших судов; суд первой инстанции не может оспаривать решение апелляционного суда, а апелляционный суд не может отказаться следовать решениям палаты лордов. Палата лордов безусловно связана своими собственными решениями; решение этой инстанции, раз состоявшееся, по какому-либо вопросу права, имеет обязательное значение и на будущее время. Апелляционный суд безусловно связан своими собственными решениями. Исключение из принципа обязательности судебных прецедентов допускается только в одном случае, - когда суд приходит к заключению, хорошо мотивированному, что данный прецедент - дурной (a wrong decision).

Ничего подобного не встретим нигде на континенте Европы. При всем практическом направлении правоведения во Франции, французские юристы не признают за судебной практикой (jurisprudence) значения формы права. "Каков бы ни был авторитет, связанный с ней, как бы ни была она устойчива в своем взгляде на тот или другой вопрос права, она никогда не создает правила, юридически обязательного для граждан и судов. Если общий интерес требует, чтобы судья не отступал без достаточных мотивов от решений, освященных практикой, то все же его долг не останавливаться перед прецедентами, ошибочность или вредность которых будет обнаружена наукой или опытом"*(606). Суд во Франции не связан юридически ни собственными решениями, ни решениями высшей инстанции, в том числе и разъяснениями кассационного суда. Имеется только одно исключение, установленное законом 1 апреля 1837 г. Если, после кассации, состоялось повторное решение, соответствующее кассированному, то кассационный суд, в общем собрании департаментов, может подтвердить свое толкование, которое является обязательным для суда, рассматривающего вновь это дело после кассации. За этими пределами кассационные разъяснения не имеют обязательной силы. В пользу этого взгляда французские юристы приводят главным образом два соображения: а) нигде закон не придает судебной практике значения формы права; b) такое значение судебной практики не соответствовало бы духу конституции французской республики*(607).

В Германии в конце XVIII и начале XIX столетий мы встречаем в связи с верой в закон полное пренебрежение к судебной практике (Gerichtsgebrauch). Прусский Ландрехт 1794 года и Австрийское гражданское уложение 1811 года запрещали пользоваться судебными прецедентами, как нормой права*(608).

Историческая школа, в лице Пухты и Савиньи, напротив, сильно выдвинула судебную практику, как форму права по связи ее с обычным правом. Романисты, принимая в соображение факт огромной важности, рецепцию рнмского права путем судебной практики, не считают возможным игнорировать право юристов, но и не решаются прямо поставить его в ряд с законом и обычаем. Так, например., Регельсбергер утверждает, что "судебная практика есть форма права, но она создает нормы права меньшего значения"*(609). Дернбург признает судебную практику "своеобразным источником права", считает, что "судебная практика имеет силу закона", однако в то же время, по его мнению, "единичные судебные решения, даже высших инстанций, не составляют еще судебной практики"*(610). Новейшие юристы, воспитанные на гражданском уложении, отвергают решительно какое-либо юридическое значение судебной практики, не отрицая ее моральной силы. "Судья не связан и не освобожден от личного исследования и разрешения вопроса права ни прецедентами, ни твердо установившейся практикой"*(611). Обязательность судебного решения, по судебным уставам Германии, устанавливается только для высшего суда (Reichtsgericht), потому что один департамент его не может уклониться от решения, принятого другим, иначе как при соучастии общего собрания департаментов*(612).

Из сказанного можно вывести заключение, что обязательная сила судебной практики не в ней самой, а в велении государственной власти. По воле законодателя судебные решения могут быть возведены в формы права и также низведены из этого ранга. Однако, законодатель в состоянии наделять юридическим авторитетом, но не нравственным, который от него не зависит.

В России судебная практика имеет не большее значение, чем во всех других странах континентальной Европы. По ст. 84. Основных Законов Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке. Следовательно, иные формы права, кроме закона, могут быть признаны лишь настолько, насколько они указаны законом. Этим определяется область применения и сила правовых обычаев, а также канонических правил. Точно так же и судебные решения могли бы иметь значение норм права, если бы обязательность их была установлена законом.

В отношении всех вообще судов, рассматривающих дела по существу, русское законодательство не дает никаких указаний на юридическую обязательность их решений. Конечно, суд, охраняющий свое достоинство, не станет отступать без достаточных оснований от раз принятой точки зрения; он сам себя нравственно связывает своим решением. Но суд не нарушает своих обязанностей и не лишает силы свое решение, если под влиянием представленных ему новых доводов или по самостоятельном соображении ошибочности прежней аргументации выскажется в направлении, противоположном прежнему. Правда, для коммерческих судов установлено положение, в силу которого судам этого рода дозволяется, за недостатком законов, основывать свои решения на "примерах." решений, в том же суде состоявшихся*(613). Здесь, действительно, на ряду с законом и обычаем поставлен прецедент. Следовательно, решение, основанное на прецеденте, должно считаться решением юридически обоснованным. Но такое исключительное положение, установленное для коммерческих судов, не распространяется на суды иных категорий.

Сомнение возбуждается по поводу разъяснений, даваемых кассационными департаментами сената, уголовным и гражданским, под неправильным названием решений, хотя сенат дел по существу не разрешает. Кассационный сенат по своей идее, заимствованной от Франции, имеет своим назначением поддерживать начало законности в деятельности судов, и потому уполномочен отменять решения, противные действующему праву. Для выполнения этой задачи кассационному сенату даны два средства: 1) возможность настоять, чтобы дело, по поводу которого им дано разъяснение, было решено с соблюдением предложенного понимания закона и 2) публикация во всеобщее сведение своих разъяснений "для руководства к единообразному истолкованию (исполнению) и применению оных"*(614).

В случае отмены обжалованного решения или приговора сенат обращает дело к новому производству, назначая для этого другую судебную палату - в гражданском процессе, в тот же или в другой, постановивший приговор, суд, равный с ним по степени, - в уголовном процессе. Уголовный суд, в который обращено дело для нового решения, обязан, в изъяснении точного смысла закона, подчиниться суждениям сената. Жалобы против постановленного "на сем основании" решения не допускаются, но этим не уничтожается право жалобы на ином основании*(615). Менее ясно и определенно высказано то же положение для гражданского процесса: в разъяснении точного разума закона судебные установления обязаны подчиняться суждению сената, и кассационные жалобы против постановленного "на сем основании" второго решения ни в каком случае не допускаются*(616). Но не имеют ли сенатские разъяснения юридической силы за этими пределами, не превращается ли разъяснение, данное по отдельному случаю, в общее правило и не становится ли оно тем самым в ряду форм права? Сам сенат весьма склонен приписывать такое значение своим разъяснениям. Но русская научная литература с замечательным единодушием высказалась против такой тенденции*(617). Доводы, приводимые против сенатских разъяснений, как формы права, заключаются в следующем: 1) Судебные Уставы вменяют судам в обязанность решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае неполноты, неясности, противоречия, а в гражданском процессе и недостатка, - на общем смысле законов*(618). 2) Если закон счел нужным указать тот специальный случай, когда сенатские разъяснения имеют обязательную силу, - для суда, в который передано за отменой решения производство дела, - to a contrario следует, что в других случаях эта сила им не присвоена. 3) Судебные Уставы 1864 года не сопровождались отменой ст. 69 прежних Основных Законов, которая гласила, что "судебные решения дел частных не могут быть признаваемы законом общим, для всех обязательным, ниже служить основанием решений по делам подобным", и которая совершенно не согласовалась с той силой, какую сенат хотел придать своим разъяснениям. 4) Если бы сенатские разъяснения имели силу нормы права, то они связывали бы сенат, который однако не стесняется отступать от раз высказанного мнения и пересматривать свои разъяснения.

Если разъяснения кассационного сената нельзя признать формой права, это еще не значит, что они не имеют никакого значения и публикация их лишена всякой ценности. Они печатаются в руководство ввиду авторитета сената, каким он пользуется по своему иерархическому положению и каким он должен бы пользоваться как по своему личному составу, так и по логической и моральной твердости своих толкований. Вероятность отмены решения или приговора, составленных вопреки данному ранее разъяснению, заставляет приспосабливаться в своей аргументации к мнению сената*(619). Но это действие фактическое, логическое, нравственное, а не юридическое.

Иной характер имеют разъяснения сената, даваемые им не в порядке кассационного производства, Министру юстиции предоставлено право предлагать на обсуждение кассационных департаментов сената и общих их собраний, а также общего собрания и кассационных департаментов, о доходящих до его сведения вопросах, разрешаемых неоднообразно в разных судебных местах, или же возбуждающих на практике сомнения. Те из состоявшихся в этом порядке разъяснений кассационных департаментов, напечатание которых сенат признает полезным, публикуются на общем основании, но без указания дела, по которому возник разрешенный сенатом вопрос*(620). Что такие разъяснения отличаются в своей силе от разъяснений, даваемых в порядке кассационном, - это не подлежит сомнению. Но весьма сомнительно, насколько приведенная статья согласуется с новыми Основными Законами, устанавливающими, что никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственной Думы и Государственного Совета*(621).

Глава VIII. Образование права

§ 47. Учение школы естественного права

Школа естественного права, особенно при том направлении, какое она приняла в XVIII столетии, стала в оппозицию к исторически сложившемуся праву. Государственный порядок и положительное право составляют продукт искусственного творчества прежних времен. Государство и право выдуманы, изобретены, так же как религия. То и другое - орудие порабощения мысли, совести и свободы человека в интересах властвующих. С течением времени они покрылись авторитетом старины и создали в умах людей политические и юридические предрассудки.

Государственный и правовой строй, основанный на исторических началах, перестал удовлетворять современным запросам. Его нужно сокрушить, чтобы на его месте воздвигнуть новый строй. "Изменились все нравы, - говорит Вольтер, - почему не изменить все нелепости, доставшиеся от готов и вандалов? Если держаться уважения к старине, не надо было разрушать их хижины с целью выстроить на их месте удобные дома".

Протест против исторических предрассудков был поднят во имя разума, не примиряющегося с тем, что есть, a диктующим то, что должно быть. Право должно быть преобразовано на началах разума. Оно должно быть преобразовано, потому что оно может быть преобразовано. Если государство и право были произвольно созданы вопреки требованиям разума, они могут быть созданы применительно к требованиям разума. Старое право, перед которым мы преклоняемся, в силу традиции, было произведением таких же людей, как те, которые живут теперь. Стоит только прислушаться к голосу разума и открыть те начала, которые покажут, с силой законов природы, как должно быть построено право. Нужно понять и захотеть. В борьбе рационализма против историзма имеется два момента: философский и политический. Ум, воспитанный на математическом методе и на механическом мировоззрении, не мог не увлечься мыслью, что социальные отношения построены так же, как и все, сделанное человеком. Политический момент выразился в сознании полного несоответствия между исторически сложившимся правом и требованиями разумности и нравственности.

Если право было некогда создано произволом людей, если право может быть произвольно преобразовано на началах разума, то в учении школы естественного права выдвигается представление о произвольности в образовании права. "Хотите иметь хорошие законы? - спрашивает Вольтер, - сожгите старые и напишите новые"*(622). "Во всяком положении народ всегда в силах изменить свои законы, - говорит Руссо, - даже самые лучшие; если ему хочется сделать себе зло, кто вправе помешать ему"*(623).

Разум ведет человека к открытию тех естественных норм права, которые лишь затемнены предрассудками, развившимися на почве исторического произвола. Среди многообразия исторического права возвышается единое, вечное и неизменное право разума. Отсюда второй вывод, делаемый из рационалистического учения школы естественного права, - это неизменность права, основанного на природе. Право разума, к которому человечество должно стремиться, не подлежит развитию, а поддается только раскрытию. "То, что называют обыкновенно Правом Природы или Законом Природы, и что можно было бы также назвать Всеобщим Законом, потому что соблюдать его обязан весь род человеческий, или еще Вечным Законом, потому что оно не подлежит изменениям, подобно положительным законам"*(624).

Природа и разум - едины. Поэтому естественное право не зависит от особенностей того или иного народа. Отсюда третий вывод в учении рассматриваемой школы - космополитизм права. Если естественное право едино, вечно и неизменно, а задача законодателя состоит в приспособлении положительного права к естественному, то не может быть или не должно быть права французского, английского, немецкого. Право только одно - человеческое. Если в действительности наблюдается различие в правах не только между странами, но даже в пределах той же страны, - то это лишь плод исторических предрассудков.

Из представления о произвольности права следует симпатия школы естественного права к закону, как наилучшей форме права, как к наиболее приспособленному орудию разума. Обычное право есть плод исторических предрассудков и средство их поддержания.

Просвещенный монарх или суверенный народ могут дать торжество праву разума только путем законодательным.

Исторически сложившееся право есть произвольное уклонение от права природы; основная задача государственной власти создать право, соответствующее праву природы. В этом основном положении раскрывается главное заблуждение школы естественного права - полное игнорирование сил, воздействующих на волю человека в его правовом творчестве, и начала закономерности в развитии права. Представители школы не учитывали влияний на волю законодателя, отклоняющих его во все времена от права разума и природы, если бы таковое существовало и было раскрыто. Законодатель, кто бы он ни был, самодержавный монарх или республиканский парламент, является продуктом своего времени, его идей, его стремлений, его потребностей. Законодатель творит право не из абсолютного разума, а из относительных условий своей деятельности. Чтобы право вошло в жизнь и не встречало трений, способных противодействовать его применению, необходимо, чтобы оно соответствовало историческим условиям существования данного общества. Единство права может быть достигнуто лишь путем сближения условий существования различных народов.

Несмотря на это заблуждение, школа естественного права в своем объяснении образования права, сыграла видную роль и дала правильное указание на момент, который до сих пор не был достаточно оценен. Учение школы явилось протестом против исторического порядка, защитники которого старались освятить связанные с ним злоупотребления неприкосновенностью старины. Против традиции школа должна была выдвинуть что-нибудь такое, перед чем люди вынуждены были преклониться, - и она сослалась на разумную природу. Неприкосновенности исторического права школа резко противопоставила произвольность положительного права. Она, как набат, будила умы от долгой спячки и призывала волю к творчеству. Возбуждая в человеке веру в себя, школа придавала человеку смелости, бодрости. Школа естественного права, бесспорно, носила прогрессивный характер, - она хотела преобразовать общественный строй на благо всему человечеству. Она была велика даже в своих заблуждениях.

§ 48. Учение исторической школы

Литературa: Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, ч. III, 1910: Stammler, Ueber die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie, 1888; Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 1892, стр. 480-531; Tanon, L'evolution du droit et la conscience sociale, 3 изд. 1911 (pyc. пер. с 1 изд. 1904); Муромцев, Образование права пo учениям немецкой юриспруденции, 1886; Новгородцев, Историческая школа юристов, 1896.

Время и место возникновения исторической школы определяются торжеством германской нации в борьбе ее за освобождение от французского господства под главенством Наполеона I. Поводом послужил вопрос об издании для всей Германии гражданского кодекса в противовес кодексу Наполеона. Франция конца XVIII и начала XIX века, первая сбросившая с себя средневековое одеяние, вызвала своими просветительными идеями полное сочувствие со стороны всех народов Европы. Только такое сочувствие и надежда на осуществление у себя дома тех же освободительных начал объясняют тот замечательный военный успех французов, который был бы необъясним при слабости их средств. Но скоро французы, упоенные успехом, перешли от роли освободителей народов к роли их поработителей. Выступая первоначально во имя общечеловеческих идей, французы постепенно стали заменять их националистическими принципами. То, что им удалось достичь во имя человечества, то они отнесли за счет своих национальных достоинств. Понятно, как тяжело должно было отразиться в сознании обманувшихся народов унижение и угнетение, причиняемое зазнавшимися победителями. Готовые идти на призыв к лучшему будущему, народы стали отстаивать свое родное прошлое, когда на его место грозили поставить чуждое. Пробуждение национальной гордости в Германии составляет вполне естественный протест против насилия со стороны Франции. Успехи же соединенного германского оружия, духовное опьянение, вызванное войной за освобождение, окончательно укрепили в Германии национализм, давший тон всей истории XIX столетия.

Национальная идея, прорвавшаяся внезапно с такой силой, должна была отразиться на всех сферах духовной жизни германского народа. Действительно, ее влияние мы видим в литературе, в искусстве, в очистке языка. Она не могла остаться без влияния и на право. Успехи французского оружия в начале XIХ столетия имели между прочим своим результатом введение французского гражданского кодекса в тех частях Германии, которые расположены были по левому берегу Рейна. Высказывалась даже мысль, нельзя ли распространить на всю Германию действие этого кодекса, отвечающего запросам современности. Такая постановка вопроса стала уже невозможной с момента победы над французами. Выбор мог быть только между двумя решениями: создать новый гражданский кодекс для всей Германии или, отрешившись от влияния французского кодекса, возвратиться к старым римско-германским началам.

В защиту первого решения выступил гейдельбергский профессор Тибо с брошюрой: "О необходимости общего гражданского уложения для Германии" 1814 года. Главное побуждение, заставившее Тибо выступить с проектом общегерманского уложения, заключалось в желании этим путем укрепить сознание национального единства, пробужденное событиями последних лет. Национализм Тибо выразился в его отрицательном отношении к Code civil. Тибо не отвергал достоинства этого кодекса, но опасался, что, именно благодаря своим достоинствам, французское законодательство может оказать подавляющее влияние на германское право. Предупредить этот результат возможно только изданием общегерманского гражданского кодекса, выработанного на национальных началах. Тибо решительно против того, чтобы каждое германское государство изготовило отдельно кодекс, потому что такая работа потребовала бы раздробления сил и привела бы к ослаблению национального единства.

Национализм Тибо имеет характер прогрессивный. Он смотрит вперед, а не оглядывается назад. Современное состояние права его совершенно не удовлетворяет. Римское право изложено на чуждом народу языке; его огромный объем не дает возможности охватить его содержание; самый текст, почти в каждом пункте, возбуждает сомнения и вызывает массу вариантов. Неудовлетворительное состояние действующего в Германии права главным образом открывает доступ французскому праву, стоящему на уровне запросов времени. Поэтому Тибо горячо высказывается за кодекс, построенный на современных началах, составленный в духе новых идей и интересов. Только тогда германское право будет в состоянии выдержать натиск французского. На вопрос о кодификации можно было взглянуть и с другой точки зрения. Эта точка зрения была высказана Савиньи в его брошюре "О призвании нашего времени к законодательству и правоведению", 1814, являющейся ответом на брошюру Тибо, и послужившей исходным началом для возникновения исторической школы. Савиньи сходится с Тибо в патриотических чувствах, хотя они выражены у него далеко не так горячо и искренне. Он также ненавидит французский кодекс, но отвергает его достоинства. Он даже превосходит Тибо в своем высокомерном отношении к французской нации, у которой он не признает вообще научной основательности, составляющей исключительное достояние германского духа.

Савиньи признает свою солидарность с Тибо в утверждении недостатков действующего в Германии права и в желании найти общую правовую основу для национального сближения немцев. Но он расходится с ним в понимании средств достижения этой цели. В то время, как Тибо видит такое средство в создании общегерманского гражданского уложения на национальных основах, Савиньи усматривает это средство в предварительном познании начал права, действующих издавна в Германии. Печальное состояние современного права, по мнению Савиньи, состоит не в недостатках источников, а в неподготовленности юристов. Поколение юристов, мало знакомое с началами римского и германского права, из соединения которых образовалось современное право, совершенно не призвано к законодательной деятельности на национальных началах. Для доказательства своей мысли Савиньи подвергает критике прусский кодекс 1794 и австрийский кодекс 1811 года, хотя и находит им извинение в том, что они составлены "с самыми лучшими намерениями и при большом напряжении сил".

Главное возражение Савиньи против предложения укрепить национальное единство Германии путем издания кодекса заключается в преувеличенном представлении сторонников кодификации, какое сложилось у них относительно законодательной деятельности. Они думают, что можно законодательным путем дать право, соответствующее переживаемому моменту. Но право не делается, а образуется. Отсюда центр внимания переносится на процесс образования права. На этой почве нарождается историческая школа в правоведении.

Идея развития права была высказываема до Савиньи в разных странах. Вико, Монтескье, Гердер, Берк обращали внимание на постепенное и обусловленное образование права в противовес произвольному его установлению. В германской науке права, непосредственно перед Савиньи, были намечены черты нового мировоззрения геттингенским профессором Гуго. Но правильно связывать возникновение исторической школы с именем Савиньи, потому что, хотя его идеи были высказаны до него, но в момент их выражения им они нашли особенно благоприятную почву, что дало им успех, создавший школу. Главные представители исторической школы - это Савиньи и его ученик Пухта, оказавший не малое влияние на своего учителя. Замечательно, что оба они, по мере отдаления от общественных условий, вызвавших их учение, стали смягчать резкие черты своего направления. Представители исторической школы имеются до сих пор, как, напр., Отто Гирке.

Выступление исторической школы в начале XIX столетия являлось протестом против школы естественного права, господствовавшей в XVIII веке, по основаниям отчасти философским, отчасти политическим. Рационализму противостал историзм, как стремление к обоснованному на фактах знанию. Космополитизм оказался в противоречии с национальной борьбой. Политическое увлечение преобразованиями общественной жизни на новых началах, диктуемых разумом, столкнулось с историческими силами, задержавшими осуществление идей равенства, свободы и братства. Разочарование неуспехом и реакция против крайностей революционного периода толкали мысль от бессильного будущего к могучему прошлому.

Сменилась основная проблема философии права. На место вопроса, как преобразовать право, стал вопрос, как образуется право. Если прежде обнаруживалась наклонность раздвоить право на положительное, обязанное своим происхождением предрассудкам или произволу, и естественное, раскрываемое из разума или природы, то теперь проявляется стремление свести право к единству. Все право - положительное, все право имеет общий источник происхождения и все право подлежит одним и тем же условиям развития. Идея развития сменяет собой идею творчества в праве. Учение исторической школы есть утверждение развития права против а) произвольности исторического права и b) неизменности естественного права. Произвола в установлении права нет и быть не может. Законодатель не изобретает право, а записывает подсказанное ему право, в лучшем случае выбирает из предложенного его вниманию. Представители исторической школы прибегали часто, и не без успеха, к аналогиям для того, чтобы яснее представить процесс образования права. Такова аналогия права и языка. "В последнем наблюдается та же независимость от случайности и свободного выбора со стороны отдельных лиц, т.е. то же образование из деятельности общего народного духа, действующего в отдельных лицах. Только здесь все это более наглядно и бесспорно, чем в праве"*(625). Другая излюбленная аналогия - это сравнение с развитием зерна, брошенного в почву. С другой стороны развитие права, сменяемость его форм в исторической действительности не допускает идеи неизменного естественного права,

Отрицая человеческий произвол в образовании права, представители исторической школы отвергали и внешние факторы, под влиянием которых могло бы складываться развитие права. Право образуется только посредством внутренних, незаметно, тайно действующих сил. Право есть продукт народного духа (Volksgeist), который дается каждому народу (нации) при выступлении его на историческую сцену и который живет и проявляется во всех членах народа (нации). Таким путем создается народное правосознание, - неисчерпаемый и единственный источник права. Поэтому у каждого народа право имеет свои характерные черты, отличающие данный народ от других, как отличают его язык, нравы, учреждения;

Если право составляет продукт народного духа, то образование права есть не что иное, как постепенное раскрытие этого духа в историческом процессе. Из народного духа создается народное правосознание, которое выливается в нормы права. Воля человеческая не играет роли в развитии права, которое происходит чисто объективно, по началу необходимости. Народный дух двигает развитие права помимо сознательного участия людей. Право складывается не так, как оно должно бы быть по субъективному представлению отдельных личностей, а так, как оно должно быть по закону объективной необходимости. Образование права идет не в направлении желательности, а в направлении неизбежности.

Идея саморазвития права из народного духа внутренними силами роста приводит логически к признанию национального характера права. У каждого народа свой дух, исконно в него заложенный. Следовательно, правосознание одного народа отличается от правосознания всякого другого народа. Поэтому нормы права, возросшие на почве одного правосознания, не пригодны для другого народа, как противоречащие его правосознанию. Чтобы дать народу соответствующее ему право, надо понять его дух, а народный дух тем яснее, чем глубже в историю заглядывает глаз исследователя. Отсюда близость исторической школы к романтизму, устремившему свой взор в далекое прошлое.

Нормы права могут вылиться из народного правосознания двояким образом: непосредственно в форме обычаев, и посредственно, через законодателя. Конечно, законы так же отражают народное правосознание, как и обычное право, но то обстоятельство, что законные нормы проходят через отделку законодателя, подрывают, в глазах исторической школы, ценность этой формы права по сравнению с обычным правом. Обычное право, особенно после исследования Пухты, стало любимым детищем исторической школы.

Отрицая творческое воздействие личности на образование права, отстаивая идею саморазвития путем внутреннего процесса, историческая школа должна была принять консервативное направление. Это направление выразилось не только в том, что представители школы отвергали разумное вмешательство законодателя, но также и в том, что они, вопреки своему объективизму, признавали желательным право, медленно развивающееся в сознании народа, а не право, создаваемое сознанием законодателя.

Идее произвольного установления права историческая школа противопоставила идею развития, - и в этом ее заслуга. Но совершенно неправильно приписывать исторической школе идею эволюции и сопоставлять Савиньи с Дарвиным*(626). Эволюция предполагает переход от простого к сложному, о чем и речи нет в учении Савиньи и Пухты. Разве можно назвать эволюцией развитие колоса из брошенного в землю зерна? Сомнительной представляется даже возможность признать, что историческая школа установила идею закономерности в образовании права. Закономерность предполагает развитие по законам под действием внешних условий. Между тем историческая школа, отвергая внешние факторы, имеет ввиду развитие предопределенного содержания в праве, т.е. раскрытие в историческом процессе заложенного в народном духе правосознания. В учении Савиньи и Пухты гораздо больше гегелевского духа, чем исторического духа, с тем только отличием, что гегелевский дух, проявляющийся в противоречиях, ближе к истории, нежели дух исторической школы, который раскрывается сам собой мирно и неуклонно. Наконец, учение исторической школы противоречит исторической действительности. Утверждая, что право развивается внутренними силами, мирным путем, историческая школа обошла два исторических явления в процессе образования права: внешнее влияние и внутреннюю борьбу.

Народный дух, этот неиссякаемый источник правообразования, не имеет в себе ничего исторически реального. Это совершенно мистическое представление, привидение в старом замке, поражающее воображение, но ничего не говорящее уму.

Практические выводы, сделанные исторической школой, не нашли себе оправдания в последующем. Вопреки восхвалению правовых обычаев, право в XIX столетии развивалось всюду законодательным путем*(627). Вопреки принципу национальной чистоты право в XIX столетии складывалось под сильным влиянием взаимных заимствований. Вопреки призыву к предварительному изучению германского духа, главы школы, Савиньи и Пухта, сосредоточили свое внимание на римском праве, чем создался раскол между сторонниками исторического направления, разделившимися на романистов и германистов.

Провозглашая строгий объективизм, историческая школа не могла скрыть своего субъективизма. Но она заглушила стремление к правовому творчеству, подорвала веру личности в свою деятельность на пользу сознательного преобразования права. Насколько школа естественного права будила, настолько историческая школа усыпляла, В оправдание исторической школы следует указать то время, когда она появилась. Это был период разочарования в успехе борьбы, предпринятой во французскую революцию 1789 года, и ужаса перед теми крайностями, какие приняла эта борьба. Сколько было надежд на торжество общего блага, а кончилось победой буржуазии. Мечтали о народоправстве, а закончили солдатчиной. Стремились к общечеловеческому счастью, a пришли к общенародной кровавой войне. Стали молиться разуму, а взяли верх предрассудки. Было от чего прийти в отчаяние, было основание разувериться в силе разума. Историческая школа была только отражением этого общего движения. Явившись в хвосте направления мыслей и интересов, она, к сожалению, служила больше делу правительственной реакции, нежели успеху народного дела.

§ 49. Поправки Иеринга и Муромцева

Литература: Hurwicz, R. v. Jhering und die deutsche Rechtswisseschaft, 1911; Mcrkel, Rudolf von Jhering (Jahr. f. Dorg. т. 32); Mitteis, (Allgemeine Deutsche Biographie, т. 50, стр. 652); Нечаев, C.A.Муромцев, 1910; Яблочков, C.A.Муромцев как ученый, 1910.

Учение исторической школы, так тесно совпавшее с настроением момента своего появления, с течением времени встречало все более решительную критику.

Прежде всего оппозиция проявилась со стороны гегелианской школы. Для исторической школы право образуется путем мирного последовательного самораскрытия, тогда как гегелианцы должны были смотреть на образование права, как на продукт взаимно отрицающих друг друга, сталкивающихся противоречий. От имени гегелианцев против Савиньи выступил Ганс*(628). Он указал, что мировоззрение, которое Савиньи противопоставил историческому, не состоит в предположении произвольности установления права. Образование права можно представлять себе не только как самораскрытие исторически данного, национального, духа, но и как самораскрытие мирового разума. Точка зрения Савиньи враждебна разумности развития в процессе образования права. Ганс протестует против органического понимания этого процесса во имя сознательности духа.

В сороковых годах, с новым подъемом национального чувства, так ярко выразившегося во франкфуртском парламенте, против исторической школы раздались голоса из среды самой исторической школы. Было указано на внутреннее противоречие в ее учении, которое, утверждая национальное образование права из народного духа, поддерживает римское право в Германии. Это течение мысли нашло себе выражение в лице Безелера*(629), признавшего рецепцию римского права "национальным бедствием". Необходимо или признать ложность учения исторической школы о народном духе, как едином источнике права, или, отрешившись от римского права, углубиться в уяснение начал германского народного духа.

Еще позднее Гарум*(630) выступил против преувеличенного значения национального момента в образовании права. Историческая школа упустила из виду главный фактор правообразования, - общественные потребности. Только став на эту точку зрения, можно объяснить, почему наблюдается сходство правосознания у различных народов и различие правосознания в среде одного и того же народа.

Самим решительным критиком исторической школы следует признать Иеринга, воспитавшегося в духе школы и проникнутого историческим миросозерцанием.

"Цель права - мир, путь к нему - борьба". Органическому представлению Иеринг противополагает целесообразность правообразования, мирному процессу - борьбу. "Пока право подвержено опасности со стороны неправа, - а так будет, пока стоит мир, - до тех пор ему не избавиться от борьбы. Жизнь права есть борьба, борьба народов, государственной власти, сословий, индивидов"*(631). "Право - это неустанная работа". "Вся жизнь права, в общем целом, являет то же зрелище безостановочной борьбы и труда целого народа".

Верность Иеринга воззрениям исторической школы обнаруживается в признании: а) единства права в: b) изменчивости права. Для Иеринга нет раздвоения права на положительное и естественное, - право существует только в виде положительного. Для Иеринга нет вечного, неизменного и всеобщего права, - все право исторически сменяемое явление. С этой стороны Иеринг стоит с исторической школой протитв школы естественного права.

Но в понимании исторического процесса правообразования Иеринг далеко расходится с исторической школой, и он имел полное основание назвать свое понимание "диаметрально противоположным". Для исторической школы право раскрывается, как цветок, тогда как по Иерингу право вечно сменяет право. "Право - тот же Сатурн, пожирающий собственных детей; чтобы обновиться, праву необходимо отказаться от собственного прошлого". "Право, которое раз возникши, по этому самому требует себе вечного существования, подобно ребенку, поднимающему руку на собственную мать"*(632).

Второе отличие от исторической школы заключается в том, что право развивается не из самого себя, а под влиянием внешних сил. Этими факторами являются интересы, двигающие человеком и заставляющие его ставить цели, осуществимые при посредстве права. Третье отличие состоит в том, что образование права, под влиянием этих факторов, совершается не мирным, а боевым путем. "Где только существующее право опутало своими корнями интересы, - там новому праву приходится пролагать себе путь при помощи борьбы, и эта борьба тянется нередко целое столетие. Высшего напряжения она достигает в том случае, если интересы приняли форму приобретенных прав. Тогда друг против друга стоят две партии и обе несут на своем знамени, как девиз, святость права, одна - права исторического, права прошедшего, другая - вечно рождающегося и обновляющегося права, исконного права человечества на вечно новое возрождение; получается конфликт правовой идеи с самой же собой, имеющий трагическое значение для субъектов, положивших всю свою силу и все свое бытие за убеждение и в конце концов подпадающих верховному решению истории. Все великие приобретения в истори права: уничтожение рабства, крепостничества, свобода поземельной собственности, промыслов, верований и т.д. - все они должны были быть завоеваны этим путем ожесточенной, нередко вековой, борьбы, и путь права в таких сдучаях всегда обозначается обломками прав, а иногда и потоками крови"*(633). Отстаивая против исторической школы роль сознательного начала, Иеринг в практическом выводе должен был разойтись с Савиньи и Пухтой в сравнительной оценке обычного права и законодательного творчества. Иеринг отнесся отрицательно к обычному праву и, становясь на сторону школы естественного права, выдвигает роль законодателя, как сознательного творца права.

Утверждая цель в праве и сознательность в его образовании, Иеринг должен был отступить от консерватизма исторической школы. "Неправильная, но безопасная с теоретической точки зрения, эта теория с политической стороны представляет одно из опаснейших лжеучений, какие только можно вообразить: перед нами область, в которой человек должен действовать с полным, ясным сознанием цели и с напряжением всех своих сил; и вот тут-то ему указывают, что все делается само собой, что самое лучшее для него - сложить руки и спокойно ожидать того, что постепенно выступит на свет Божий из яко бы первоисточника права, народного правосознания"*(634). Взывая к улучшению права путем борьбы, Иеринг облагораживает борьбу, как средство к цели: "борьба, которая потребна для рождения права, есть не проклятие, а благословение"*(635).

Идеи Иеринга нашли себе в России выдающегося и самостоятельного защитника в лице Муромцева. Муромцев совершенно сознательно ищет примирения школы естественного права и исторической: "современное воззрение соединяет вместе верный элемент обоих учений, - естественного и исторического - и отбрасывает их ложные моменты"*(636).

Муромцев сочувствует исторической школе, когда она на место представления о случайном и произвольном происхождении права ставит идею развития права и принимает ее как идею закономерности. Однако, Муромцев не удовлетворяется признанием, что образование права происходит закономерно, за этим стоит следующий вопрос: как именно образуется право по началу закономерности. И здесь Муромцев, в отличие от исторической школы и в согласии со школой естественного права, выдвигает идею личного творчества. "Историческое отношение человека к праву таково, что оно дается ему только путем психического труда. В этом смысле человек сам творит свое право и ничего не получает готовым". "Всюду, где мы находим человека, нуждающегося в праве, оно не дается ему даром"*(637). Основная идея Муромцева, объясняющая процесс правообразования, - это идея психического труда. Право не бессознательный продукт народного духа, а продукт сознательной деятельности людей. "Образование юридических норм в истории всегда соединено, как с непременным условием, с известной затратой психического труда"*(638).

Отстаиваемое Муромцевым воззрение различает в процессе образования права участие двух основных факторов: жизни общества (народа), которая в каждом отдельном случае родит потребность в праве, и мыслительной деятельности как всего общества, так и в особенности юристов, - деятельности, которая отыскивает и творит право. История юриспруденции преобразуется в историю юридического мышления народа"*(639).

Отвергая в закономерном развитии права момент бессознательности, отстаивая личное начало, Муромцев отличается от Иеринга в понимании характера активной борьбы за право. Нельзя отрицать, что в изложении Иеринга борьба принимает какой-то материалистический характер, заставивший некоторых видеть в учении Иеринга отзвук политики железного канцлера. В учении Муромцева борьба смягчается и принимает вид идейной борьбы. "Кто полагает, что бороться можно только посредством кулака или оружия, и забывает о борьбе посредством слова и примера, кто думает, что путем борьбы могут одерживать верх только грубые силы и интересы, и не допускает возможности победы со стороны духовных сил и интересов, тот высказывает лишь жалкое и совершенно неверное воззрение на природу человека и закрывает свои глаза перед красноречивыми фактами истории"*(640).

Придавая борьбе за право главным образом идейный характер, Муромцев в то же время придает ей закономерный характер, устраняющий представление о произвольном возникновении права. Идейная борьба выражается в противоположении права и справедливости, т.е. норм права, какие действуют, и норм права, какие должны бы быть. Эта борьба становится особенно резкой, "как скоро в застывшем на вид обществе пробуждается новое движение и в области мысли выступает на первый план критика существующих учреждений с точки зрения потребностей нового времени"*(641).

Придаваемое личному началу значение не могло не отразиться на взгляде Муромцева на формы права. Для него обычное право вовсе не бессознательный продукт безличного народа, напротив, оно продукт деятельности отдельных, авторитетных в своей среде, личностей, поведение которых постепенно становится общим в среде. "Обычная норма не дается непосредственно, ее надо найти и убедить других в ее необходимости"*(642). Закон, конечно, еще лучше отражает личное творчество и является для времени с сильно развитой сознательностью самой подходящей формой. Особенностью Муромцева следует признать то значение творческой роли суда, какую он выдвигал с большой настойчивостью. Как бы ни была усовершенствована законодательная деятельность, но в образовании права всегда открыт простор для преобразования права путем его применения. "Творческая деятельность юриспруденции есть естественный закон развития права, ее неотъемлемое свойство"*(643). Судья не пассивно применяет нормы закона или обычного права, он творит, как и законодатель. "Судья - законодатель, тем более деятельный, чем менее деятельным оказывается сам законодатель, судья - проводник в жизнь тех начал, которые сознание общества в противоположность действующему закону объявляет справедливыми и естественными"*(644). "Для непредубежденного ума в области гражданского правосудия нет ничего очевиднее того факта, что судья не только является пассивным органом законодателя, но наравне с ним творит право, вводит в жизнь новые, до того неизвестные и неиспытанные юридические нормы, подчиняет жизнь тому порядку, который сочла наилучшим его судейская совесть, в отличие от закона или обычая"*(645).

§ 50. Учение экономического материализма

Литература: Plenge, Marx und Hegel, 1911; Macapик, Философские и социологические основания марксизма, 1900; Гредескул, Право и экономика, 1906.

Против исторической школы было выдвинуто, как мы видели, два возражения. С одной стороны, было указано, что право развивается не изнутри самого себя, не из заранее предопределенного народного духа, а образуется и развивается под влиянием внешних факторов. С другой стороны, обращено было внимание на то, что процесс правообразования происходит не бессознательно, а при участии разума и воли индивидов. Была подчеркнута идейная сторона в борьбе за право.

Особое положение в отношении к исторической школе заняли представители экономического материализма. Они отвергли также самораскрытие из духа и признали действие внешних факторов. Но в то же время они отвергли идейное творчество и сблизились с историческои школой в утверждении бессознательности процесса правообразования.

Отношение основателей экономического материализма к исторической школе права было самое отрицательное. "Вульгарная точка зрения считает историческую школу реакцией против фривольного духа XVIII столетия. Распространенность этого взгляда обратно пропорциональна его правильности. ХVIII столетие произвело только один продукт, существенной чертой которого является фривольность, и этот единственный фривольный продукт - историческая школа"*(646). Резко обрушивается на нее Маркс. "Школа, узаконяющая подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего, школа, объявляющая мятежным всякий крик крепостных против кнута, раз только кнут матерый годами, прирожденный, исторический кнут, школа, которой история показывает, как Бог Израиля своему слуге Моисею, только свое a posteriori, - эта историческая школа права изобрела бы немецкую историю, если бы она сама на была изобретением немецкой истории*(647).

В то же время основатели экономического материализма, хотя и воспитанные на гегелевекой философии, отнеслись отрицательно и к философии права Гегеля. "Мои исследования, - говорит Маркс, - привели меня к заключению, что правовые отношения наравне с формами государства не могут быть поняты ни из самих себя, ни из так называемого общего развития человеческого духа"*(648). В основу понимания процесса правообразования с точки зрения экономического материализма легло знаменитое место из "Критики политической экономии". "В общественном отправлении своей жизни люди вступают в определенные, от их воли не зависящие отношения - производственные отношения, которые соответствуют определенной ступени развития их материальных производительных сил. Совокупность этих производственных отношений образует экономическую структуру общества, реальное основание, на котором возвышается правовая и политическая надстройка, и которому соответствуют определенные формы общественного сознания. Способ производства материальной жизни обуславливает собой процесс жизни социальной, политической и духовной вообще. He сознание людей определяет их бытие, но, напротив, общественное бытие определяет их сознание"*(649).

Когда имеется ввиду установить важность экономического фактора в образовании права, когда утверждается, что право развивается, складывается под условием склада экономических отношений, то против этого невозможно возражать с точки зрения исторической действительности. История права дает не мало подтверждений такому положению. Всюду наблюдается образование общественных классов, как группировка по общности интересов, которая вызывается сродством и различием в отношении к распределению капитала и труда. Фактическое влияние в государстве обеспечивается за классом, имеющим наибольшую экономическую силу. Соответственно тому политический порядок складывается всегда в пользу представления власти экономически сильнейшему классу. Борьба за фактическое влияние, в связи с наростанием новой экономической силы, приводил к процессу преобразования государстненного права. В эпоху натурального хозяйства, когда основной ценностью является земля, право дает участие во власти землевладельческому классу, окружающему монарха. Постепенно на почве действующего права происходит перестановка богатства. Рядом с поместьем становится торговый и промышленный капитал, который приводит к представительному образу правления, с высоким цензом, обеспечивающим соучастие во властвовании дворянства и буржуазии. Далее, экономнческое движение приводит к появлению большого и сплоченного по интересам пролетариата, давление которого влечет к всеобщему избирательному праву. Мы наблюдаем в настоящее время весьма резкое изменение в юридическом положении женщины, которая наделяется политическими избирательными правами, - и не может быть сомнения, что это преобразование в праве имеет свои корни в приобретенной женщиной экономической самостоятельности. С точки зрения экономического материализма уголовное право есть система карательных мер, направленных к защите положения экономически господствующего класса. Уголовные законы охраняют, под страхом наказания, те экономические интересы, которым, при данном экономическом складе, угрожает наибольшая опасность. Всякое изменение в экономическом строе должно логически вызывать передвижение норм уголовного права.

Можно считать преувеличением утверждение, что "вся система современного права есть не что иное, как регламентированный по параграфам и статьям порядок господства интересов имущих классов над интересами неимущих"*(650). Против этого выдвигают нередко возражение, что нормы права создаются иногда явно к невыгоде господствующего класса, как, напр., фабричное законодательство. В свою очередь это возражение опровергается тем, что подобного рода нормы являются результатом соперничества двух господствующих классов - землевладельческого и торгово-промышленного, а с другой стороны - результатом возрастающей социальной силы того класса, который пока все же остается слабым и обездоленным.

Но, если уголовное право нельзя считать исключительно системой защиты господствующего класса, то все же останется верным, что вновь выдвигающиеся экономические интересы господствующего класса заставляют законодателя ограждать их от угрожающей им опасности. Таким образом, уголовные законы видоизменяются применительно к перестановке экономических интересов. Экономический фактор объясняет нам сильное карательное реагирование крестьянина на нарушение его имущественных интересов по сравнению с нарушениями против его здоровья, чести, свободы. Экономическая конкуренция выдвигает ряд уголовных законов, обеспечивающих средства борьбы одних предприятий против других, напр., подделка товарных знаков. В строгих карах против забастовок проявляется забота о защите интересов предпринимателей против начинающих сознавать свою силу рабочих.

В области гражданского права, разграничивающего экономические интересы, влияние экономики на право проявляется особенно ярко. Конечно, право собственности, свобода договора и институт наследования, тесно связанные с капиталистическим строем, не являются только следствием из него, потому что они сложились задолго до него. Но верно то, что эти институты могут принимать различные образы в примененим к различию экономической обстановки. При мало развитом обмене, при преимущественной потребительной оценке право собственности строится по началу строгой виндикации, - собственник может взять свою вещь, где бы ее ни нашел, по какому бы основанию она ни попала к владельцу. Наоборот, при общественном порядке, когда на первое место выдвигается меновая ценность, когда предприятия заинтересованны в безпрепятственном передвижении вещей из одного хозяйства в другое, право собственности строится на начале защиты добросовестного приобретателя, - собственник не может взять своей вещи у лица, которое приобрело ее добросовестным путем. Свобода договора на протяжени XIX века испытала влияние экономических перемен. До половины этого столетия провозглашался принцип полной свободы, насколько это требовалось для соглашений между работодателем и рабочим, из которых первый считал себя достаточно обеспеченным своей экономической силой. Во второй половине того же столетия, когда сами работодатели оказались в зависимости от крупных предприятий, транспортных, страховых, банковых, свобода договора стала сменяться неизменными условиями договора, начертанными самим законом. В институте наследования индивидуализация семьи, как следствие экономических изменений, подорвавших родовые связи, создает постепенное изменение в направлении сокращения лиц, призываемых к наследованию. Можно было бы бесконечно увеличивать доказательства влияния экономического фактора на правообразование. Можно бы указать на то преобразование, какое наблюдается повсюду в гражданском праве под воздействием торгового права, испытывающего ближайшим образом давление экономических перемен. Можно было бы указать на то различие в складе гражданского права, какое наблюдается, напр., между гражданским правом торгового Новгорода XIII-XV веков и гражданским правом земледельческой Москвы XV-XVII веков. Но все это доказывает только огромное влияние экономических условий на образование права. И все это не оправдывает заключения, будто экономический фактор составляет единственную силу, двигающую образование права. В объяснении образования права с точки зрения экономического материализма замечаются две ошибки: 1) игнорирование идейного фактора и 2) устранение сознательности в творчестве права.

Пусть экономические условия влияют на идейную сторону. Но психика человека не просто отражение экономики, она имеет свои законы действия и развития. В борьбе за право не все сводится к отстаиванию своих материальных выгод. Борцами за новое право выступают не только те, кто может непосредственно выгадать от изменения, но и те, кто может потерять. Впечатление экономического неравенства, страданий одних при роскошествовании других, порождает идею несправедливости такого порядка даже в тех, для кого сохранение его составляет прямой расчет. Это объясняется тем, что новое впечатление падает на подготовленную ранее идейную почву и, в сочетании с другими представлениями, двигает мысль и волю человека в направлении, противоположном его материальным интересам.

С другой стороны, неверна картина образования права, рисуемая экономическим материализмом, и в том отношении, что весь процесс правообразования приобретает характер механический, с устранением сознательности. Экономический материализм как бы не признает сознательной борьбы за право, хотя социал-демократия, принявшая это учение, как основу политики, стремится всеми силами развить в рабочих сознательность и организовать их для борьбы. Экономический материализм игнорирует идею психического труда в преобразовании права. А между тем духовная инициатива и духовная инерция в процессе образования права играют выдающуюся роль.

Если Марксу и удалось перевернуть диалектику Гегеля "вверх ногами", все же исторический процесс, в его изображении, оказывается не столько закономерным, сколько диалектическим. Переход к капиталистическому строю и от капиталистического к социалистическому состоит в развитии и примирении противоречий. В сущности весь исторический процесс, а следовательно и процесс правообразования, представляется в виде "мертвого механизма", соответствующего процессу в физическом мире. В общественной жизни, как и в природе, все явления таят в себе противоречие, потому что всякое явление само из себя развивает те элементы, которые рано или поздно положат конец его существованию, превратят его в собственную противоположность. Если теперь принять в соображение, что право - только надстройка в экономике и что экономика развивается диалектическим путем, то легко прийти к выводу о предопределенности права, весьма близкому к взгляду "фривольной" исторической школы.

§ 51. Происхождение права

Литература: D'Aguano, La genesi e l'evoluzione del diritto civile, 1890, стр. 1-140; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 3 изд., 1908, стр. 169-242; Groppali, Filosofia del diritto, 1906, стр. 233-378; Pagano, Introduzione alla filosofia del diritto, 1908, стр. 111-125; Fragapane. Il рroblema delle origine del diritto, 1896; Labriola (Teresa), Dello sviluppo storico del diritto, 1907; Pascot, La vera origine del diritto, 1905; Carle, La filosofia del diritto nello stato moderno, 1903, стр. 113-182; Richard, L'origine de l'idee du droit, 1893; Picard, Le droit рur, 1908, стр. 227-281; Rolin, Prolegomenes a la science du droit, 1911, стр. 85-97.

Вопрос об образовании права распадается на два весьма отличных друг от друга вопроса: о происхождении права и о развитии права. Вопрос о происхождении права есть вопрос о том, как образовалось в обществе то явление, которое именуется правом. Вопрос о развитии права есть вопрос о том, каковы факторы, под влиянием которых происходит преобразование права,

Одинаково ошибочно как утверждение, что право всегда было, так и утверждение, что право сразу появилось в виде дара богов или в виде изобретения, выдумки людей. Право создалось незаметными переходами, путем дифференциации из однородной массы правил общежития. Долгое время не замечали, как постепенно наростало новое явление, пока оно не достигло такой степени самостоятельности, что обратило на себя внимание и возбудило о себе вопрос. Это внимание, вероятнее всего, было возбуждено чьими-то интересами, которые вдруг почувствовали себя задетыми какой-то новой силой, действие которой до сих пор не подозревали.

Где есть общество, там имеются и правила общежития. На самых ранних ступенях эти правила представляют однородную недифференциированную массу. Типичным отражением первоначальной однородности может служить индийское законодательство Ману, в котором право, мораль, приличие, религия еще вовсе не разошлись. Все нормы в это время неразрывно связаны между собой, все одинаково глубоко проникли в сознание каждого, как правила должного. Здесь еще нет никакого разлада между нормами, как они есть, и нормами, как они должны быть, - должно быть, как есть, и есть, как должно быть. Соблюдение этих норм охраняется давлением общественной среды, не допускающей никаких уклонений от точного их выполнения, и отсутствием критики в поведении каждого члена. В тех случаях, когда нарушение правил происходило, оно встречало реакцию со стороны того, чьи интересы такой поступок нарушал. Он сам пытался защитить свои интересы, и чувство мести было побудителем к отстаиванию их, а силу придавало сознание своей правоты, которая брала верх над неуверенностью противника. Принцип самоуправства, самопомощи встречается всюду на начальных ступенях. Период самоуправства наблюдается в истории римского права*(651). У галлов, до вторжения германских племен, не было судебной организации; защита заключалась в силе. Тот, кому причиняли вред, личный или имущественный, сам должен был позаботиться об охране своих интересов*(652). Долгое время в истории процесса сохраняются следы первоначального самоуправства. По древнейшей Русской Правде охрана права прежде всего дело самозащиты и самоуправства*(653).

Наряду с самопомощью защита правил общежития поддерживалась судом общественного авторитета. К нему должен был чаще всего прибегать тот, кто чувствовал себя слишком слабым, чтобы отстоять личными силами свои интересы. Это не был суд, организованный властью, это был суд добровольный, наподобие современного третейского суда. В таких случаях судьями выступали обыкновенно старцы. To обстоятельство, что всюду мы встречаемся с судьями из старейшин, объясняется тем, что когда нет письменных законов, старые люди являются живыми хранителями старины, а опытность, связанная с продолжительной жизнью, внушала особую авторитетность их суждениям. Авторитетными лицами, суду которых охотно подчинялись, были часто жрецы, папример, в Галлии, по словам Цезаря, друиды*(654).

Воодушевленный общественной поддержкой, потерпевший находил в себе и в среде достаточно силы против обессиленного решением противника.

Но наступает момент, когда из общей массы правил общежития начинает выделяться группа, получившая с течением времени настолько резкие отличные признаки, что уже не могло быть сомнения в зарождении нового явления. Что же вызывало процесс дифференциации, чем объясняется выделение из правил общежития норм права?

Причины дифференциации заключаются в следующем. Во-первых, численный рост группы. Пока общественная среда невелика, жизнь и поведение каждого человека проходят на глазах у всех. Ему не ускользнуть от внимания и осуждения своих сожителей. Но сколько-нибудь значительное усиление личного состава тотчас же ослабляет влияние общества на личность, потому что внимание среды распределяется между большим числом единиц, потому что каждая единица при этом сумеет, хотя отчасти, освободить свое поведение от общественного контроля.

Во-вторых нарушение однородности группы. Пока личный состав не обнаруживает никаких различий, ни по происхождению, ни по богатству, группа сильна единством своих интересов, взглядов, преданий. Но завоевания подрывают эту однородность. Или победители переселяют к себе побежденных, или сами поселяются среди них, заставляя их работать на себя. В пределах одной и той же группы сталкиваются уже заранее прямо противоположные интересы, воззрения, выработанные в разное время, при разных условиях. To, что с точки зрения победителей дурно, то с точки зрения побежденных хорошо; то, что первые будут порицать, то вторые будут одобрять. А между тем общественное мнение только и сильно своим единством. Тогда становится ясна недостаточность этого способа охраны правил общежития.

В-третьих, рост общественной группы и нарушение ее однородности приводит к увеличению числа правил, создаваемых для сохранения сплоченности. Как бы медленно ни развивалась жизнь, а все же число правил постепенно накапливается. Удержание всех их в памяти становится затруднительным для стариков, а отсутствие письменности и грамотности возлагает всю надежду на человеческую память. Возможно, что более новые правила не вполне согласуются с прежними. В действии общественного мнения появится некоторое замешательство, которым готовы воспользоваться одни члены за счет других. При таком положении становится очевидной необходимость выделения особой группы норм, поддерживаемой более энергичными средствами.

Самый процесс дифференциации норм права обуславливается нарождением в общественной среде нового явления, - суда от имени власти. Зародыш права - в обособлении суда организованного политической властью, от суда общественного. Как только политическая власть стала обнаруживать свое значение, так сделалось вполне естественным обращение к ней за помощью для защиты своих интересов. К новой силе обращались за защитой те, которые не надеялись на общественный суд или потому, что считали недостаточным его решение, или потому, что боялись неблагоприятного решения. Для князей, королей вмешательство в суд представляло интерес с точки зрения сборов, взимаемых за оказываемую помощь. Суд от власти судил первоначально не по особым правилам и не без участия общества. Суд происходил среди всех собравшихся, к которым судья обращался за указанием норм, или с привлечением наиболее почетных старцев к постановке решения. Особенность этого суда заключалась в соединени двух авторитетов: общественного, в лице старейшин, и политического, в лице судьи. Так, наприм., у германцев мы встречаемся с так называемым Weisthum, т.е. с мнением, высказанным избранными и опытными людьми по поводу обращенного к ним со стороны судьи запроса, как следует решать данное дело*(655).

Однако, хотя содержание решения исходило от общественного авторитета, но самое рещение, с приказом подчиниться ему, исходило уже от политического авторитета судьи*(656).

Но суд власти не мог долго выдержать этой роли. Пользуясь своим авторитетом и побуждаемый интересами тех, кто стоял ближе к власти, суд начал делать выбор между теми правилами, которые ему предлагались общественными элементами, поддерживал одни правила, отвергал другие. Далее, суд основывается на своих прежних решениях, независимо от соответствия их общепринятым правилам, даже вопреки им. Применитьельно к такой самостоятельности, принятой судом власти, он стал все больше отрешаться от общественных элементов. Сначала суд происходил в собрании, при участии всех собравшихся, потом при участии выборных для данного случая, потом выборных на срок, которые невольно ассимилировались с судьями князя или короля, наконец, вовсе без их участия.

Тот момент, когда суд стал выбирать из предложенных ему правил или стал творить новые правила путем прецедента, - был моментом обнаружения права. Впервые возникает представление о том, что существуют правила, расходящиеся с общепризнанными. Если в общем, даже при суде власти, поддерживается гармония между правом и правдой, то проскальзывает уже мысль о противоположности между правдой и кривдой. "Правда у Бога, кривда на земле", "у княжих наместников правда взлетела на небо, и кривда в них нача ходити"*(657).

Несмотря на обнаруженный разлад, близость норм права к прежней массе правил общежития проявляется уже в самом названии. Корни "право" и "правда" своей близостъю показывают на создавшееся представление о соответствии права нравственным воззрениям, на что указывает также и позднейшее слово справедливость, т.е. то, что согласно с правдой. Недостаточная дифференцированность первоначальных норм права выражается в той тесной связи права с религией и моралью, какая долго еще сопутствует развитию права. Хотя у римлян рано обнаружилось разграничение между fas и nefas, все же религиозный момент проникает различные области права, как публичного, так и частного*(658). To же самое наблюдается и в древнегерманском праве, которое требовало, чтобы судья испросил жрецов, насколько время и место судебного разбирательства соответствуют воле богов*(659). В деятельности римского цензора нравов сказывается, как мало успела правовая оценка оторваться от нравственной оценки поведения.

Обнаружение совершенно нового явления в общественной жизни настолько поразило воображение, что праву стали приписывать божественное происхождение. Почти у всех народов сохранилось предание о том, как боги дали людям право. Это представление выразил в Греции Демосфен, назвавший право "изобретением и даром богов"*(660). Людям было трудно примириться с мыслью, чтобы такое могучее средство поддержания общественных связей, как право, могло быть делом рук простых смертных.

Что же замечательного обнаружено было в этом средстве? Почему происхождение права можно было связывать с божественным вмешательством? Эта идея могла внушаться теми, кому было выгодно придать большее значение праву, обеспечивающему их интересы. Но эта идея могла сама создаться в уме тех, кто усмотрел в праве защиту против произвола и насилия со стороны более могущественных. Здесь мы подошли к вопросу, явилось ли право новым средством подчинения слабых элементов общества господству сильнейших, или же оно создалось, как средство обеспечения слабейших элементов против давления сильных.

Трудно сомневаться, что суд, как орган власти, начав отбор норм или творчество их, действовал в интересе властвующих. Трудно отрицать, что усмотрев возможность воздействовать на население путем установленных норм, властвующие создавали нормы права, чтобы обеcпечить себя организованным действием своей силы. Но нельзя отрицать, что организованный порядок соответствовал и интересам слабейших, потому что освобождал их от страха постоянного произвола со стороны властвующих. Отсюда это настойчивое требование определенного и ясного закона, которое мы встречаем всюду, и которое так ярко раскрылось в римской истории, в борьбе за издание XII таблиц. Право обеспечивает сильным планомерное использование своей фактической силы, но право обеспечивает слабейших от случайных и неожиданных актов произвола*(661).

История права всех народов показывает нам везде почти один и тот же порядок, в каком происходил переход к правовой нормировке. Прежде всего правовой охране подвергается личная неприкосновенность носителей установившейся власти. Право угрожает самыми суровыми наказаниями за всякое покушение на жизнь и здоровье лиц, стоящих у власти или ближе к власти. Это относится к князю, жрецам, дружине. Уголовное право за политические преступления выступает как первый ряд норм права, исходящих от политической власти. Вообще утоловное право составляет главное содержание юридических памятников. В Салической Правде из 293 статей только 25 не имеют карательного характера. По замечанию английского юриста Семнер Мэна, сравнивая между собой различные варварские законы, можно найти, что чем сборник древнее, тем больше его уголовное содержание. За уголовным правом следуют нормы, определяющие, что должно вносить население в пользу власти, - это дань, уроки, налоги. Далее следуют нормы процессуальные. Определение порядка судопроизводства составляет важное содержание древних юридических памятников. Это легко понять, если принять во вннмание, что низшие классы заинтересованы, главным образом, в том, чтобы судили не по произволу, a по установленным правилам. Это первая уступка, делаемая господствующим классом всей массе населения. И только на последнем плане выступают уже нормы гражданского права. Сначала власть стремится укрепить свое положение, и отношения между подданными ее не интересуют: это их дело, а не государственное. Только много позднее власть приходит к сознанию, что истинная опора ее в самом обществе, а следовательно, чем прочнее правовой порядок, тем тверже основа, на которой держится государственная власть.

§ 52. Развитие права

Литература: Groppali, Filosofia del diritto, 1906, стр. 284-313; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 3 изд. 1908, стр. 213-242; d'Aguano, La genesie, l'evoluzione del diritto privato, 1890, cтр. 118-140; Morasso, L'evoluzione del diritto, 1892; Танон, Эволюция права и общественное сознание, рус. пер. 1904; Tarde, Les transformations du droit; 1893.

Многообразие и разнообразие норм права, встречающиеся в исторической действительности, не в состоянии подорвать твердо установленной закономерности в развити права. Трудно утверждать, что всюду, у всех народов, процесс правообразования протекает в одних и тех же формах. Но не подлежит сомнению, что наблюдаемое различие в процессе развтития есть также действие законов.

Развитие права не представляет собой чего-либо отличного от общего социального развития. Рассмотрение процесса правообразования есть не что иное, как научное отвлечение от цельного процесса. В действительности право, государство, "нравы, религия, искусство, наука, материальная культура развиваются рука об руку, в постоянном взаимодействии и связи, как элементы развития общественности. Первоначальный характер права соответствовал психологии малоразвитого общества. Его отличительные черты, встречающиеся всюду, где история сохранила следы, заключаются в следующем.

Прежде всего консерватизм права. Авторитет норм права основывается не на их целесообразности, а на их старине.

Поэтому создавшееся право трудно поддается преобразованию. Причины консерватизма права следует искать, с одной стороны в устойчивости внешних условий жизни, а с другой - в психологической неспособности человека к восприятию нововведений. Право находится всецело под действием традиции, которая сама поддерживается косностью мысли человека. Сколько-нибудь быстрое преобразование права встречает затруднение и в том, что право выражается в форме обычая, изменение которого связано с изменением общественного мнения.

Вторая характерная черта - формализм. Юридические акты облекаются в определенную форму, которая должна быть соблюдаема строго и неукоснительно. Малейшее нарушение формальной стороны уничтожает все значение акта. Эта форма состоит в произнесении слов по точно выработанной формуле, в привлечении свидетелей определенного рода и в определенном числе. Требование формы основывается не на сознательном расчете, какой выдвигается иногда законодателем, который, устанавливая для сделки форму, желает заставить человека вдуматься в значение совершаемого акта, а на психологии малоразвитого человека, который не способен отличить сущность действия от внешней его стороны, которого внимание останавливается не на, воле, выражаемой в действии, а на внешнем ее проявлении.

Третья черта - символизм. Юридические акты должны сопровождаться символами, выражающими в конкретной форме абстрактную идею. Если в начале спор о земельном участке происходил на нем самом, то с перенесением процесса в суд необходимо было доставить глыбу спорной земли. Если собственность приобреталась в набеге оружием, то спор о праве собственности между членами одной и той же общественной группы должен был выразиться в прикосновении копьем к спорному предмету. Символизм права соответствовал конкретности мышления малоразвитого человека, который не в состоянии отвлечься от тех случаев, во всей их обстановке, когда правило поведения проявлялось в жизни.

Наконец, следует иметь ввиду, для характеристики исходных моментов в развитии права, что право мало обособилось от нравов, морали, религии.

Процесс правообразования заключается именно в постепенной все большей дифференциации права в среде правил общежития, в дифференциации, происходящей внутри права, и в интеграции норм права, которая выражается в том, что, не смотря на постоянное возрастание числа норм права, происходит соединение и координирование их в институты. Этот процесс происходит под воздействием ряда фактов, все более изменяющих характерные черты первоначального права.

Процесс правообразования испытывает на себе действие материального фактора, под которым следует понимать те внешние условия, в которых развивается право. Сюда прежде всего относится природа того места, где живет общество, в среде которого происходит цроцесс правообразования. Для направления, какое может принять правообразование, далеко не безразлично, находится ли общежитие у берега моря или оно расположилось вдали от него, сплочено ли население окружающими горами или рассыпалось по равнине.

Политический строй и право народа, живущего земледелием, отличаются большей консервативностью, чем строй и право торгового народа, живущего у моря и легко поддающегося переменам, потому что сама торговля вырабатывает подвижность, совершенно несвойственную однообразному земледелию. Сплоченное население, при большей остроте столкновения интересов, строже держится правовых форм, нежели население, рассеянное на значительном пространстве, менее нуждающееся в точном урегулировани отношений. Материальный фактор следует видеть и в расовой особенности, насколько в одной и той же местности разные расы могут дать далеко различные культуру и право, как, напр., древние греки и современные турки. Материальный фактор в настоящее время выражается главным образом в экономическом строе. Если бы мы не знали степень экономической культуры какого-нибудь народа, но имели бы данным его право, - мы могли бы воспроизвести высоту его экономического развития по правовым данным.

Рядом с материальным фактором на развитие права оказывает решающее влияние идейный фактор, под которым следует главным образом понимать рост сознательности человека. Подчиняясь первоначально силам природы, человек начинает познавать эти силы и приспосабливать внешний мир к своим потребностям. To же самое наблюдается и в отношении социальной среды. Сначала человек чувствует себя данным в обществе, как и в природе, среда - это факт, не допускающий критики. Но постепенно, на почве сравнения различного положения, занимаемого людьми в этой среде, на почве противопоставления интересов, пробуждается критическая мысль, оценивающая условия общественного существования. Являясь сначала достоянием незначительного меньшинства, сознательная критика общественности распространяется по все большим кругам. Критическая мысль пробуждается и работает все более усиленным темпом по мере того, как все быстрее изменяются внешние условия существования. Сознание направляется на приспособление общественной среды к делам достойного существования человека, к обеспечению интересов материальных и духовных каждой личности. Оружием такого сознательного воздействия служит закон, в котором полнее всего выразилась дифференциация права и которое лучше всего отвечает задаче сознательного нормирования взаимных отношений между людьми в обществе.

Чем сильнее вытесняет сознательность традицию, тем более острый характер принимает борьба за право, как важный фактор в процессе правообразования. Путем права господствующие классы укрепляют свою позицию, хотя бы ценой частичных уступок, путем права низшие классы завоевывают новые позиции на пути улучшения личного и материального благосостояния, хотя бы ценой временного примирения с неравенством положения. Эта борьба сводится таким образом к отстаиванию старого права со стороны заинтересованных в сохранении существующего порядка, и к проведению нового права со стороны заинтересованных в изменении этого порядка. Борьба принимает вид столкновений то на почве физической силы, то на почве идейной. В жизни общества наступают иногда острые моменты, когда борьба за право разрешается путем революций, восстаний, бунтов. И этот способ борьбы обуславливается недостатком иных способов. Но сознательное отношение к общественному строю приводит к убеждению, что для предотвращения кровавых столкновений необходимо открыть широкий правовой простор для идейной борьбы, которая бы сводилась к убеждению общественной массы в необходимости преобразования права в том или ином направлении с целью примирения недовольных с существующим порядком.

Процесс правообразования испытывает на себе еще действие весьма крупного фактора - заимствования. Право не развивается исключительно в недрах одного народа теми силами , какие заложены в данном общественном союзе. Национальный характер права носит только в самом начале культурной жизни, когда общественный союз держится изолированно, как это было с jus civile римлян. Чем больше втягивается народ в жизнь других народов, тем более испытывает он воздействие чужого права. Это влияние первоначально выражается в двоякой форме: путем военного столкновения и путем коммерческого соприкосновения. Военный успех, нередко сопровождался навязыванием права победителей побежденным, которые постепенно примиряются с ним. С таким фактом мы встречаемся, напр., в истории Англии, когда нормандское право последовательно вытесняло право побежденных саксов, то же явление наблюдается в новейшей истории, когда Code civil поневоле принимался рядом народов, из которых некоторые сохранили его и после падения французского господства. Коммерчекие отношения были первыми проводниками чужого права, как это произошло в том же Риме на почве jus gentium, и потом неоднократно повторялось в истории Западной Европы. Степень экономических связей, соединяющих одну страну с другой определяет и правовую близость их не только потому, что сходство экономических условий порождает сходство права, а также и потому, что совершение сделок на почве международного обмена должно неминуемо привести к стиранию особенностей права каждой страны, нормирующего эти сделки. Наконец, - на высшей ступени заимствование производится путем сознательного перенесения к себе учреждений и правовых институтов, соответствующих целям общежития и обеспечивающих государство в его борьбе за существование с другими государствами.

В процессе свсего развития право все более стремится обособиться, отстоять свои специфичекие черты. Тесно связанное религией вначале, право в дальнейшем сбрасывает с себя религиозный покров и обнаруживает тенденцию стать чисто государственным. В области гражданского права,раньше всех отделов, обязательственное право, под влиянием торгового оборота, освобождается от религиозного влияния. Ярче всего это сказалось в борьбе за свободу договора, против каноническнх запрещений взимать процент. Дольше всего и упорнее всего держится религиозное влияние в области брачного права, где религиозная форма юридического акта продолжает до сих пор сохраняться в некоторых странах, как, напр., в России. Напротив, другие страны, с более развитым государственным строем и правовым порядком, поставили брачное право на чисто юридическую почву. В области уголовного права разрыв между правом и религией обнаруживается в уничтожении карательных норм, направленных против отступничества от государственной религии, в устранении уголовных наказаний за публичное проявление своих сектантских взглядов, за пропаганду своего вероисповедания, наконец, в провозглашении свободы религиозной свободы совести. С отделением государства от церкви торжествует принцип секуляризации права. В расхождени права и религии обнаруживается истинный, непримиримый характер каждой из этих сфер.

Так же сильно обнаруживается стремление права обособиться от морали. Эта цель достигается тем легче, чем совершеннее становится законодательный аппарат,который приобретает способность работать без морального двигателя. Общество и государство воздействуют каждое своим средством. И это отличие права от морали не стирается оттого, что государственная власть, становясь все более под контроль общественного мнения, вынуждена в свсем правовом творчестве придерживаться моральных требований общества. Мораль все более влияет на то, какое право образуется, но созданное право действует независимо от морали.

Такова дифференциация права в процессе развития права среди других правил общежития. В то же время внутри права, по мере его развития, происходит новый процесс дифференциации. Вначале единое, право в дальнейшем распадается на части, довольно далеко расходящиеся в своих главных характерных чертах. Прежде всего право распадается на две больших области, на публичное и частное право, с резко выраженными чертами отличия. В пределах каждой области идет дальнеший процесс дифференциации.

Увеличиваясь в количественном отношении и отличаясь качественно как извне, так и внутри, нормы права в то же время обнаруживают стремление к интеграции. Выдвигаясь вначале по мере того, как жизнь создает случай, требующий нормирования, и приобретая поэтому казуистнческй характер, право в дальнейшем, при сознательном творчестве, захватывает случаи не только бывшие, но и возможные, и приобретает абстрактный характер. Нормы права не становятся рядом друг с другом, на равном положении, но преобразуются в стройную систему, где нормы располагаются иерархически. Чем развитее право, тем сильнее абстрактность берет верх над казуистичностью, тем меньшее число положений необходимо для того, чтобы охватить с правовой стороны наибольшую область жизненных отношений.

Труды того же автора:

издания Бр. Башмаковых.

Курс торгового права.

т. I. Введение, Торговые деятели, 1908. Цена в переплете 3 р.

т. II. Товар. Торговые сделки, 1908. Цена в переплете 4 р.

т. III. Вексельное право. Морское право, 1909. Цена в переплете 3 р.

т. IV. Торговый и конкурсный процесс (выйдет осенью 1911 года).

Учебник торгового права. Издание 5-ое, 1910. Цена в переплете 2 р. 25 к.

Учебник русского гражданского права. Издание 9-ое, 1911. Цена в переплете 5р.

История философии права. Издание 2-е, 1907.

Цена в переплете 3 р. 50 к.

Общая теория права, в. I, 1911. Цена 2 р. 50 к.

Курс гражданского права. в. I, 1901. Цена 2 p.; в. II, 1902. Цена 2 р.

Авторское право на литературные произведения. 1891. Цена 2 р. 50 к,

Система торговых действий. 1888. Цена 2 р. (распродано). Наука гражданского права в России. 1893. Цена 2 р. (распродано).

Конкурсное право. Издание 2-ое, 1898. Цена 3 р. (распродано).

Общее учение о праве и государстве. Издание 2-ое, 1911. Цена 40 к.

Социология, 1911. Цена 40 к.

Москва, Мясницкая, N 24. Казань, Городской пассаж.

В С.-Петербурге можно получать у Я.Башмакова и К°.

_____________________________

*(1) Философия буквально обозначает любовь к мудрости, философ - это любитель (***) мудрости (***). По словам Геродота, Крез называл Солона философом за его путешествия без всякой корыстной цели, из одной лишь любви к познанию. Сам Геродот называет семь греческих мудрецов не философами, а софистами (История в девяти книгах, пер. Мищенко, I, 29, IV, 95). По преданию, передаваемому Цицероном, Пифагор первый присвоил себе имя философа (Тускулакские беседы, V, 3). Платон философией называл и отдельные науки, напр., геометрию. Аристотель, с одной стороны, отождествляет философию с научным знанием, а с другой - обособляет ее под именем первой философии (***), как учение об основных началах бытия (Метафизика, кн. IV, гл. 1-3).

*(2) По мнению основателя средневековой философии Иоанна Скотта Эригены (IX век), истинная философия в то же время и истинная религия, и, обратно, истинная религия не может не быть философией. "Человеческая мудрость, - говорил Петр Дамианский (XI век), - должна смириться и никогда не выходить из роли покорной служанки". Также и Фома Аквинский (XIII век) признает философию за. ancilla theologiae.

*(3) Системы Фихте, Шеллинга и Гегеля исходят из убеждения, что чистое мышление, не выходя из круга понятий, способно открыть абсолютное познание действительности, независимо от опыта, а следовательно и от опытных наук. Фихте применяет спекулятивный метод к истории, Шеллниг - к природе, Гегель - ко всей вообще действительности. В лице Гегеля это философское самомнение достигает кульминационного пункта, и в его же лице терпит поражение от противоречия данным науки.

*(4) "Психология, как это уже общепризнано, не представляет собой в настоящее время философской науки в собственном смысле, а лишь такую же самостоятельную область, как физика, или химия, или история" (Wundt, Einleitung die Philosopie, 1906, стр. 14).

*(5) Риль, Теория науки и метафизики с точки зрения философского критицизма, 1887; более осторожно в статье, помещенной в "Философии в систематическом изложении", 1909, стр. 89; см. еще "Введение в современную философию", 1903, стр. 23.

*(6) Напр. Паульсен, Введение в философию, стр. 17, говорит: "Наукой о познании должна будто бы быть философия. Но ведь такая наука издавна носит другое имя - логика или теория познания".

*(7) Таково в сущности определение Лопатина, Положительные задачи философии, если сопоставить указания на стр. 80 и 289-290. Несмотря на то, что метафизика одно время почти совершенно потеряла доверие, в посдеднее время она снова подняла голову. Многие и сейчас понимают философию только как метафизику. По мнению Лопатина, Положительные задачи философии, ч. I, 1886, метафизическое знание и философия однозначащи (стр. 18), а "метафизическое знание есть нечто прямо противоположное знанию положительному" (стр. 32), религия и философия "начинают именно там, где положительное знание останавливается "(стр. 7). Того же взгляда кн. С.Трубецкой, Метафизика древней Греции, 1910, который говорит: "отнимите метафизику, философия распадется", "метафизика есть то, что делает философию философией" (стр. 30). Точно так же и для Челпанова, О положительных философских направлениях, 1902, "термин метафизика тождественен с термином философия" (стр. 5).

*(8) Ланге, История материализма, изд. 1883, т. II, стр. 56.

*(9) Из метафизического влечения человека Вундт выводит положение, что "если метафизика необходима, то она должна быть и возможной" (Systematische Philosophie, 1907, стр. 132), - положение, напоминающее кантовское: "ты можешь, потому что ты должен". Сам Вундт дает определение метафизики, под которым едва ли подпишется настоящй метафизик: "метафизика - это попытка (Versuch), предпринятая на почве всего научного сознания какой-нибудь эпохи или особенно выдающегося его содержания, построить мировоззрение, объединяющее составные части специального знания" (стр. 110).

*(10) "Поскребите метафизику, - заметил Шопенгауэр, - из под нее выступит теология". В защиту метафизики нередко выдвигают ее облогораживающее влияние, ее способность поднимать идеалистическое настроение. Только метафизике свойственна бескорыстная любовь к вечной истине. "Если отрицать не только познаваемость истины, но и самое существование ее, во что обратится наука?" (Лопатин, Положителные задачи философии, стр. 79). Философия, стремящаяся обойтись без метафизики, - "бездушна", по мнению кн. С.Трубецкого, Метафизика древней Греции, стр. 29, "плоска", по мнению Виндельбанда, Прелюдии, 1904, стр. 29. Против такого довода в пользу метафизики правильно возражает Лaac, Идеализм и позитивизм, стр. 12: "гениальный полет мысли и благородство настроения еще не достаточно надежные признаки истины; напротив, они чаще ослепляли, нежели освещали, чаще "опьяняли, нежели укрепляли".

*(11) Существование особого философского метода, вслед за Гегелем, отстаивали у нас Чичерин и Дебольский. Первый стоял на почве диалектического метода, раскрывающего действительность из понятий, с некоторыми уступками в пользу лишь опыта (Наука и религия 1872, Основания логики и метафизики, 1894, стр. 163-216). Дебольский считает предрассудком признание философии опытной наукой (Философия будущего).

*(12) Признавая, что "главные вопросы философии имеют дело с теми фактами, которые выходят за пределы опыта", проф. Челпанов в тоже время утверждает, что "возможен только один способ познания, именно, при помощи опыта, наблюдения, руководимого рассуждением" (О современных философских направлениях, стр. 7 и 11).

*(13) Так Паульсен, Введение в философию 1894, стр. 18 говорит: "философию нельзя отделить от других наук, она есть ничто иное, как совокупность всего научного познания" (см. еще стр. 32). Риль, Теория науки и метафизики, 1887, стр. 10, присоединяется к мнению тех, которые полагают, что философия и наука одно и то же. Сюда же следует отнести, повидимому и Лесевича, Что такое научная философия, 1891, стр. 241-250.

*(14) Виндельбанд, Прелюдии, 1904, стр. 2, 9, оспаривает положение, будто высшим понятием по отношению к философии сдужит понятие науки. По его мнению "приходится отказаться от надежды найти для философии ближайшее понятие".

*(15) Филocoфия, как высшее объединение достигнутого знания, есть дело совместного труда многих, время великих философов уходит в прошлое. Философия, как наука, демократизируется. В наше время странно читать такие слова: "будущее философии, как духовной руководительницы, есть великий философ, - и его пришествия мы должны дожидаться". (Риль, Введение в современную философию, 1903, стр. 182).

*(16) Таков взгляд на задачи философии, выражаемый мыслителями, которые принадлежат к разным школам. Так О. Конт, Курс положительной философии, рус. пер. т. I. 1900, стр. 2, понимает под философией "только изучение общих идей различных наук, признавая науки подчиненными одному методу и составляющими различные части одного общего плана исследования". Спенсер, представитель агностицизма, формулирует задачу философии так,: "знание низшего класса - необъединенное знание; наука - отчасти объединенное знание; философия - вполне объединенное знание". (Основные начала, рус. пер. 1897, стр. 110). Вундт, характеризующий свою философию, как индуктивную метафизику, определяет философию следующим образом: "философия есть такая общая наука, которая имеет целью объединение знаний, добытых частными науками, в одну, свободную от противоречий, систему, и сведение всех использованных наукой общих методов и предпосылок познания к их общим принципам" (Введение в философию, рус. пер. 1902, стр. 18, Система философии, рус. пер. 1902, стр. 14). Над таким пониманием задач философии иронизирует Виндедьбанд (Прелюдии, рус. пер. 1904, стр. 16): "Сшивать в одно целое лоскутья последних выводов специальных наук далеко не значит познавать вселенную; это есть трудолюбивое накопление знаний или художественное их комбинирование, но не наука. Философия подобна королю Лиру, который роздал все свое имущество и которого, вслед затем, как нищего, выбросили на улицу". Однако; не сам ли Лир виноват в происшедшем? Зачем он выпустил из своих рук общее руководительство в управлении частями царства, зачем он прекрасное единое царство разбил на части, совершенно отдедьные? Зачем было так слепо верить старшим дочерям, теологии и метафизики, и так жестко относиться к младшей, к науке, которая одна дает поддержку.

*(17) Представителями этого течения фидософской мысли в новейшее время являются особенно Внндельбанд и Риккерт. Виндельбанд утверждает: "то, чего в настоящее время ожидаем от философии - это исследование о вечных ценностях, которые царят над меняющимися интересами в высшей духовной действительности" (Философия в немецкой духовной жизни XIX столетия, 1910, стр. 148). Признав, что "метафизика в старом смысле знания о последних основах действительности есть нелепость" (Прелюдии, стр. 32), Виндельбанд приходит к выводу, что "единственный, остающийся философии объект - это оценки" (стр. 28), а потому философия является "критической наукой об общеобязательных ценностях" (стр. 23). В противоположность суждению, на котором строится наука, в оценке "лишь выражается чувство одобрения или неодобрения". "Все предикаты суть выражения симпатии или антипатии представляющего сознания: вещь приятна или неприятна, понятие истинно или ложно" (стр. 24). Поскольку наше мышление направлено на познание, т.е. на истину, все наши суждения с самого же начала подчинены оценке, которая объявляет о правомерности или неправомерности совершенного в суждении соединения представлений" (стр. 25). Что это за правомерность? He опасно ли давать оценку истинного и ложного с точки зрения симпатии или антипатии? Виндельбанд смело толкает мысль на тот путь, от которого ее издавна предостерегала наука. С точки зрения Виндельбанда опасности нет, потому что абсолютный принцип оценки строится на нормальном сознании, до которого мы все должны возвыситься. Оно есть, - в это твердо верит Виндельбанд вопреки всем историческим и этнографическим данным. "Мы (?) верим в закон более высокий, нежели закон естественно-необходимого возникновения наших представлений - мы верим в право, определяющее их ценность" (стр. 35). И опять ссылка на какое то "право"! Виндельбанд, подобно многим другим, думает, что он знает, что должен делать человек вообще, без отношения ко времени и пространству, не замечая, что его собственное знание есть продукт условий времени и места. Впрочем Виндельбанд сознается, что "убеждение в реальности абсолютного нормального сознания есть уже дело личной веры, а не научного познания" (стр. 44). С этим вместе философия выпроваживается из научной области и приглашается в область веры. На той же точке зрения стоит Риккерт, Понятие философии (Логос., 1910, N 1). "С течением времени специальные науки постепенно отобрали у философии все проблемы, касающиеся действительного бытия, а потому и предмет философии должен был измениться" (стр. 34). "В мире действительных объектов уже совсем нет места для специфически-философской постановки и обработки проблем. Поэтому в отношении к действительности у философии остается еще только одна задача: в противоположность к частным наукам, ограничивающимся всегда частями действительности, она должна быть наукой о целом ее" (стр. 35). Но "целое действительности" недоступно нашему опыту. "А отсюда следует, что понятие целого действительности уже не представляет из себя чистого понятия действительности, но что в нем сочетается действительность с ценностью" (стр. 36). "Философия начинается там, где начинается проблема ценности" (стр. 37), "философские проблемы суть проблемы ценности" (стр. 38). Сам Риккерт сознает опасность субъективизма в такой философии, но слабо отстраняет ее. Конечная цель философии ценностей - это построение системы ценностей, но, к удивлению, мы слышим от самого Риккерта сомнение в выполнимости вообще такой задачи (стр. 41).

*(18) Таково воззрение Паульсена, Вундта, Ланге, Спенсера. Странно только, что Паульсен, определив философию, как совокупность всего научного знания, в то же время утверждает, что всякая философия содержит в себе также и элемент веры, которого наука, как таковая, не содержит (Введение в философию, 1894, стр. 32 и 322). Впрочем, некоторые и сейчас не прочь отвести знанию служебное место; так напр., Челпанов полагает, что "задача знания состоит в том, - чтобы раскрывать, разъяснять то, что является предметом веры" (Введение в философию стр. 511-612).

*(19) Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 215, Zusalz.

*(20) Kant, Methaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre, в изд. Гартенштейна, т. VII, стр. 26.

*(21) Такое положение вещей заставило юриста Веrgbohm'a в отчаянии воскликнуть: Что же нам остается, как не философствовать собственными силами - auf eigene Hand - пo вопросу o том, что такое право" (Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, т. I, 1892, стр. 7 и 33). Заметим, что философия права большей частью читается не на юридических факультетах, а на филологических, словесных или философских (см. отвосительно Франции Boistel, Cours de philosophie du droit, т. I, стр. V-VI).

*(22) Так наприм., понимают задачи философии права Вальденберг, О задачах философии права (Вопр. Фил. и Псих. 1897, N 40, стр. 924-928); Wallaschek, Studien zur Rechtsphilosophie, 1889, стр. 106-107.

*(23) Именно Harms, Begriff, Formen, und Grundlegung der Rechtsphilosophie, 1889, разделяя все человеческое знание на опытное и умопостигаемое, отводит правоведению место по сю сторону опыта, философии же права - по ту сторону (стр. 1-24).

*(24) Stammler, в Die Kultur der Gegenwart, стр. 505 и 506, Kohler, в Archiv fur Recht und Wirthschaftsphilosophie, 1908, T. I.

*(25) Ratto, Sociologia e filosofia del diritto, 1894, стр. 6, не допускает возможности строить философию права отдельно от общей философии, так как философия предполагает синтез всего знания. Но почему невозможен частичный синтез в известной отрасли знания? CM. Lasson, System der Rechtsphilosophie., 1882 cтp. 11.

*(26) Lasson, System der Rechtsphilosophie, стр. 10-12, который делает этот вывод из того, что сама философия имеет своей задачей проникновение в сущее, а не в должное; Fragapane, Obbietto е limiti della filosofia del diritto, II, стр. 122-132 называет практическую философию права эклектизмом, пытающимся примирить позитивизм с идеализмом; Vассаrо, Sul rinnovamento della, filosofia del dirtto (Riv. ital. di sociol 1802, сент.-дек., стр. 521-526); такова же точка зрения Wundt, Einletung in die Philosophie, изд. 4, 1906, стр. 29, который полагает, что философия религии так же мало призвана создавать новые религии, как философия права новые правовые порядки.

*(27) В пользу практической задачи философии права см. Vanni, La funzione pratica della filosofia del diritto considerata in se ed in rapporto al socialismo contemporaneo, 1894, и Carle, La filosofia del diritto nel stato moderno, стр. 420-430 Совершенно неправильно утверждает Гамбаров, Задачи современного правоведения (Ж. М. Ю. 1907, N 1, стр. 18), будто в настоящее время "огромное большинство" юристов утверждают, что социально-законодательные вопросы "не должны существовать для юристов". Наоборот, на этой точке зрения стоит незначительное меньшинство.

*(28) Такой постановкой устраняется спорный вопрос, следует ли философию права признать юридической наукой или философской. Напр., Berolzheimer, System der Rechts-und Wirthschaftsphilosophie, т. II, стр. 2, полагает, что философия права должна быть причислена к правоведению, но в то же время является философской наукой. Wundt, Einleitung in die Philosopie, стр. 14, думает, что настала пора отойти философии права к правоведению.

*(29) Вeudant, Le droit individuel et l'etat, стр. 59.

*(30) Mit wechselndem Inhalt (Stammler), a contenu variable (Saleilles).

*(31) Коркунов, Лекции пo общей теории права, стр. 97-98.

*(32) Виндедьбанд, История новой философии, т. I, изд. 1902, стр. 32.

*(33) Так и сейчас определяет естественное право Воistel, Cours de philosophie du droit, т. I, стр. 1: "совокупность правил, которые, с точки зрения разума, должны быть снабжены принудительной санкцией"; также Oudot, Premiers essais de philosophie de droit, стр. 67.

*(34) Штаммлер, Хозяйство и право, рус. пер., т. I, стр. 185 и сдед.; Saleilles, Ecole historigue et droit nalurel (R. trim, de dr. civil, 1902, т. I, стр. 80-112); Новгородцев, Проблемы идеализма, стр. 253; кн. С. Трубецкой, Лекции пo энцклопедии права, изд. 1909, стр. 61; Ehrhardt, La crise actuelle de la philosophie de droit, 1903, стр. 165-174.

*(35) Покровcкий, Естественно-правовые течения в истории гражданского права, стр. 40.

*(36) Так кн. Е. Трубецкой, Лекции пo общей теории права, изд. 1906, стр. 48: "право позитивное не есть единственная форма права, над ним есть иное, высшее право, которое служит первоначальным источником всякого авторитета, всякой власти и, следовательно, является первоначальной основой всякого правового порядка". "Существование естественного права неопровержимо доказывается тем, что без него никакое вообще право не было бы возможно".

*(37) Совершенно прав Bergbom, Jurispudenz und Rechtsphilosophie, I, стр. 109, когда он утверждает, что допускаемый естественным правом дуализм, есть "смертный грех против науки".

*(38) Напр., Cathrein, Recht, Naturrecht und juristisches Recht, 2 изд. 1909, стр. 61. "Так как закон есть обязательное правило, то явно неразумный закон не может быть действительным законом. Повиновение граждан должно быть разумным; оно не будет таким, если требует подчинения закону, который очевидно противоречит разуму". Точно также кн. Е. Трубецкой, Энциклопедия права, изд. 1906, стр. 48: "по отношению к власти, которая господствует одной только голой силой, подданные не связаны ни правовыми, ни вообще какими бы то ни было обязательствами".

*(39) Кн. Е. Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, изд. 1909, стр. 61. 12) Новгородцев, Нравственный идеализм в философии права (Проблемы идеализма), стр. 254-265.

*(40) Новгородцев, Проблемы идеализма, стр. 295: "естественное право, если оно должно возродиться, как живая идея, а не как антикварный продукт времен давно минувших, должно не только опираться на углубленный философский анализ, но еще и войти в союз с наукой".

*(41) Новгородцев, Проблемы идеализма, стр. 256.

*(42) Виндельбанд, Прелюдии стр. 30: "Все мы верим, что на стороне необходимого в высшем смысле лежит право, которому должны подчиняться все. Мы верим в закон более высокий, нежели закон естественно-необходимого возникновения наших представлений - мы верим в право, определяющее их ценность" (стр. 35). Какую злую шутку играет здесь слово "право" над теми, кто в философии Виндедьбанда ищет опоры для учения о праве! To, что нравственное сознание данного автора же пользуется признанием, нисколько не подрывает доверия его к абсолютности. "Мы не можем сомневаться в том, что лучше: свобода или братство, правда или неправда, равенство или неравенство, право или произвол". На все это у нравственного сознания есть один ясный и твердый ответ" (Новгородцев, О задачах современной философии права, "Право", 1902, N 40, стр. 1750). Сомнительно, чтобы при соврсменной сдожности отношений нравственное сознание способно было всегда дать легкий ответ на вопросы, что есть правда? Относительно равенства еще приходится спросить, какое равенство: не то ли, которое отстаивало манчестерство? Что касается права и произвола, то, как увидим, со стороны естественного права главная опасность та, что произвол способен вытеснить право.

*(43) De jure belli et pacis, кн. II, гл. V, § 27.

*(44) Тем, кто склонен опираться в философии права на Виндельбанда и Риккерта, следует иметь ввиду, что именно понимает последний под природой. "Природным, в противоположность искусству и культуре, мы называем то, что возникает само собою и не создано другими" (Границы, естественно-научного образования понятий, 1904, стр. 187).

*(45) Fouillee, L'idee moderne du droit, 6 изд. 1909, стр. 57-70.

*(46) Blackstone, Commentaries, введение, стр. 43.

*(47) Spencer, Principles, of Ethics, ч. IV., Justice.

*(48) По словам Salmond, Jurisprudence or the Theory of the Law, 2 изд. 1907, стр. 2, естественное право было еще известно дедам (our forefathers) "в последние годы в Англии как имя, так и содержание его совершенно вышли из обихода".

*(49) Бентам, Избранные сочинения, рус. пер. 1867, стр. 301.

*(50) Austin, The Province of Jurisprudence determined, 1832. Сочинения Остина изданы его женой. Austin, Lectures on Jurisprudence, or the Philosophy of positive Law, 5 изд. 1885, в двух томах.

*(51) О неослабевающем влиянии Остина можно судить по книге Brown, The Austinian Theory of Law, 1906, в которой автор воспроизводит в точности учение Остина и отражает нападки на него. К представителям аналитической школы, которые пользуются успехом в Англии, относятся: Holland, The Elements of Jurisprudence 10 изд. 1908, Markby, Elements of Law, 6 изд. 1905; Hearn, The Theory of legal duties and rights, 1883, Lightwood, The nature of positive Law, 1883. Имеются многочисленные студенческие издания философии права Остина в сжатом изложении, напр. Campbell, An analysis of Austin'a Lectures on Jurisprudence of the Philosophy of positive Law, 6 изд. 1905. О влиянии Остина в Америке до сих пор дает представдение Carter, Law, its Origin, Groth and Function, 1907. Ha континенте Европы не имеют почти никакого понятия об аналитической школе, несмотря на сделанное указание - Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, т. I, 1892, стр. 14, прим.

*(52) Austin, Lectures on Jurisprudence, т. I, стр. 83.

*(53) Wenig, Ueber den Geist des Studiums der Jurisprudenz, 1814; Falck, Juristische Encyclopadie, 5 изд. 1851.

*(54) Меrkеl, Ueber das Verhaltniss der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtstwissenschaft und zum allgemeinen Theil derselben (Z. f. Pr. u. Off. Recht, т. I, 1874). Впрочем, от выраженного в этой статье взгляда Меркель несколько отступил в своей Encyclopadie.

*(55) В разработке общей теории права особая заслуга принадлежит: Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, т. I, 1872, т. II, 1877, Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, т. II, 1898, т. III, 1905; Jellineck, System der subjektiven Rechte, 1892; Jellineck, Die socialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 1878,

*(56) Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, т. I, 1892, стр. 90-102, 538562. Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, стр. 12. Сюда же принадлежит Wundt, Logih, т. II, ч. 2, изд. 1895, стр. 642.

*(57) Roguin, La regle de droit, 1889, стр. 3-38.

*(58) Рiсаrd, Le droit pur, 2 изд. 1908, стр. 8-9; мысли автора сильно затемняются обильной фразеологией.

*(59) Salmond, Jurisprudence or the Theory of the Law, 1907, стр. 6.

*(60) Berolzheimer, System der Rechts-und Wirthschaftsphilosophie, T. II стр. 20.

*(61) Sternberg, Allgemeine Rechtslehre, 1904, ч. I,стр. 171-172. Berolzheimer, System der Rechts-und Wirtschaftsphilosophie, т. II, стр. 20.

*(62) Bierling, Juristische Principienlehre, т, I, cтp. 2 и 13,

*(63) Ad. Merkеl, Ueber das Verhaltniss der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft (Z. f. Pr. u. Off. Recht, 1874, т. I, стр. 418).

*(64) Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, стр. 10-14; Fragapane Obbietto e limiti della filosofia del diritto, в. 2, 1899, стр. 122-129.

*(65) Недоброжелательное отношение германских профессоров к социологии зло высмеивают Гумплович, по поводу "Политики" австрийца Ратценгофера. "Ведь вместе с политикой профессорам надлежало бы признать и ту социологию, на которой она построена, ту же самую социологию, на которую они глядят так косо и все еще считают ее ненаучной. Да к тому же и упомянутая политика и социология - обе не германского происхождения" Гумплович, Общее учение о государстве, рус. пер. 1910, пред., стр. XXIII.

*(66) Alex, Du droit et positivisme, 1876, стр. 13.

*(67) Alex, там же, стр. 14. Правоведение может получить научный облик только a titre de branche de la sociologie (R. Worms, Revue intern, de sociologie, 1895, стр. 43).

*(68) Гамбаров, Задачи современного правоведения, 1907, стр. 31.

*(69) Гамбаров, там же, стр. 30.

*(70) Ивановский, Учебник государственного права, 1908, стр. 67.

*(71) Э.Ферри, Уголовная социология, рус. пер. 1908, стр. 35.

*(72) Э.Ферри, там же, стр. 24. в том же направлении и даже еще решительнее высказывается Дорадо.

*(73) Муромцев, Определение и основное разделение права, 1879, стр. 14-15. Менее решительно Sinzheimer, Die sociologische Methods in der Privatrechtswissenschaft, 1909.

*(74) Это возражение Grasserie, Les principes sociologiques du troit civil, 1906, т. I, стр. 5, пытается отразить тем, что делит социологию на общую (la sociologie globale) и частные (les sociologies partiaires). Ho откуда следует такое деление - неизвестно. Грассери предлагает даже назвать гражданско-правовую социологию цивилилогией (civililologie) в соответствие с криминологией.

*(75) R. Ardigo, Opere filosofiche, т. IV цитировано по Carle.

*(76) Гамбаров, Задачи современного правоведения, 1907, стр. 33.

*(77) Только криминалисты, в роде Ферри или Дорадо, смешивают социологию с политикой.

*(78) Такому пониманию социологии противоречит взгляд Rene Worms, (Revuе inter, de sociologie), 1895, стр. 41, что социология, есть только синтез всех общественных наук.

*(79) Своим происхождением слово "энцикдопедия" - обязано грекам. Выражение (***) означало круг сведений из области наук и искусств, необходимый для образования свободного гражданина. Римляне называли это orbis doctrinarum. В средние века обозрения необходимых сведений носили названия specula, summae.

*(80) I. Рutter, Entwurf einer juristischen Encyclopadie, 1754, и Neuer Versuch einer juristischen Encyclopadie und Methodologie, 1767.

*(81) К. Th. Putter, Juristische, Encyclopadie und Methodologie, 1846; Friedlander, Juristisehe Encyclopadie, 1847; Walter, Juristische Encyclopadie, 1856; Warnkonig, Juristische Encyclopadie, 1853; Ahrens, Juristishe Encyclopadie, 1855-1857; Falck, Juristische Encyclopadie, 1821.

*(82) Kohler, Einfuhrung in die Rechtswissenschaft, 1905, (имеется русский перевод) и Grueber, Enfuhrung in die Rechtswissenschaft, eine Juristische Encyclopadie und Methodologie, 1908.

*(83) Заслуживают внимания: Filоmusi-Guеlfi, Enciclopedia giuridica, и Del Gudice, Encyclopedia giuridica.

*(84) Исключение представлял Рождественский, Энциклопедия законоведения 1863. Труды Коркунова, Петражицкого, Хвостова окончательно утвердили название общей теории права.

*(85) Friedlander, Juristische Encyclopadie, стр. 3; Walter,Juristishche Encyclopadie, 1856 cтр.5

*(86) Anszug пo Меркелю, Uebersicht пo Арнсу, Resume пo Русселю, Rundgemalde пo Варнкенигу, vaste depot du savoir humain пo Эшбаху и т. д.

*(87) В одной из новейших попыток построения энцнклопедии права задача ее обрисовывается следуюшим образом: "Юридическая энциклопедия составляет учение о классификации правоведения. Она имеет своим предметом: а) кдассификацию отдельных юридическнх наук; b) определение места правоведения, как целого, в системе всего современного знания, место на globus intellectualis; c) отношение отдельных юридических наук к отдельным неюридическим наукам" - (Sternberg, Allgemeine Rechtslehre 1904, т. I, стр. 197). Наивность взгляда не требует опровержения его.

*(88) 3верев, Энциклопедия права в ряду юридических наук (Юрд. В. 1880, N 1, стр. 40). Суворов, Лекции пo энциклопедии права, 1907, стр. 4: "просто будем смотреть на нее (энцикдопедию права), как на учебный предмет, совершенно основательно внесенный в круг университетского преподавания".

*(89) Соmte, Cours de philosophie positive, изд. 1864, т. VI, стр. 590.

*(90) Виндельбанд.

*(91) Natorp, Socialpadagogik, 1904, § 10.

*(92) Гумплович, Основы социологии. 1899, стр. 270.

*(93) Heffding, Ethik, 1888, стр. 30.

*(94) Штамлер, Хозяйство и право, т. I, стр. 91.

*(95) Lioy, Die Philosophic des Rechts, 1906, стр. 274.

*(96) Гумплович, Основы социолоигии, стр. 329.

*(97) Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, стр. 888.

*(98) De-Roberty, Frederic Nietsche 1902, стр. 146.

*(99) Heffding, Ethik, 1888 стр. 118.

*(100) Kistiakowski, Gesellschaft und Einzelwesen, стр. 148.

*(101) Спиноза, Этика, ч. I прил. (в пер. Модестова, 1886, стр. 55).

*(102) Определение Германа, принятое, A. Wagner, Grundegung der politischen Oekonоmiе, т. I, стр. 73.

*(103) Джемс. Психология, 1905, стр. 147.

*(104) Бэн, Психологя, т. II, 1906, стр. 147.

*(105) Цит. у Джемса, Психология, стр. 155.

*(106) Гр. Л.Толстой, Чем люди живы.

*(107) Letourneau, Evolution de la famille, стр. 147, Спeнcep, Основания социологии т. I, стр. 76,

*(108) Джемс, Психология,5 изд. 1905, стр. 379.

*(109) Гефдинг, Очерки психологии, 5 изд., 1908, стр. 81.

*(110) Определение понятия о поведении дает Спенсер, Научные основания нравственности, русск. изд. 1896, ч. I, гл. I.

*(111) Гвфдинг, Очерки психологии, 5 изд, 1908, стр. 268; Бэн, Психология, т, I, 1902, стp. 223-224.

*(112) Джемс, Психология, 1905, стр. 144.

*(113) Бэн, Психолгоия, т. II, стр. 324.

*(114) Между тем Спенсер, Основания социологии, т. II, стр. 510, не прочь включить в состав общественного организма также животных и растения, населяющие занимаемую обществом поверхность. В том же паправлении Schaffle, Ваu und Leben des socialen Korpers, т. I, изд. 2, стр. 13.

*(115) Wundt, Logik;, т. II, ч. 2, стр. 594; Штаммлер, Хозяйство и право, ч. 1, стр. 89; Posada, Тhеоriеs modernes sur les origines de la famille, 1896, стр. 18.

*(116) С этим не согласуется ничем не мотивированное утверждение Еллинека, Общее учение о государстве, русск. пер. 1908, стр. 69,будто "никакая общественная группа не может быть мыслима вне государства".

*(117) Гиддинс, Основания социологии, 1898.

*(118) Rene Worms, Оrganisme et societe, 1896, стр. 31, присваивает имя общества только национальным соединениям людей, - точка зрения, подсказанная французским происхождением автора.,

*(119) Tarde, Les lois de l'imitation, 5 изд. 1906, стр. 73 и 95 (в русск. пер. стр. 68 и 89).

*(120) Simmel, Sociologie, 1908, стр. 10.

*(121) Simmel, Sociologie, стр. 5.

*(122) Зиммель, Социальная дифференциация, 1909, стр. 21.

*(123) Еллинек, Общее учение о государстве стр. 62-63, оспаривает мнение Р. фон-Моля, будто Руссо понятие об обществе осталось совершенно чуждым и старается доказать, что именно Руссо первый противопоставил государство и общество. Но доказательства, приводимые Еллинеком, крайне натянуты.

*(124) Ward, Sociologie pure, франц. пер. 1906, т. I, стр. 17.

*(125) Штаммлер, Хозяйство и право, рус. пер. 1907, т. I, ст. 95-103.

*(126) О социальной жизни животных см. Espinas, Societes animales, руск. пер. Рerriеr; Colonies animales.

*(127) Ланге, История материализма, т. I, рус. пер. 1881, стр. 238-239.

*(128) Fouillee, La science sociale comtemporaine, 3 изд.; рус. пер. Современная наука об обществе, 1895.

*(129) Тайлор, Антропология, стр. 427.

*(130) Готейн, Handworterbuch der Staatswissenschaften, т. 4, 1909, стр. 689, обвиняет Спенсера за то, что тот, со свойственным англичанам невежеством, вообразил, будто открыл органический метод. Между тем сам Спенсер указывает, что аналогия между обществом и организмом не однократно выдвигалась философами (Основания социологии , рус. пер. 1877, т. II стр. 647). Невежество оказалось на немецкой стороне.

*(131) Schaffle, Ban und Leben des socialen Korpers, 1875, 4 т., 2 изд. 1896, I и II т.

*(132) Lilienfeld, Gedanken uber die Socialwissenschaft der Zukunft, 6 т. 1872,

*(133) Rene Worms, Organisme et societe, 1896; Fouillee, La science sociale comtemporaine, 3 изд. рус. пep. 1895; Isoulet, La cite moderne, 5 изд. 1898.

*(134) Спенсер, Основания социологии, т. II, стр. 649 (§ 269).

*(135) Spencer, Essays, т. I, стр. 393.

*(136) Nоvikow, который в своем сочинении Conscience et volonte socialles, 1897, утверждал, что "если общества являются организмами, то a priori следует признать к ним применимость всех биологических законов" (стр. 3), что "если закон Дарвина верен, то его действие должно быть всеобщим, а следовательно распространяться на социальные явления, как и на биологические" (Les luttes entre societes humaines, 1893, стр. 482), теперь, в La critique du darwinisme social, 1910, зaявляет, что "быть социологом и дарвинистом, - это явное противоречие" (стр. 101), и что "социальным дарвинизм может быть определен, как учение, которое признает коллективное убийство условием человеческого прогресса" (стр. 3).

*(137) Вольтман, Исторический материализм, 1901, стр. 161.

*(138) Бельтов, К вопросу о развитии монистического взгляда, 1906, изд. 4, стр. 200, прим.

*(139) Mорган, Первобытное общество, рус. пер. 1900.

*(140) Конечно, каждый из представителей экономического материализма имеет свои индивидуальные оттенки.

*(141) К такому ограничению материалистического представления, теряющему поэтому монистический характер, пришел под конец (1894 г.) сам Энгельс. "Политическое, правовое, философское, религиозное, литературное, художественное развитие основываются на экономическом. Но все они воздействуют друг на друга и на экономический базис. Вовсе не то, чтобы только экономическое положение было причиной и одно только активно, а все остальное было бы лишь пассивным действием. Происходит взаимодействие на основании экономической необходимости, всегда проявляющейся в конечном счете".

*(142) Хвостов, Социалный организм (Вопр. фил. и псих. 1909, кн. 100, стр. 376).

*(143) Baldwin, Social and ethical interpretation in mental developement, 1906, 4 изд., стр. 41.

*(144) Тarde, Les lois de l'imitatiоn, 5 изд. 1906, La logique sociale, 2 изд. Etudes de psychologie sociale.

*(145) Giddins, Principles of psychology, 1896.

*(146) Lester Ward, Pure, sociology, 1902, 2 т.

*(147) Baldwin, Social and ethical interpretations in mental devolopement, 1906.

*(148) Novikow, La critique du darwinisme social, 1910, стр. 71.

*(149) Wundt, System der Philosophie, 3 изд. 1907, стр. 188.

*(150) Wundt, System der Philosophie, crp. 189.

*(151) Напрасно думает Фулье (Современная наука об обществе, рус. пер. 1895, стр. 167), что тезис коллективного сознания, популярный в Германии, парадоксален для француза.

*(152) Izoulet, La cite moderne, 5 изд. 1898, стр. 351-З55.

*(153) Espinas, Revue philosophique, 1901, т. I. стр. 478.

*(154) Wundt, Sistem der Philosophie, стр. 189.

*(155) Мнение Сигелэ, О преступной толпе, рус. пер. стр. 42-43, считающего толпу, способную скорее к злу, совершенно не доказывается его соображениями.

*(156) Фулье, Современная наука об обществе, стр. 182.

*(157) Сопоставляя сказанное здесь с точкой зрения, выраженной во второй главе, мы должны помнить, что общественный покров идей и чувств налагается на инстинкт самосохранения, который способен, при известных условиях, и сбросить с себя одеяния. Но это будет отрицательный акт, а не замена одних идей другими, социальных индивидуальными.

*(158) Миль, О свободе, русск. пер. 1900, cтp. 336-337.

*(159) G.Tarde, Les lois de l'imitation, 5 изд. 1906, стр. 17.

*(160) Дюркгейм, О разделении общественного труда, русск. пер 1900 стр. 105-109.

*(161) Зиммель, Социальная дифференциация, русск. пер. 1909, стр. 66. См. еще Шурц, История культуры, стр. 70; Паульсен, Основы этики, русск. пер 1906, т. I, стр. 367.

*(162) Гумплович, Основы социологии, стр. 264 и др.

*(163) Гр. Толстой, Война и мир, ч. IX в начале, и Эпилог. В том же духе Bourdeau, L'histoire, et les historiens, 1888.

*(164) Гумплович, Основы социологии, стр. 264.

*(165) Carlyle, On Heroes, Hero-Worship and the heroic in History, 5 изд. 1852, стр. 1.

*(166) M. Lehman, цитированный у Бapтa, Философия истории стр. 215.

*(167) Спенсер, Социология как предмет изучения, 1896, стр. 30.

*(168) Ковалевский, Социология, т. II, стр. 39.

*(169) Книга Бытия, гл. XIII.

*(170) Отрицают обязанности в отношении самого себя. Милль, О свободе, изд. 1900, стр. 348, Зиммель, Социальная дифференциация, изд. 1909. стр. 87.

*(171) Бентам, желая распространить область нравственных отношений за пределы человеческого общества, говорил, что вопрос не в том, обладают ли животные разумом и могут ли они говорить, а в том, могут ли они страдать (Deontologie, I, 22). Ho Бентам упустил из виду, что вопрос именно в том, способны ли животные усваивать нормы поведения, устанавливаемые людьми в интересах общежития. По мнению Sidgwick, The Methods of Ethics. 1893, стр. 441, все придерживающиеся в этике утилитарного направления, должны принять взгдяд Бентама. Наоборот. Утилитарианизм признает нормы нравственности полезным средством охраны человеческого общежития, человеческих интересов. Противоположного можно было бы ждать от абсолютной этики. Однако великий моралист Кант утверждает, что человек не может иметь нравственных обязанностей в отношении низших существ (Methaph. Anfangsgrunde d. Tudendlehre, §§ 16 и 17), взгляд, возмутивший Шопенгауэра, Основы морали, стр. 192.

*(172) Виндельбанд, Прелюдии, стр. 206.

*(173) Леббок, Начало цивилизации, 1896, стр. 308-309.

*(174) Тайлор, Антропология, 1898, стр. 403-404.

*(175) Летурно, Социология, 1905, стр. 83.

*(176) Липперт, История культуры, 1904, стр. 250.

*(177) Спенсер, Основания социологии, 1876, т. I, стр. 73.

*(178) Шурц, История первобытной культуры, 1907, стр. 174.

*(179) Штаммлер, Хозяйство и право, т. I, стр. 131-140, т. II, стр. 159.

*(180) Jhering, Zweck im Recht, т. II, стр. 262-266.

*(181) Tonnies, Die Sitte, 1910, стр. 42.

*(182) Heffding, Ethik, 1888, cтp. 406; Кавелин, Задачи этики, 1887, стр. 13.

*(183) Коркунов, Лекции пo общей теории права, изд. 1890, стр. 40; Паульсен, Этика, т. I, стр. 246.

*(184) Паульсен, Этика, I, стр. 383, утверждает, что "нет долга по отношению к собственной жизни, который нельзя было бы конструировать в виде долга и по отношению к другим, как нет долга к другим, которого нельзя было бы истолковать и как долг по отношению к самому себе". Первое несомненно, доказать второе Паульсену не удалось.

*(185) Локк, Опыт о человеческом разуме, русск. пер. 1898, стр, 40.

*(186) Кант, Критика практического разума, русск. пер. 1897, стр. 130: "так как это закон только формальный, то он, как основа определения, отрешается от всякой материи, значит, от всякого объекта хотения".

*(187) Утилитарианизм, в духе которого ведется изложение, был впервые представлен в Англии Бентамом, Введение в основание нравственности и законодательства, рус. пер. 1867, стр. 1150. Название направлению дал Д. С. Милль, Утилитарианизм, изд. 1900, стр. 98-99, прим. Сторонниками утилитарианизма являются Дарвин, Происхождение человека (собр. сочин. 1908, стр. 103); Бэн, Emotions and Will, стр. 265, Leslie Stephen, The, Science of Ethiks, 1882, стр. 82-92; Sidgwick, The Methods of Ethik. изд. 1893, стр. 113-115. К утилитарианистам должен, быть отнесен и Герберт Спенсер, Данные науки о нравственности, § 14, в конце, хотя его направление и сам он, и другие пытались выделить, как эволюционную этику. Обозрение английской утилитарной школы дает Guyo, La morale anglaise contemporaine 1895, с весьма слабой критикой. В последнее время утилитарное направление проникло в Германию, где ему приходится выдерживать упорную борьбу с метафизической этикой, крепко утвердившейся в этой стране. Влияние утилитарианизма сказалось на Jhering, Zweck im Recht. т. II, изд. 1886, который указывает на неблагоприятный прием, оказанный утилитарианизму в Германии, стр. 208; Паульсен, Основы этики, который под влиянием недоброжелательства вынужден был заменить термин "утилитарные" выражением "телеологический ", чтобы его не смешивали с Бентамом (см. стр. 221), хотя его энергестическая этика строится на тех же началах, что и утилитарианизм; Циглер, Что такое нравственность, рус. пер. 1894 и 1896. Кроме того Gizycki, Moralphilosophie. gemeinverstandlich dargestellt, 1888, его же Основы морали рус. пер. 1895 г. Во Францию представителем этого направления является Letourneau L'evolution de la morale, 2-е изд. 1894, особенно 20-я лекция.

*(188) Б.Кистяковский, Категория необходимости, и справедливости (Жизнь, 1900, июнь стр. 144-145).

*(189) Heffding, Ethik, стр. 56.

*(190) По этому вопросу Дарвин выражается со свойственной ему осторожностью: "привычки, существовавшие в течение нескольких поколений, вероятно, склонны передаваться по наследству" (Происхождение человека, в Собрании сочинений, 1908, т. V, стр. 103.) Более решительно Heffding, Ethik, стр. 3 и Очерки психологии, стр. 85.

*(191) О преимуществах бессознательного поведения перед сознательным см. Simmel, Einleitung in die Maralphilosophie T. I, 1892, стр. 21-23.

*(192) Шопенгауер, Основы морали, стр. 233-235.

*(193) Паульсен, Основы этики I. стр. 362.

*(194) Гельвальд, Естественная история племен и народов, т, I, стр. 305306; Шурц, История первобытной культуры, стр. 179-180. Иное объяснение дает Геффдинг, Очерки психологии, стр. 196.

*(195) Кант, Критика практического разума, стр. 104, поет гимн долгу: "Долг, Ты, возвышенное, великое слово, так как в тебе нет ничего угодливого, что льстило бы людям, но ты требуешь подчинения, хотя, чтобы привести в движение волю, и не угрожаешь тем, что возбуждало бы естественное отвращение в душе и пугало бы, ибо ты только ставишь закон, который проникает в душу и против воли возбуждает уважение к себе (хотя и не всегда его исполнение) и перед которым замолкают все склонности". Наоборот, Спенсер, Научные основания нравственности, стр. 143: "Чувство долга или нравственной обязанности имеет переходный характер и будет уменьшаться вместе с возрастанием нравственности". "Настойчивое выполнение долга превращает его под конец в удовольствие".

*(196) Летурно, Нравственность, стр. 410.

*(197) Gizyzky, Moralphilosophie, стр. 182.

*(198) "А между тем, клянусь всем, что есть святого, если бы, на Шлангенберге, на модном пуанте, она действительно сказала мне: бросьтесь вниз, то я бы тотчас же бросился, и даже с наслаждением". Так описывает Достоевский, Игрок, гл. I, состояние влюбленности героя. Но можно ли сомневаться в эгоистичности любви мужчины к женщине и обратно?

*(199) Letourneau, L'evolution de la morale. 1894, стр. 214-215.

*(200) R. von Mohl, Encyclopadie der Staatawissenschaften, 1872, цитировано по переводу Гумпловича.

*(201) Гумплович, Общее учение о государстве, 1910, стр. 36 и 114.

*(202) Kohler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 1909, стр. 142.

*(203) Kirchmann, Die Grundbegriffe, des Rechts und der Moral, 1869, cтp. 144.

*(204) Значение личного признака старается, хотя и тщетно, ослабить Berolzheimеr, System der Rechts und Wirthschaftsphilosophie т. III, стр. 20.

*(205) Кокошкин, Русское государственное право, 1908, в. 1, стр. 4.

*(206) Это оправдывается как исторически, так и с современной точки зрения, насколько колониальные подданные европейских государств не причисляются к гражданам, не потому, чтобы они не имели никаких прав, а потому что они не имеют никакого соучастия во власти.

*(207) В классической древности личному моменту придавали решающее значение в представлении о государстве. Там, где мы сейчас сказали бы "Персия", греки говорили "Персы", несмотря на деспотическую форму правления.

*(208) Еллинек, Общее учение о государстве, 2 изд. рус. 1908, стр. 287.

*(209) Кн. Е.Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1910, стр. 224.

*(210) Щтаммер, Хозяйство и право, I, стр. 23 отрицает в этом случае наличность государства, но неизвестно почему. Salmond, The Theory of the Law, стр. 99, не считает территориальность существенным признаком.

*(211) Наuriоu, Principes de droit public, 1910, стр. 7, склонен рассматривать современное государство, как une troupe en ordre de marche.

*(212) Шурц, История первобытной культуры, 1896, стр. 161. Сам Шурц полагает, что Ратцелю удалось разрешить проблему государства, над которой бесплодно бились многие из величайших умов, начиная с Аристотеля. "Это, замечает он, - служит прекрасным доказательством того, каким освежающим образом народоведение, рассматриваемое с чисто географической точки зрения, со своими многочисленными, основанными на наблюдениях материалами, может действовать на стареющие науки".

*(213) Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 4 изд. 1901, т. I, стр. 173.

*(214) Коркунов, Русское государственное право, 1908, т. I, стр. 23-24, старается доказать, что власть не связана необходимо с волей. "Властвование одного человека над другим возможно даже против воли властвующего". Примерами должны служить обаяние святости, красоты, ума. Но Коркунов не замечает, что в приведенных им примерах есть только возможность власти, сила, но не властвование. Пользуясь своей красотой, женщина может властвовать над плененным ею мужчиной, но может и не пожелать. Говорят и о "власти земли", но вероятно, сам Коркунов не признал бы здесь властвования, потому что нет воли властвующего.

*(215) В "Селе Степанчикове" Достоевского дан интересный пример власти приживальщика над помещиком. Откуда власть Фомы Фомича? Автор изображает помещика, как бескорыстного чоловека, но тут же указывает, что тот больше всего ценил домашний мир, "чтобы все было хорошо". Страх, что его неуступчивость может подать повод к нарушению порядка и тишины, заставляет его подчиняться воле приживальщика, который смело и постоянно ставит на карту свое положение в доме. Выигрывает только тот, кто не страшится потерять.

*(216) Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 117 и 118.

*(217) Коркунов, Русское государственное право, §2; Loening слово Staat в Handworterbuch der Staatswissenschaften, T. VI, 1902, cтp. 917.

*(218) Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 122.

*(219) М.Seуdel, Grundzuge einer allegemeiner Staatslehre, 2 изд., 1889, стр. 10.

*(220) Bornhak, Allegemeine Staatslehre, 2 изд. 1909, стр. 13. Впрочем, точка зрения его не вполне ясна.

*(221) Это началось, повидимому, с Gеrbеr, Grundzuge, des Staatsrechts, 1865 г. Теперь этот взгляд защищают: Michoud, La theorie de la personnalite morale, т. I, 1907, cтp. 265, т. II, 1909, стр. 48; Эcмeн, Общие основания конституционного права, стр. 33; Rehm, Allgemeine Staatslehre, т. II, 1899, стр. 38, 149, 156; Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, 4 изд., 1901, т. I, стр. 86; Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 122 и 132; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 3 изд., 1908, стр. 159; Орландо, Принципы конституционного права, рус. пер., 1907, стр. 4; Holland, Elements of Jurisprudence, 10 изд., 1908, стр. 376; Кокошкин, Русское государственное право, 1908, в. 2, стр. 60.

*(222) Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 123.

*(223) Salmond, Jurisprudence or the Theory of the Law, 2 изд., 1907, стр. 297: "The community of the realm is an organised society, but it is no person or body corporate". "Whatever is said to the contrary is figure of speech, and not the litteral language of our law".

*(224) Эсмэн, Общие основания конституционного права, стр. 33: "Но фикции дают иногда выражение реальностям самым возвышенным, реальностям, которые, хотя и не поддаются восприятию чувств, тем не менее существуют в действительности". Странное понятие о реальности. Эсмэн полагает, что нация - такая же фикция. Но чувство коллективного сродства, лежащее в основе национальности, есть именно реальный факт, а не фикция.

*(225) Еллинек, Общее, учение о государстве, стр. 99.

*(226) Это возражение выставляют: Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, стр. 226-230, примечание; Loening, в Handworterbuch der Staatswissenschaften, стр. 909.

*(227) Rehm, Allgemeine Staatslehre, 1899, стр. 11.

*(228) В последнее время среди французских юристов стало пробиваться течение признавать государство юридическим лицом только в его имущественных отношениях: Наuriоu, Principes de droit public, 1910, стр. 100; Berthelemy, Traite elementaire de droit administratif', 6 изд,, 1910, стр. 39-41.

*(229) Рrеuss, Gemeinde, Staat und Reich, 1889.

*(230) Северо-германский союз 1867 года, а в 1868 году G.Mayer в Grundzuge des Nordeutschen Bundesrechts производит первый натиск на идею суверенитета.

*(231) Berolzheimer, System der Rechts und Wirthschaftsphilosophie, т. III, 1906, стр. 196. "Законодательство германской империи определяет: Бавария есть государство, наука поэтому вынуждена признавать Баварию государством, хотя она знает, что эта точка зрения не выдерживает критики, не может быть юридически обоснована".

*(232) Ивановский, Учебник русского государственного права, 1908, стр. 85.

*(233) Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 347 и 356.

*(234) Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 268.

*(235) Еллинек, Общее учение о государстве, стр. 347.

*(236) Еллинек, Общее учение о государстве, стр. 349 и 351.

*(237) Еллинек, Общее учение о государстве, стр. 351.

*(238) Теория самоограничения подверглась сильной критики со стороны Duguit, L'Etat, le droit objctif et la loi positive, стр. 12 и 110 и сдед. Замечательно, что идеи неограниченности более всего придерживаются в республиканской Франции и в стране, близкой к республике, в Англии, тогда как идея ограниченности находит себе более всего сторонников в Германии и в России.

*(239) Воrnhak, Allgemine Staatslehre, 2 изд. 1909, стр. 265; Haenel, Deutsches Staaterecht, т. I, стр. 206.

*(240) Kококшкин, Русское государственное право, 1908, в. 2. стр. 64-65.

*(241) Lasson, System der Rechtphilosophie, 1862, стр. 283.

*(242) Гумплович, Общее учение о государстве, 1910, стр. 38 и 138.

*(243) Duguit, L'etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, cnp. 19. Дюги нельзя не упрекнуть в невыдержанности точки зрения. Он определяет государство то как группу властвующих (стр. 19, 246, 262, 265), то как общество, в котором имеется группа властвующих (стр. 256, 350).

*(244) Duguit, L'etat, le droit objectif et la loi positive, cтp. 261.

*(245) Коркунов, Русское государственное право, т. I, 1908, стр. 23 и 24.

*(246) Ihеring, Zweck in Recht, т. I, стр. 309: Staat ist die Gesellsshaft, welche zwingt.

*(247) Hauriou, Principes de droit public, 1910, cтp. 72, 85, 244: L'etat est une nation amenagee en un certain regime ord une et equilibre qui s'appelle le regime d'etat.

*(248) CM. Эсмэн, Общие основания конституционного права, 1909, стр. 28 третье положение.

*(249) Duguit, L'etat, le droit objectif, et la loi positive, 1901, cтp. 19.

*(250) Цит. у Дайси, Основы государственного права Англии, 1891, стр. 59.

*(251) Лассаль, Что же теперь? (Собр. соч., т. II, стр. 44).

*(252) Haurion, Principes de droit public, 1910, стр. 44; Дюги, Конституционное право, 1908, стр. 951-957.

*(253) Stahl, Die Philosophie des Rechts, 1856, т. II, ч. 2, стр. 180.

*(254) Lassоn, System der Rechtsphilosophie, 1882, стр. 313.

*(255) R. Schmidt, Allgemeine Staatslehre, т. I, 1901, стр. 148.

*(256) Bornhak, Аllgеmеinе Staatslehre, 2 изд., 1909, стр. 25.

*(257) R. Schmidt, Allgemeine Staatslehre, т. I., 1901, стр. 152.

*(258) В. Гессен, Теория правового государства (Политический строй современных государств, 1905, стр. 136).

*(259) См. о силе крупных монархий Letourneau, Evolution politique, 1890, стр. 531, и его предсказания.

*(260) Joseph de Maistre, Du pape, 1821, и Les soirees de St. Petersbourg, 1821.

*(261) Fr. Stahl, Die Philosophie des Rechts, т. II, ч. 2, изд. 1856, стр. 177.

*(262) V. Cathrein, Moralphilosophie, 4 изд. 1904, ч. 2, стр. 452.

*(263) Bornhak, Allgemeine Staatslehre, 2 изд. 1909, стр. 18.

*(264) Вольтман, Политическая антропология, рус. пер., 1905, стр. 139-141.

*(265) Гумплович, Общее учение о государстве, 1910, стр. 47, см. еще 71.

*(266) Rene Worms, Philosophie des sciences sociales, т. III, 1907, стр. 224.

*(267) Lester Ward, Sociologie pure, т. I, франц. пер., 1906, стр. 255.

*(268) Дженкс, Происхождение верховной власти, 1907, стр. 75.

*(269) Гумплович, Общее учение о государстве, стр. 49.

*(270) Кокошкин, Русское государственное право, 1908, в. 1, стр, 34.

*(271) На этой точке зрения стоит в сущности Еллинек, Общее учение о государстве, стр. 139-141, смешавший в одно совершенно различные взгляды на соотношение между силой и государством, силой и правом, как, напр., взгляды Спинозы и Лассаля.

*(272) Мы пока не касаемся вопроса, об обосновании и оправдании государства и относим его к вопросу о социальном значении права.

*(273) R. Schmidt, Allgemeine Staatslehre, т. I, 1901, стр. 168.

*(274) Еллинек, Общее учение о государстве стр. 512.

*(275) Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, 1901, т. II, стр. 5.

*(276) Еллинек, Общее учение, о государстве, стр. 502 и 503.

*(277) Bornhak, Allgemeine Staatslehre, 2 изд. 1909, стр. 43.

*(278) Anschutz, Deutsches Staatsrecht в Encyclopadie der Rechtswissensshaft Гольцендорфа-Колера, 6 изд. 1904, т. II, стр. 489.

*(279) Конституция, в смысле государственного устройства (constitutio), имеется у каждого государства, в том числе и у абсолютной монархии. В этом смысле всякое государство имеет какую-нибудь констнтуцию. В специадьном значении конституционным называется государство, в котором монарх уступил часть своей власти выборным от народа (октроированная конституция) или принял в части государственную власть от народа. Примером первой может служить Пруссия, Австрия, при мером второй Бельгия, Норвегия. Неправильно отождествлять конституционное государство с правовым и подводить под него и республику.

*(280) Georg Meyer, Lehrbuch des deutsehen Staatsrechts, 6 изд. 1905, стр. 300.

*(281) Bornhak, Allgemeine Staatslehre, 1909, стр. 38: die besondere dentsche Staatsform.

*(282) Современные конституции, т. I, 1905, стр. 130.

*(283) Гумплович, Общее учение о государстве, 1910, стр. 247. Дело доходит до того, что Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 527, относит Германскую Империю к типу республики.

*(284) Еллинек, Общее учеие о государстве, 1908, стр. 492.

*(285) Лaзаревский, Лекции пo русскому государственному праву, т. I, 1908, стр. 66.

*(286) Коркунов, Русское государственное право, т. I, 1908, стр. 112-116.

*(287) Кокошкин, Русское государственне прово, вып. 2, 1908, стр. 140-142.

*(288) Греки различали эти два понятия в названиях (***) - право в объективном смысле, (***) - право в субъективном смысле. Также и англичане имеют два разных термина для этих понятий, - Law и Right. Напротив немцы, французы, итальянцы обозначают одним названием, Recht, droit, diritto, оба понятия, почему они впадают в ошибки, которых чужды англичане.

*(289) Гамбаров, Право в его основных моментах (Сборник по общественно-юридическим наукам, 1899, стр. 98 и 102).

*(290) Ленинг, Об основе и природе права, 1909, стр. 17; Вiеrling, Juristische Principienlehre, т. I, стр. 145.

*(291) Палиенко, Учение о существе права и правовой связанности государства, стр. 266.

*(292) Милль, Система логики, т. II, стр. 173.

*(293) Bain, Logique deductive et inductive, франц. пер. 1894, т. II, стр. 236.

*(294) Bierling, Jurisische Principienlehre, т. I, стр. 19.

*(295) Дюги, Конституционное право, стр. 3.

*(296) Bekker, Grundbegriffe des Rechts und Missgriffe der Geseizgebung, 1910, cтp. 47.

*(297) Определение понятия о праве должно отвечать основному требованию логики: definitio fit per genus et differentiam (Зигварт, Логика, pyc. пep. 1908, т. I, cтp. 326). Genus это нормы вообще, genus proximum - социальные нормы, differentia - это искомое в настоящем случае. По этому поводу Петражицкий, Теория права и государства, т. I, 1909, стр. 284, замечает, что "на самом деле логика не требует от всякого определения, чтобы оно содержало указание рода и видового отличия". Конечно, если бы дело шло о наивысшем понятии, но едва ли Петражицкий готов это утверждать относительно права. Как нужно определять не по обычной логике, трудно сказать: мы знаем оригинальность воззрений проф. Петражицкого в психологии и этике, но особой логики он пока не обнаружил.

*(298) Cathrein, Recht, Naturrecht und positives Recht, 2 изд. 1909 стр. 139.

*(299) Дюги, Конституционное право, СТР.18.

*(300) Дюги, там же, стр. 236.

*(301) Кн. Е.Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1909, стр. 11.

*(302) Чичерин, Философия права, 1910, стр. 85.

*(303) Стремление определить право по его содержанию свойственно было старым немецким писателям: Friedlander, Juristische Encyclopadie, 1847, стр. 62 (обеспечение жизненных отношений в целях свободы); Trendelenburg, Nаturrecht auf dem Grunde der Ethik, 1860, cтp. 76 (упрочение и развитие нравственного порядка); Walter, Juristische Encyclopadie, 1856, стр. 1 (соответствие справедливости). Французские юристы и до сих пор стоят на этой точке зрения: Вelime, Philosophie du droit, т. I, стр. 173-284; Веаusirе, Les principes de droit, 1888, стр. 33-49; Vareilles-Somieres, Les principes fondamentaux du droit, 1889, стр. 3-17; Franc, Philosophie de droit civil, 1886, cтp. 1-7. Conrceille-Seneuil, Preparation a l'etude du droit, 1887, cтp. 199-211.

*(304) Ha необходимости исследовать право с формальной стороны настаивают: Bierling, Juristische Principienlehre, 1894, т. I, стр. 5; Bergbohm, Jurisprudentz und Rechtsphilosophie, т. I, 1892, стр. 73-74; Frenzel, Recht und Rechtssatze, стр. 6; Муромцев, Определение и разделение права, 1879, стр. 130; Коркунов, Лекции пo общей теории права, изд. 1897, стр. 58-59. Salmond, The first principes of Jurisprudence, 1893, cтp. 2-3; несколько своеобразно понимает формальную точку зрения Holland, Elements of Jurisprudence, 10 изд., 1908, стр. 6-8.

*(305) Гредескул, К учению об осуществлении права, 1900, стр. 59. Противолопожный взгляд особенно развили Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, стр. 288-324, и Коркунов, Лекции пo общей теории права, § 23.

*(306) Гродескул, К учению об осуществлении права, 1900, стр. 33.

*(307) Brown, The Austinian Theory of Law, 1906, стр. 7-8.

*(308) Большинство возражений против принудительности, как отличительного признака юридических норм, строится на отрицании возможности физического принуждения. И нельзя не признать, что сторонники принудительного момента сами иногда подают повод к возражениям этого рода. Например, такой выдающийся юрист, как Муромцев, по-видимому, склонен понимать принуждение в физическом смысле. Определение и разделение права стр. 130. Хвостов, Общая теория права, 4 изд. 1908, стр. 55, сказав, что "принудительность права не следует разуметь в грубом, механическом смысле", дальше продолжает: "Не нужно представлять себе дело так, будто нормой права считается лишь то правило поведения, которое исполняется только из страха наказания", Но здесь допущено противоречие: страх есть явление психическое, и потому его нельзя сопоставить с механическим принуждением.

*(309) Принуждение в смысле психического воздействия признают: Austin, Lectures on Jurisprudence, т. I, лекции 22 и 23, стр. 443 и след., Holland, Elements of Jurisprudence, стр. 21; Hearn, The Theory of Duties and Rights, стр. 4; Jhering, Der Zweck im Recht, т. I, cтp. 235; Brodmann, Vom Stoffe des Rechts und seiner Struktur, 1897, cтp. 17.

*(310) Кн. Е.Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1909, стр. 15.

*(311) Вольтман, Политическая антропология, 1906, стр. 238.

*(312) Аргумент против принудительности в праве, основанный на том, что даже в обществе праведников действовало бы право, повторяется нередко: Тrendelenburg, Naturrecht, 1868, стр. 89; Коркунов, Лекции пo общей теории права, 1897, стр. 70; кн. Е.Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1910, стр. 16.

*(313) Krabbe, Die Lehre de Rechtssauverenitut, 1906, стр. 47.

*(314) Krabbe, там же, стр. 245.

*(315) Krabbe. там же, стр. 186.

*(316) Krabbe, там же, стр. 187.

*(317) Krabbe, там же, стр. 245.

*(318) Krabbe, там же, стр. 174.

*(319) Дюги, Конституционное прово, 1908, стр. 3.

*(320) Duguit, I'etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, стр. 10 и 11.

*(321) Duguit, там же, стр. 259.

*(322) Ditguit, там же, стр. 261.

*(323) Дюги, Конституционное право, стр. 3 и 4.

*(324) Duguit, Le droit social, le droit individuel et la transformation de l'etat, 1908, стр. 8-9.

*(325) Duguit, L'etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, стр. 16.

*(326) Дюги, там же, стр. 18.

*(327) Дюги, Конституционное пpaвo, стр. 13,

*(328) Дюги, Конституционное право, стр. 70.

*(329) Duguit, L'etat, le droit objectif, et la loi positive, стр. 18.

*(330) Duguit, там же, стр, 101-102.

*(331) Мы рассматриваем взгляды Еллинека по Общему учению о государстве, при чем необходимо указать на неустойчивость его взглядов, которые неоднократно изменялись им в различных его работах.

*(332) Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 266.

*(333) Еллинек, там же, стр. 285.

*(334) Еллинек, там же.

*(335) Еллинек, там же, стр. 250-251.

*(336) Еллинек, там же, стр. 249.

*(337) Еллинек, там же, стр. 244.

*(338) Salmond, Jurisprudence, 2 изд. 1907, стр. 132: the function of the state in its earlier conception is to enforce the law, not to take it.

*(339) Как правильно замечает японский ученый Kato, Der Kampf ums Rech des Starkeren und seine Entwickelung, 1894, cтp. 10: "жнзнь дана человеку, конечно, ранее, чем возникло государство, но право на жизнь создалось только в государстве".

*(340) Замечательно, что в то время, как юристы тщательно стараются снять с права государственно-принудительный характер, представители этики и социологии охотно признают, что без государства нет права. См. Paulsen, System der Ethik, 5 изд., т. II, cтp. 515, Wundt, Ethik, 2 изд., 1893, т. II, стр. 215; Hoffding, Ethik, 1888, стр. 406. Из социологов - Lester Ward, Sociologie pure, т. II, стр. 348.

*(341) Наuriоu, Principes de droit public, 1910, стр. 85: le droit decoule de I'equilibre etabli entre le pouvoir de domination et l'ensemble des situations etablies dans une institution politique.

*(342) Ihering, Der Zweck im Recht, т. I, 3 изд., 1893, стр 378.

*(343) Некоторые дальнозоркие юристы усмотрели в Иеринге апологета Пруссии, и определяют даже время появления его книги данными внутренней хронологии (Дювернуа, Чтения пo гражданскому праву, 1898, стр. 23-25). Между тем Иернинг заметил в событиях своего времени такие объяснения общественных явлений, которые побудили его создать теорию действительности, из которой только и можно извлечь средство противодействия тому порядку, певцом которого считают Иеринга.

*(344) Алексеев, Начало верховенства права в современном государстве (Вопросы права, 1910, кн. II, стр. 6 и 15).

*(345) Ленинг, Об основе и природе права, рус. пер., 1909, стр. 11.

*(346) Dahn, Die Vernuft im Recht, 1879, стр. 73; кн. Е.Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1909, стр. 21.

*(347) Штаммлер, Хозяйство и право, т. II, стр. 155-193.

*(348) Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, стр. 52, Гамбаров, Право в его основных моментах (Сборник по общественно-юридическим наукам, в. 1, 1899, стр. 62); Петражицкий, Теория права и государства, 2 изд. 1909, т. I, стр. 273.

*(349) F. Dahn, Die Vernuft im Recht, 1879, стр, 35.

*(350) Гамбаров, Право в его основных моментах, (Сборник, в. 1, 1899, стр. 47).

*(351) Hoffding, Ethik, 1888, стр. 406.

*(352) Jellineck, Die Socialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 1878, cтp. 42. pyc. пep. 1910, стр. 48.

*(353) Соловьев, Право и нравственность, стр. 26.

*(354) Гумплович, Общее учение огосударстве., pyc. пер. 1910, стр. 355.

*(355) Еллинек, указ. соч., стр 49.

*(356) Щопенгауэр, Мир, как воля и представление, рус. пер. 1888, стр. 418,

*(357) Ahrеns, Cours de droit naturel, 5 изд. 1860, стр. 163.

*(358) Еллинек, Социално-зтическое значение права, неправды и нахазания, рус. пер. 1910, стр. 63.

*(359) Еллинек, там же, стр. 61- 62.

*(360) Коркунов, Лекции пo общей теории права, 4 изд. 1897, стр. 39.

*(361) Коркунов, Лекции пo общей теории права, 4 изд., 1897, стр. 39.

*(362) Коркунов, там же, стр. 36.

*(363) Коркунов, там же, стр. 40.

*(364) Коркунов, там же, стр. 178.

*(365) Коркунов, там же, стр. 70.

*(366) Петражицкий, Теория права и государства, 2 изд., т. I, 1909, стр. 49.

*(367) Петражицкий, там же, стр. 57.

*(368) Там, где на одной стороне имеется право, на другой нравственная психика выражается в авторитетном побуждении к спокойному перенесению подлежащих, хотя бы злостных и неосновательных воздействий к терпению, как таковому (Теория, т. I, стр. 74). Едва ли такая психика существует в действительности.

*(369) Такова "методологическая структура", см. Теория, т. I, стр. 611.

*(370) Вспомним расчет своих долгов, который производит Вронский к Анне Карениной (ч. III, гл. XIX).

*(371) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 82.

*(372) Leslie-Stephen, The Science of Ethics, 1882, стр. 156.

*(373) Bierling, Juristische Principienlehre, т. Т, 1893, т. II, 1898, т. III, 1905. Раньше взгляды его были им развиты в Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, т. I, 1877, т. II, 1883.

*(374) Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, стр. 19.

*(375) Bierling, T. I, cтp. 30.

*(376) Bierling, T. I, стp. 40.

*(377) Bierling, т. I, стр. 156.

*(378) Biеrling, т. I, стр. 45-46.

*(379) Вierling, т. I, стр. 46.

*(380) Bierling, т. I, стр. 151.

*(381) Bierling, т. Т, стр. 149.

*(382) Вiеrling, т. I, стр. 145, см. стр. 45. На стр. 152 он выражает свою мысль такими трудно переводимыми словами: die Norm wird einestheils gewollt als normgebender Wille, auderntheils als normnehmender Wille.

*(383) Петражицкий, Очерки философии права, 1900; О мотивах человеческих поступков, 1904; Введение в изучение, права и нравственности, 1905 (вт. изд. 1907); Теория права и государства в связи с теорией нравственности, 1907 (вт. изд. 1909-1910).

*(384) Петражицкий, Введение в изучение права и нравственности, 1905, стр. 19.

*(385) Некоторым утешением для юристов может служить только то, что Петражицкий не лучше относится к представителям и других "традиционных." наук, как логики, психологии, этики, даже естествознания.

*(386) Петражицкий, Введение, стр. I; Теория, т. I (изд. 1907), стр. 233; т. I (изд. 1909), стр. 295.

*(387) "Сама природа права такова, что она сбивает юристов на ложный путь, не допускает познания себя" (Теория, т. I, стр. 259-260).

*(388) Петражицкий, Введение, стр. 3.

*(389) Петражицкий, Введение, стр. 6.

*(390) Петражицкий, Введение. стр. 10, 13.

*(391) Петражицкий, Теория, т. I, стр, 3.

*(392) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 7-8 и 11.

*(393) Сергеевич, Новое учение о праве и нравственности (Ж.М.Ю. 1909, N 2, стр. 13-14).

*(394) Петражицкий, Новое учение о праве и нравственности и критика проф. Сергеевича, 1910, стр. 19.

*(395) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 25.

*(396) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 86.

*(397) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 49-50.

*(398) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 105.

*(399) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 87, 134.

*(400) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 106.

*(401) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 51.

*(402) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 70.

*(403) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 78.

*(404) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 52.

*(405) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 105.

*(406) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 44.

*(407) Употребляя это выражение, я не придаю ему того значения, какое присваивал этому термину Авенариус, см. Викторов, Эмпириокритицизм или философия чистого опыта 1910, стр. 151 и след.

*(408) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 85.

*(409) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 208.

*(410) Петражицкий постоянно употребляет это выражение, - подобно Бирлингу. Если принять во внимание, что слово "юридический" равнозначно со словом "правовой" (Теория, т. I, стр. 50 in fine), то выражение примет вид: в правовом смысле.

*(411) Петражицкий, Теория, т. II, стр. 549-550.

*(412) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 200 л 217.

*(413) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 221.

*(414) Петражицкий, Теория, т. II, стр. 479.

*(415) Петражицкий, Теория, т. II, стр. 480.

*(416) Петражицкий, Теория, т. II, стр. 507.

*(417) Петражицкий, Теория, т. II, стр. 482.

*(418) Петражицкий, Введение, стр. XI, Теория, изд. 1907, стр. 644.

*(419) Штаммлер, Хозяйство и право, рус. пер. 1907, т. 11, стр. 162-163.

*(420) Штаммлер, Сущность и задачи права и правоведения, рус. пер. 1908, стр. 5.

*(421) Stammler, Die Lehre von dem richtigen Rechte, 1902, стр. 111.

*(422) Штаммлер, Хозяйство и право, т. 1, стр. 26 и 186.

*(423) Штаммлер, там же, т. I, стр. 208.

*(424) Штаммлер, там же, т. I, стр. 91.

*(425) Штаммлер, там же, т. I, стр. 173.

*(426) Штаммлер, там же, т. I, стр. 142.

*(427) Штаммлер, там же, т. II, стр. 164.

*(428) Штаммлер, там же, т. II, стр. 167.

*(429) Штаммлер, там же, т. I, стр. 107-108.

*(430) Штаммлер, там же, т. II, стр. 156.

*(431) Штаммлер, там же, т. II, стр. 158.

*(432) Штаммлер, там же, т. II, стр. 199.

*(433) Stammler. Die Lehre von dem richtigen Rechte, стр. 29.

*(434) Штаммлер, Сущность права и правоведения, стр. 71-72.

*(435) Штаммлер, Сущность права и правоведения стр. 75.

*(436) Штаммлер, Хозяйство и право, т. II, стр. 247.

*(437) Штаммлер, там же, т. II, стр. 251.

*(438) Штаммлер, там же, т. I, стр. 181.

*(439) Штаммлер, там же, т. I, стр. 184.

*(440) Jhering, Der Zweck im Recht, т. I, 1877, т. II, 1883.

*(441) Jhering: Der Zweck im Recht, т. II, стр. 3-5, 11,14

*(442) Jering, там же, т. I, стр. 33-34

*(443) Jhering, там же, т. I, стр. 57-59.

*(444) Jhering, там же, т. I, стр. 88 и 92.

*(445) Jhering, там же, т, I, стр. 95, т. II, стр. 4-14.

*(446) Jhering, там же, т. I, стр. 132.

*(447) Jhering, там же, т. I, стр. 234.

*(448) Jhering, там же, т. I, стр. 241.

*(449) Jhering, там же, т. I, стр. 253.

*(450) Jhering, там же, т. I, стр. 297.

*(451) Jhering, там же, т. I, стр. 309.

*(452) Jhering, там же, т. I, стр. 311-312.

*(453) Jhering, там же, т. I, стр. 318.

*(454) Jhering, там же, т. I, стр. 320 и 322.

*(455) Jhering, там же, т. I, стр. 325.

*(456) Jhering, там же, т. I, стр. 328.

*(457) Jhering, там же, т. I, стр. 321.

*(458) Jhering, там же, т. I, стр. 443.

*(459) Знаменательно, что из семи главных теоретических анархистов: Годуин, Прудон, Штирнер, Тэкер, граф Л.Н.Толстой, князь П.А.Кропоткин, Бакунин - трое представляют Россию и принадлежат к старым дворянским родам.

*(460) Граф Л.Н.Толстой, О праве (Голос Студенчества, 1910, N 1).

*(461) Бакунин, Бог и Государство (Полное Собрание Сочинений, т. I, стр. 15).

*(462) Kropotkine, Paroles d'un revolte, 1885, стр. 221, 227, 235.

*(463) Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 165.

*(464) Штаммлер, Хозяйство и право, т. II, стр. 215.

*(465) Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 164.

*(466) Бакунин, Бог и Государство (Полное Собрание Сочинений, т. I, стр. 117).

*(467) Кропоткин, Анархия, 1906, стр. 25.

*(468) Эльцбахер, Сущность анархизма, стр. 192, полагает, что анархизму нельзя приписывать отрицание права и правового принуждения, как это утверждает Штаммлер, потому что тогда нельзя называть анархическими учения Прудона, Бакунина, Кропоткина и Тэкера. Но приводимые им цитаты из этих авторов доказывают именно, что прав Штаммлер, потому что они допускают право, но не "юридическое", как выражается Эльцбахер, а также принуждение, но не организованное.

*(469) Эльцбахер, Сущность анархизма, стр. 31.

*(470) Рroudhon, Idee generate de la revolution au XIX sciecle (Oevres completes, 1868, X, стр. 136-137).

*(471) Kropotkine, Paroles d'un revolte, стр. 240, 241.

*(472) Toлстой, Царство Божье внутри нас, 1893,

*(473) Proudhon, Idee generale de la revolution (Oevres, т. Х, стр. 138).

*(474) Толстой, О праве (Голос Студенчества, 1910, N 1).

*(475) Макс Штирнер, Единственный и его достояние, 1907, стр. 213, 242.

*(476) Толстой, Люцерн (Собрание сочинений, т. III).

*(477) Макс Штирнер, Единственный и его достояние, стр. 289.

*(478) Proudhon, Idee generaleс de la revolution au XIX scicle (Oeuvres, т. X, стр. 235).

*(479) Бaкунин, Бог и Государство (Полное Собрание Сочинений, т. I, стр. 13).

*(480) Бакунин, Федерализм, социализм и антитеологизм (Полное Собрание Сочинений, т. I, стр. 53).

*(481) Кропоткин, Анархия, стр. 12-13.

*(482) Kropotkine, La conquete du pain, 1892, стр. 169.

*(483) Proudhon, Idee generale d'une revolution au XIX sciecle (Oeuvres, т. X, стр. 293).

*(484) Kropotkine, Revolutionary Studies (цитировано по Эльцбахеру.).

*(485) Тэкер, Вместо книги, 1908, стр. 68.

*(486) Тэкер, Вместо книги, стр. 216.

*(487) Толстой, Что же делать? 1907, стр. IV.

*(488) Толстой, Царствие Божье внутри нас.

*(489) Макай, Анархисты, 1906, стр. 2. См. еще Бакунин, Бог и Государство (Полное Собрание Сочинений, т, I, стр. 11).

*(490) Кропоткин, Анархия, стр. 27.

*(491) По мнению, Hearn, The, Theory of legal Duties and Rights, 1883, стр. 31, выбор неудачного термина "источники права" принадлежит Титу Ливию, который в своей истории называет закон XII таблиц fons omnis publici privatique juris. О спутанности представлений, соединяемых с этим термином в германской литературе, См. Neukamp, Das Gewohnheitsrecht in Theorie und Praxis des gemeinen Rechts (Archiv f. burg. Recht, т. 12, 1897, стр. 148-156).

*(492) Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reihes, т. II, 4 изд., 1901, стр. 3-4. Если Лабанд различает Gesetzesinhalt от Gesetzesbefohl, то Salmoud, Jurisprudence, 6 изд., 1907, стр. 117, различает в тех же видах, material source и formal source. Формальный источник права - это то, что дает правилу обязательную силу, а материальный источник - это то, откуда происходит содержание нормы.

*(493) Вопреки мнению Регельсбергера, Общее учение о праве, рус. пер., стр. 54, который полагает, что "обязательная сила положений права имеет различные основания: законодательство, образование обычного права, юриспруденция и (в более ограниченном смысле) договор".

*(494) Binding, Handbuch des Strafrechts, т. I, стр. 202; Rumelin, Das Gewohnheitsrecht (Jahr. f. Dogm., т. 27, 1889, стр. 186).

*(495) Holland, The Elements of Jurisprudence 10 изд., 1908, стр. 56; Salmond, Jurisprudence, 2 изд., 1907, стр. 155, который удостоверяет, что воззрение исторической школы "is unanimosly rejected by English jurists".

*(496) Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 84.

*(497) Crome, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1900, стр. 84.

*(498) Eisrеle (Archiv fur Civ. Praxis, т. 69, стр. 289).

*(499) Странное решение вопроса дает Дюги. "Вопрос должен быть поставлен следующим образом: если обнаружилось, что писанное положение находится в противоречии с правом народа в данный момент, и, если, с другой стороны, норма, отвечающая этому праву, констатирована пока только обычной практикой, то должно ли применять писанную норму или норму обычную? Мы, не колеблясь заявляем, что следует применять обычную норму, так как противоположное решение привело бы к утверждению, что в случае конфликта двух норм, из которых одна право, а другая - не право, следует применять ту норму, которая не является правом" (Конституционное право, русск. пер., 1908, стр. 76-77). Такой поразительный вывод возможен только при менее странном основании, что "закон не создает права".

*(500) Некто Торнтон был обвинен в убийстве сестры Эшфорд, но суд оправдал его. Тогда Эшфорд апеллировал в высшую инстанцию, и Торнтон, не признавая себя виновным, потребовал судебного поединка. Эшфорд оспаривал вызов, потому что убийство казалось ему бесспорным. Высший суд признал, что Торнтон имел право требовать судебного поединка, но что Эшфорд потерял право апелляции, так как без законных оснований уклонялся от вызова (Мarkby, Elements of Law, 6 изд., 1905, стр. 18).

*(501) В Англии, где обычное право играет большую роль, чем где бы то ни было, не возникают даже сомнения в том, что обычай не может противодействовать закону - no statute can be obsolete by desuetude: Stephean's, New Commentaries of the laws of England, т. I, стр. 60; Holland, The Elements of Jurisprudence, стр. 54; Salmond, Jurisprudence, стр. 147. Таков же взгляд, господствующий во Франции: Аubrу и Rau, Cours de droit civil, т. I, стр. 75-76, 96; Huc, Commentaire du Code civil, т. I, 1892, стр. 58-60; Baudry-Lacantinerie, Traite du droit civil, т. I, 1895, стр. 16 и 84-86; Geny, Methode d'interpretation, 1899, cтp. 358; Hauriou, Precis de droit admimstratif, 7 изд., 1911, стр. 55; исключение представляет Beudant, Cours de droit civil francais, введение, 1896, стр. 110-112. Напротив, в Германии господствует взгляд, благоприятный для дерогирующей силы обычая, и уже исключением следует считать мнение Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, т. II, 1901, стр. 69, который отрицает за обычаем способность отменять закон.

*(502) Сергеевич, Лекции и исследования, 2 изд., 1899, стр. 9.

*(503) Необходимость этого третьего момента иногда оспаривается. Так Коркунов, Лекции пo общей теории права, § 54, считает признак излишним, "так как при несоблюдении такого порядка не будет акта государственной власти, a будет только личный акт представителя власти". Но именно, чтобы провести такое различие, необходимо положить в основу определенную форму. Петражицкий, Теория права и государства, стр. 529, отрицает этот момент по тому соображению, что в заранее установленную форму не укладываются конституционные законы, обязанные нередко своим происхождением революционному перевороту. Однако с моей точки зрения конституционные законы не нормы права.

*(504) Конституция Берна 4 июня 1893, § 9.

*(505) Закон 17 июня 1905, § 2.

*(506) Учреждение Государственной Думы, ст. 34.

*(507) Учреждение Государственной Думы, ст. 55, 56, 57.

*(508) Конституция Норвегии, § 79.

*(509) Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, 1901, т. II. стр. 26-27

*(510) Bornhak, Allgemeine Staatslehre, 2 изд., 1909, стр. 179.

*(511) Основные законы, ст. 9.

*(512) Учреждение Государственной Думы, ст. 53.

*(513) Соответственно тому цитирование в Англии законов довольно своеобразно. Все законы (Statutes), принятые парламентом в течение сессии представляют нечто целое, различаемое по главам (caput). Поэтому закон цитируется по имени короля, в царствование которого происходила сессия, с указанием года, определяющего счет сессий. Напр., St. 6, Edw. VII, cap. 41 означает закон о морском страховании, составляющий 41 главу в числе законов, принятых в шестую сессию царствования Эдуарда VII, т.е. в 1906 году.

*(514), Основные законы, ст. 91 и 92.

*(515) Бернская конституция 1893, § 6, п. 2, § 7 и 8.

*(516) Конституционный закон 26 апреля 1879, § 1.

*(517) Уложение о наказаниях, ст. 1580.

*(518) Устав о наказаниях, ст. 561.

*(519) Уложение о наказаниях, ст. 330.

*(520) Уложение о наказаниях, ст. 872.

*(521) Т. X, ч. 1, ст. 4.

*(522) Т. X, ч. 1, ст. 967.

*(523) Св. Зак., т. V, уст. прям. нал., ст. 412.

*(524) Св. Зак., т. V, уст. прям. нал., ст. 410.

*(525) Иначе диспозитивные законы; имеются еще и другие названия.

*(526) Устав о наказаниях, ст. 1804.

*(527) Св. Зак., т. X, ч. 1, ст. 6.

*(528) Св. Зак., т. X, ч. 1, ст. 174.

*(529) Св. Зак., т. XIV, уст. пред. и прес. прест., ст. 242.

*(530) Учреждение Государственной Думы, ст. 31, п 6.

*(531) Основные Законы, ст. 88.

*(532) Св. Зак., т. II, Общ. Учр. Губ., ст. 438, п. 1.

*(533) Laband, Das Staalsrecht des deutshen Reichs, т. II, 1901, стр. 64-6.1.

*(534) Св. Зак., т. XIV, Уст. пред. и прес. прест., приложение 1 к ст. 1, прим. 2, ст. 12 и 13.

*(535) П.С.3., II, N 19880.

*(536) Уголовное уложение, ст. 14,

*(537) Основные Законы, ст. 89,

*(538) Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts, 3 изд., 1893, т. I, стр. 210.

*(539) Demolombe, Тraite de droit civil, т. I, cтp. 67; Beudant, Cours de, droit civil francais, 1896, T. I, cтp. 131-134; Gierke, Deutsches Privatrecht, T. I, 1895, стр. 191; Crome, System des deutschen Rechts, T. I, 1900, cтp. 115-116; Unger, System des aestreichischen allgemeinen Privatrechts, т. I, 1892, cтp. 115; Pasquale-Fiore, Il diritto civile italiano, т. I, 1890, стр. 99-121; Gabba, Teoria della retroattivita della leggi, т. I, 1868, стр. 180.

*(540) Laurent, Principes de droit civil, T. I, 1869, стр. 213-238; Baudry-Lacantineriea, Precis de droit civil,7 изд., 1899, т. I, § 49. Huc, Commentaires sur le code, civil, T. I, 1892, § 60.

*(541) Мнение Савиньи, которое поддерживает Регeльсбергер, Общее учение о праве, стр. 175.

*(542) Напр., т. XI, ч. 2, Устав Торговый, ст. 561.

*(543) Anbry и Rau,Cours dе droit civil francais, 5 изд., т. I, 1897, стр. 129 и след.; Dernburg, Pandekten, 6 изд., 1900, т. I, стр. 99.

*(544) Wасhter, Ueber die Kollision der Priratrechisgesetze verschiedener Staalen (Arcliiv fur civilistische Praxis, тт. XXIV, XXV, 1841 и 1842). В этом же направлении высказались: Рutter, Das practische europaische Fremdenrecht, 1845, и Pfeiffer, Das Princip des internationalen Privatrechts, 1851. По их мнению, суд должен исходить всегда из своих местных законов (lex fori), пока им прямо не предписано принять в соображение иностранные законы. Суровый приговор над ними произносит Bar, Theorie und Praxis des inteniationalen Privatrechts, T. I, 1889, стр. 70, прим. "Хорошо было бы предать забвению оба сочинения. Они совершенно лишены ценности. Как Пюттер, так и Пфейфер писали трудолюбиво о предмете, которого они и не понимали и не постарались изучить". В науке никогда не следует слишком доверять "последнему слову науки".

*(545) Savigny, System des heutigen romischen Rechts, T. VIII, 1849. Точка зрения Савиньи была и остается до сих пор принятой в германской науке; Gierkе, Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, стр. 217 (вместо Sitz употребляет выражение: Schwerpunkt); Unger, System des oestreichischen Privatrechts, T. I, 1892, cтp. 162; Cosack, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Rechts, T. I, cтp. 43; Regelsberger, Pandekten, T. I, 1893, стр. 163. Из русских Мартенс, Современное международное право цивилизованных народов, т. I, § 67; Даневский, Пособие к изучению истории и системы международного права, в. 2, 1892, стр. 19.

*(546) Regelsberger, Pandekten, т. I, 1892, стр. 163, прим. 2.

*(547) Mancini, Della nazionalita come fondamento del diritto delle genti, 1851. Теория была поддержана бельгийцем Laurent, Le droit civil international, т. I, 1880, стр. 624. См. еще Esperson, Il principio di nationalita appliсato alle relazioni internazionali 1868, введение.

*(548) Устав о векселях, ст. 82.

*(549) Основные Законы, ст. 85.

*(550) Таково, напр., в России соотношение между общими законами и местными законами Остзейского края, см. Остз. Свод, т. I, введение, ст. 2.

*(551) Inslauralio magna, кн. VIII, §§ 50-63, Собрание сочинений, в рус.перев. Бибикова, т, I, стр. 600-602,

*(552) Майков, О своде законов Российской империи, 1905, стр. 102.

*(553) Петражицкий, Теория права и государства, т. II, стр. 630.

*(554) Однако, против этого последнего, самого важного, основания, Победина, К вопросу о юридической силе Свода Законов, (Ж.М.Ю., 1909, апрель) выдвигает то соображение, что резолюция Николая I не только не была распубликована, но и не была обращена к исполнению.

*(555) Обозрение исторических сведений о Своде Законов, 1837, стр. 100.

*(556) Исключение составляет Коркунов, Значение Свода Законов (Сборник статей, 1898, стр. 77-96).

*(557) Цитович, Курс гражданского права, т. I, 1878, стр. 7-16.

*(558) В этом направлении Каминка (Право, 1908, N 1).

*(559) Таганцев, Русское уголовное право, 1902, т. I, стр. 214 и 164; Лазаревский, Лекции пo русскому Государственному праву, т. I, изд. 2, 1910, стр. 430. См. реш. Гражд. Кас. Деп., 1882, N 128; реш. Угол. Кас. Деп., 1897, N 44.

*(560) Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, T. I, 1906, стр. 84; Regelsberger, Pandekten, T. I, 1893, стр. 93-94; Unger, System des oestreichischen Privatrechts, T. I 1892, стр. 37; Gierke, Deutsches Privatrecht, T. I,1895, стр. 164; Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, T. I, 1900, стр. 87; Endemann, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, 6 изд., т. I, стр. 53; Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positift 1899, стр. 317.

*(561) Y Zietelmann'a. Gewohnheitsrecht und Irrthum (Arclivf. civ. Praxis, 1882, т. 66, стр. 337-338) приведено решение суда, ставшего на эту почву. Против такого направления решительно высказался Дернбург, Пандекты, т. I, стр. 67: "суды поступают неправильно, требуя при исследовании вопроса, существует ли известный обычай, кроме факта долголетнего применения, еще доказательств согласия его с народным убеждением".

*(562) Рuсhta, Gewohnheitsrecht, т. I, 1828, стр. 144 и 169.

*(563) Gierke, Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, § 20, прим. 17.

*(564) Brunner, Deutsches Rechtsgeschichte, T. I, изд. 1887, стр. 277.

*(565) Savigny, System des heutigen romischen Rechts, T. I, 1810, стр. 36.

*(566) Мнение Цельза - quod non ratione introductum est, fr. 3q. D. De legibus l,3.

*(567) Pollock, First Book of Jurisprudence, 1896, стр. 264; Salmond, Jurisprudence, 2 изд., 1907, стр. 146; Holland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд., 1908, стр. 358.

*(568) Поэтому Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 83, считает судью обязанным применять обычай, хотя бы он противоречил его разуму, так как то, что весь народ желает, как обязательную норму, то он считает разумным, а судья не должен ставить себя выше народа.

*(569) Ноlland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд. 1908 стр. 55.

*(570) Развиваемый в тексте взгляд на образование правовых обычаев есть в сущности приложение закона подражания, установленного Тардом, см. Тarde, Les lois de l'imitation, 5 Изд., 1907, в частности стр. 335-348 и La logique sociale.

*(571) Austin, Lectures on Jurisprudence, т. I, стр. 102, т. II, стр. 536; Markby, Elements of Law, стр. 44; Hearn, The, Theory of legal Duties and Rights, стр. 32; Ligtwood, The Nature of positive Law, 1883, стр. 390.

*(572) Binding, Handbuch des Strafrechts, т. I, 1885, стр. 202, 211; Rumelin, Das Gewohnheitsrecht (Jahr. f. Dogm., т. 27, стр. 159, 186); Schwanert, Gesetz und Gewohnheit, 1873, стр. 21; Affolter, Der Positivismus in der Rechtswissenschaft (Z. f. Off. Recht, 1897, стр. 30); Laband, Deuisches Staatsrecht, т. II.

*(573) Представители ее прежде Harum, Entstehung des Rechts, 1863, а теперь Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, стр. 80.

*(574) Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1900, стр. 89.

*(575) Puchta, Das Gewohnheitsrecht, т. I, 1828, стр. 210, говорит, что из возможности для государства убить норму обычного права так же мало следует ее обязательная сила, как нельзя утверждать, что основанием жизни моего соседа является то, что я могу его убить. Это верно. Но сравнение Пухты слабо в том отношении, что мой сосед живет и помимо моей воли, тогда как обычай не может быть нормой права помимо воли власти.

*(576) Holland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд., 1907, стр. 57; Salmond, Jurisprudence, 2 изд., 1907, стр. 157.

*(577) Так именно постановляет германский устав гражданского судопроизводства в § 293: нормы обычного права "требуют доказывания лишь настолько, насколько они суду неизвестны. При установлении этих норм суд не стеснен доказательствами, какие представят стороны; он может поьзоваться и иными средствами ознакомления".

*(578) Устав гражданского судопроизводства, ст. 130.

*(579) Вопрос о возможности кассации решения на указанном основании является спорным во французской литературе. Из новейших писателей в положительном смысле высказываются: Planiol, Traite elementiare de droit civil, 4 изд., 1906, т. I, стр. 7, прим. 1; Beudant, Cours de droit civil francais, введение, 1896, стр. 63; Geny, Metode d interpretation et sources en droit positif, 1899, стр. 562. Другие, напротив, относятся отрицательно к возможности кассации: Garsonnet, Тraite de procedure civil, т. V, 1894, стр. 572; Huc, Commentaire theerique et pratique du Code civil, т. I, 1892, стр. 60; Chenon, Origine, conditions et effets de la cassation, 1882, стр. 157.

*(580) Patent wegen Publication des neuen allgemeinen Landrecht fur die preussischen Staaten 5 февраля 1794, § 1.

*(581) Общее гражданское уложение Австрийской империи, § 10.

*(582) Веudant, Cours de droit civil francais, введение, 1896, стр. 61-62.

*(583) "Что касается меня, - говорит Пляноль, - то я не верю, чтобы можно было установить нормы обычного права, имеющие обязательную силу - вне судебной практики" (Planiol, Тraite elementaire de droit civil, T. I, стр. 4).

*(584) Св. Зак., т. IX, Общее Положение, ст. 143 и 145.

*(585) Св. Зак., т. IX, Общее Положение, ст. 135.

*(586) Св. Зак., т. IX, Общее Положение, ст. 13.

*(587) Св. Зак., т. XI, ч. 2, Устав Торговый, ст. 1.

*(588) Св. Зак., т. XYI, Устав Гражданского Судопроизводства, ст. 130.

*(589) Decret, Verordnung, Order.

*(590) Laband, Des Staatsrecht des deutschen Reichs, т. II, 1901, стр. 78; Jellinek, Gesetz und Verordnung, 1887, стр. 84, 122.

*(591) Дюги, Конституционное право, 1908, стр. 247,

*(592) Формальный момент признается во французской литературе: Нauriou, Precis de droit administratif, 7 изд., 1911, стр. 43 и 49; в русской литературе: Лазаревский, Лекции пo русскому государственному праву, т. I, 1910, стр. 413-414; Елистратов, Учебник русского административного права, в. I, 1910, стр. 10.

*(593) Основные Законы, ст. 84.

*(594) Основные Законы, ст. 11.

*(595) Основные Законы, ст. 122.

*(596) Основные Законы, ст. 12 и 13.

*(597) Св. Зак., т. XIV, Устав о пред. и прес. преступлений, ст. 1, прим. 2, прил. I, ст. 15.

*(598) Св. Зак., т. II, Городовое Положение, ст. 108, Положение о земских учреждениях, ст. 108. Обязательные постановления земств и городов некоторыми причисляются к автономии (Хвостов, Общая теория права, 1908, стр. 102; кн. Е.Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1909, стр. 137). Под именем автономии понимается право общественных союзов самим (ауто) устанавливать нормы внутренних отношений. Эти нормы могут быть изданы соответствующими органами (статуты, by-law) или могут сложиться сами собой (заведенный порядок, обсерванции). Следует признать, что понятие об автономии совершенно не согласуется с современным представлением о самоуправлении. В настоящее время, с оставлением общественной теории, которая считала органы самоуправления органами местного общества, под самоуправлением понимается система административных органов или система децентрализованного государственного управления (Лазаревский, Лекции, пo русскому государственному праву, т. II, 1910, стр. 39 и 51, Коркунов, Русское Государственное право, т. II, 6 изд., 1910, стр. 488, 499). Автономия в настоящем значении своего слова согласуется с общественными соединениями частного характера, как клубы, акционерные общества, кружки. Установленные или сложившиеся в них правила поведения, основанные на договорном начале, имеют значение не норм объективного права, а юридических отношений, поддерживаемых объективным правом.

*(599) В германской литературе он известен под именем Nothverordnung.

*(600) Для Австрии закон 21 декабря 1867, § 14, для Пруссии конституция 31 января 1850, § 63.

*(601) Кн. Е.Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1909. стр. 98-99.

*(602) Дернбург, Пандекты, т. I, русск. пер., 1906, стр. 74.

*(603) Это блестяще доказал в свое время Веsеler, Volksrecht und Juristenrecht, 1843, в своей полемике против Пухты.

*(604) Holland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд., 1908, стр. 65.

*(605) Salmond, Jurisprudence, 2 изд., 1907, стр. 165-166.

*(606) Arbrу и Rau, Cours de droit civil francais, 5 изд., т. I, 1897, стр. 192.

*(607) Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 1899, стр. 423.

*(608) Allgemeines Landrecht, введение, § 6: Auf Meinungen der Rechtslehrer, oder altere Ausspruche der Richtcr soll, bei kunftigen Entscheidungen, keine Ansicht genommen werden; Австрийское уложение, § 12; последовавшие по отдельным случаям распоряжения и постановленные судом по отдельным тяжбам решения отнюдь не имеют силы закона и не могут быть распространяемы на другие дела или на других лиц (русск. пер., 1884).

*(609) Regelsberger, Pandekten, т. I, 1893, стр. 88.

*(610) Дернбург, Пандекты, т. I, русск. пер., стр. 74.

*(611) Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 86. Также Crome, System des deutsehen burgerlichen Rechts, т. I, 1900, стр. 86-87.

*(612) Gerichtsverfassungsgesetz, § 137, с изменением по закону 17 марта 1886.

*(613) Устав судопроизводства торгового, ст. 148 и 327.

*(614) Устав гражданского судопроизводства, ст. 815; устав уголовного судопроизводства, ст. 933.

*(615) Устав уголовного судопроизводства, ст. 930.

*(616) Устав гражданского судопроизводства, ст. 813.

*(617) Градовский, Начала русского государственного права, т. I, стр. 96; Лазаревский, Толкование законов в Словаре Брокгауз в Эфрон, кн. 65; Таганцев, Русское уголовное право, т. I, 1902, стр. 185; Фойницкий, Курс уголовного судопроизводства, т. I, 1896, стр. 81; Случевский, Учебник русского уголовного судопроизводства, 3 изд., 1910, стр. 45; Тальберг, Русское уголовное судопроизводство, т. I, стр. 130; Малышев, Курс гражданского судопроизводства, т. I, 1876, стр. 68; Энгельман, Учебник русского гражданского судопроизводства, 1904, стр. 379; Малинин, Теория гражданского процесса, 1881, в. 1, стр. 83; Анненков, Опыт комментария, т. IV, 1888, стр. 494. Исключение представляет Романович-Славатинский, Система русского государственного права, т. I, 1886, стр. 235.

*(618) Устав уголовного судопроизводства, ст. 12, устав гражданского судопроизводства, ст. 9.

*(619) Естественно, что судьи должны знакомиться с содержанием сенатских разъяснений, раз они публикуются к "руководству".

*(620) Учреждение судебных установлений, ст. 2591.

*(621) Основные Законы, ст. 86.

*(622) Dictionnaire philosophique, слово Lois, цитировано по Bergb ohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 1892, т. I, cтр. 202, прим. 7.

*(623) Rousseau, Lettres ecrites a la Montagne, письмо 6,

*(624) Puffendorf, Le droit de la Nature et des gens, т. I, 1712, кн. II, кн. III стр. 169.

*(625) Savigny, System des heutigen romischen Rechte, т. I, § 7, стр. 15.

*(626) Merkel, Ueber den Begriff der Entwicklung (Z. f. Pr. u. Off. Recht, 1876, стр. 625); Taнoн, Эволюция права и общественное сознание, русск. пер., 1904, стр. 21.

*(627) И Савиньи, и Пухта должны были сделать уступки в пользу законодательного творчества.

*(628) Gans, Das Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwikelung, 1824, предисловие к т. I.

*(629) Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, 1843.

*(630) Harum, Entsiehung des Rechts, 1863.

*(631) Иеринг, Борьба за право, русск. пер., 1904, стр. 3

*(632) Иеринг, Борьба за право, стр; 9.

*(633) Иеринг, Борьба за право, стр. 9.

*(634) Иеринг, Борьба за право, стр. 10.

*(635) Иeринг, Борьба за право, стр. 13.

*(636) Муромцев, Образование права, 1885, стр. 33.

*(637) Муромцев, Образование права, стр. 34.

*(638) Муромцев, Образование права, стр. 28.

*(639) Муромцев. Образование права, стр. 35

*(640) Муромцев, Образование права, стр. 36

*(641) Муромцев, Право и справедливость (Сборник Правоведения, т. II, стр. 7).

*(642) Муромцев, Образование права, стр. 30.

*(643) Муромцев, Творческая роль юриспруденции (Юрид. Вестник, 1887, N 9, стр. 117).

*(644) Муромцев, Право и справедливость (Сборник Правоведения, т. II стр. 11).

*(645) Муромцев, Творческая роль юриспруденции Юрид. Вести,, 1887, N 9, стр. 112).

*(646) Философский манифест исторической школы права (Литературное наследство. т. I, русск. пер., 1907, стр. 239).

*(647) Маркс, К критике гегелевской философии права (Литературное наследие, т. I, русск. пер., 1907, стр. 343).

*(648) Маркс, К критике политической экономии, русск. пер., 1907, предисловие, стр. XII.

*(649) Маркс, К критике политической экономии, русск. пер., 1907, предисловие, стр. XIII.

*(650) Гаазе, Классовое правосудие, русск. пер., 1907, стр. 10.

*(651) Girаrd , Manuel elementaire de droit romain, 4 изд., 1906, стр. 964.

*(652) GIasson, Histoire du droit et des institutions de la France, т. 1, 1887, стр. 122. Сам Глассон этого мнения не разделяет.

*(653) Энгельман, Учебник русского гражданского судопроизводства, изд. 2, 1904, стр. 10.

*(654) Caesar, De bello galiсо, кн. VII, § 13.

*(655) Вrunner, Deutsche Rechtsgeschichte, т. I, 1887, стр. 110.

*(656) Вrunner, Deutsche Rechtsgechichte, т. I, 1887, cтp. 149-150.

*(657) Загоскин, Курс истории русского права, т. I, 1906: стр. 168.

*(658) Хвостов, История римского права, 5 изд., 1910, стр. 65-66.

*(659) Вrunner, Deutsche Rechtsgeschichte, т. I, 1887, стр. 146.

*(660) (***) (I. 2. D. de legibus, 1, 3).

*(661) Ward, Sociologie pure, т. I, 1906. стр. 266-257; Worms, Philosophie des sciences sociales, T. III, 1907, стр. 220; см. три фазиса в правообразовании на стр. 222.

_____________________________

(***) В данном произведении использованы слова древнегреческого языка. Для ознакомления с оригиналами терминов используйте переход к графической копии источника.