Срочные валютные контракты (Л.А. Новоселова, "эж-ЮРИСТ", N 3, январь 2003 г.)

Срочные валютные контракты

Рынок срочных сделок начал формироваться в России около десяти лет назад и развивался очень динамично. Но несмотря на широкое использование форвардных сделок, правовое регулирование рынка срочных сделок все еще далеко от совершенства.

В силу известных обстоятельств, имевших место в 1998 году, рынок форвардных контрактов очень сильно пострадал. Однако даже эти шоковые события до сих пор не повлекли реальных действий по созданию правовой базы, обеспечивающей максимально безопасное для инвесторов, открытое и эффективное функционирование срочного рынка.

Такое положение во многом определило трудности, с которыми сталкиваются участники этого рынка. В частности, при возникновении конфликтных ситуаций, связанных в исполнением обязательств по расчетным форвардным сделкам с иностранной валютой в качестве базового актива, неопределенность правового регулирования привела к тому, что в ряде случаев в период 1998-1999 годов арбитражные суды квалифицировали некоторые срочные сделки как игровые (пари)*(1) и отказывали в предоставлении судебной защиты сторонам подобных сделок.

Как указал Конституционный Суд РФ в определении от 16 декабря 2002 г. о прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 ГК РФ в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток"*(2), правовая квалификация заключенной сторонами конкретной сделки осуществляется судами на основе установления и исследования фактических обстоятельств дела.

При толковании условий сделок, именуемых сторонами расчетным форвардным контрактом, арбитражные суды выясняли в соответствии со статьей 431 ГК РФ общую волю сторон с учетом цели договора на основе обстоятельств, касающихся его заключения и исполнения (в том числе предшествующие переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, последующее их поведение, а также обычаи делового оборота).

Основными мотивами отказа в применении средств судебной защиты являлось отсутствие в конкретных случаях доказательств, свидетельствующих о наличии защищаемого правом хозяйственного интереса (страхования риска, обеспечения заключенных контрактов и т.д.) у сторон по сделкам, совершаемым на нерегулируемом рынке. Именно таким образом квалифицировал отношения по конкретной сделке расчетного форварда, заключенной в 1998 году, Президиум ВАС РФ при рассмотрении спора между МКБ "Мосприватбанк" и КБ "Русский банк развития".

В отношении иных срочных сделок, отличных от сделок расчетного форварда, проблемы, связанные с предоставлением судебной защиты, как правило, не возникали. Однако отсутствие законодательного регулирования в этих отношениях отнюдь не способствует определенности в отношениях сторон.

Деятельность, связанная с заключением и исполнением форвардных контрактов, порождает ряд специфических рисков, выходящих за рамки обычного предпринимательского риска. Нерегулируемая практика заключения в 1997-1998 гг. форвардных контрактов с валютой, по мнению автора, являлась одной из причин дефолта и банкротства значительного числа банков.

Признавая необходимость защитить как отдельных лиц, так и экономику в целом от возможных потрясений, связанных с проблемами исполнения форвардных контрактов, подавляющее число государств пришли к необходимости регулирования рынка ценных бумаг, а затем и рынка вторичных финансовых инструментов в целом.

Зарубежный опыт

Многие развитые европейские государства в рамках модернизации банковского и финансового законодательства в 80-90 гг. двадцатого века предприняли ряд серьезных шагов по изменению и дополнению законодательства для целей урегулирования отношений, связанных с использованием вторичных финансовых инструментов.

В качестве примера можно привести принятый 2 июля 1996 г. во Франции закон "О модернизации финансовой деятельности".

Область применения данного закона связана с концепцией инвестиционно-финансовой компании. Такая компания осуществляет коммерческую деятельность в пользу третьих лиц, принимает, передает и выполняет заказы, ведет операции по купле-продаже от своего имени и за свой счет, осуществляет управление портфелями ценных бумаг и вложения в ценные бумаги, когда в этих видах деятельности используются следующие финансовые инструменты:

- ценные бумаги;

- долевые части паевых инвестиционных фондов;

- инструменты денежного рынка;

- срочные контракты;

- форвардные контракты по процентным ставкам;

- контракты по свопам и опционам.

Эти виды услуг называются инвестиционными услугами.

Закон определяет, что любая сделка, совершенная на территории Франции по какому-либо финансовому инструменту, принятому в качестве такового на регулируемом рынке, может быть заключена только официально признанным участником этого рынка. Несоблюдение этого правила влечет аннулирование самой сделки. Закон предусматривает ряд исключений из этого правила.

Что касается форвардных сделок, то под срочными финансовыми инструментами в данном законе (статья 3) понимаются:

- форвардные контракты по всем видам финансовых инструментов, биржевым индексам, ценным бумагам, валютам, включая и инструменты, влекущие за собой оплату наличными;

- форвардные контракты по процентным ставкам;

- форвардные контракты в области валютного дилинга;

- форвардные контракты по всем видам товаров и продуктов питания;

- опционные контракты по покупке и продаже производных финансовых и любых других инструментов срочного рынка.

При возникновении спора между сторонами и невыполнении обязательств одной из сторон по условиям форвардного контракта (ст.46, п.1 Закона) сторона несет ответственность за несоблюдение и не может, ссылаясь на статью 1965 Гражданского кодекса*(3), уклониться от ответственности, даже если этот контракт сводится к выплате простой разницы.

Таким образом, окончательное урегулирование вопроса о предоставлении судебной защиты по срочным сделкам с различными финансовыми инструментами был результатом сравнительно недавнего законодательного решения.

Направления реформы

Возвращаясь к ситуации, сложившейся на российском рынке, следует отметить, что существование сложного механизма, основанного на риске и оказывающего огромное влияние на устойчивость экономики в целом, при весьма фрагментарном государственном регулировании этого сегмента экономики несет в себе огромные потенциальные опасности.

Необходимость в разработке и принятии специального закона о регулировании срочных сделок давно назрела.

Это обстоятельство отразил в названном выше Определении и Конституционный Суд РФ, указав, что при осуществлении дальнейшего регулирования соответствующих отношений федеральному законодателю надлежит - исходя из уровня развития финансового рынка, состояния контроля государства за ним, значения расчетных форвардных контрактов для формирования налогооблагаемых доходов и т.д. - установить создающие предпосылки организованного рынка таких контрактов правила доступа участников на рынок срочных обязательств, формы и методы контроля за ними, систему гарантий и страховых механизмов.

В связи с этим весьма положительно можно оценить тот факт, что сами участники срочного рынка выступали и выступают не только инициаторами разработки законодательства о регулировании срочного рынка, но и выразили готовность к непосредственному участию в научно-практическом обеспечении этого процесса.

Вместе с тем не может не вызывать озабоченности желание решить проблему "простым путем", внеся в Гражданский кодекс РФ указание об исключении определенных категорий сделок из-под действия норм статьи 1062 ГК РФ.

Так, в Распоряжении Правительства РФ от 10 июля 2001 г. N 910-Р "О Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002-2004 годы) " ставится задача развития фондового рынка и инвестиционных институтов, в том числе формирование срочного рынка в России, что позволит существенно снизить риски инвесторов на фондовом рынке. С этой целью предлагается внести соответствующие изменения в Гражданский кодекс РФ, отменив правовые нормы, позволяющие признавать срочные сделки сделками "пари".

Подобный подход не решает задач регулирования рынка (правила доступа на рынок, надзор и контроль, страховочные и гарантийные механизмы, обеспечение прав инвесторов и т. д.) и, следовательно, сам по себе не устраняет и не снижает специфические риски, связанные с рассматриваемой деятельностью. Он может лишь спровоцировать серьезные затруднения, вызванные необходимостью определения в гражданском законодательстве (при отсутствии специального законодательного регулирования) критериев исключения тех или иных сделок из круга сделок, которым не предоставляется исковая защита.

Высказывается мнение, что общим принципом частного права является предоставление исковой защиты при осуществлении особо рисковой деятельности в зависимости от интенсивности государственного регулирования этой деятельности. Приняв за основу данный подход, правомерно сделать вывод о противоречии приведенному выше принципу предоставления исковой защиты участникам деятельности, связанной с особым риском, при полном отсутствии норм закона, регулирующего подобную деятельность. Общим правилом должно быть предоставление судебной (исковой) защиты срочным сделкам, совершаемым на регулируемом рынке.

Нельзя согласиться с утверждением, что такое регулирование создается посредством установления правил налогообложения участников подобных сделок, их бухгалтерского учета и т. п. Речь, несомненно, должна идти об установлении в законе правил осуществления самой рисковой деятельности.

Вторая серьезная проблема связана с отсутствием концептуального подхода к определению органа или органов, на которые могут быть возложены функции регулятора срочного рынка. Должен ли это быть единый регулятор либо регулирование будет осуществляться в зависимости от того, с каким именно инструментами срочного рынка (денежные активы, ценные бумаги, товарные контракты и т.д.) совершаются сделки? Спор между ведомствами по поводу определения границ компетенции, как показывает практика, может затянуться, и ситуация с разработкой соответствующих нормативных актов грозит надолго остаться тупиковой.

Вызывает беспокойство и еще одна тенденция, прослеживающаяся при разработке подобных актов. К сожалению, имеется обширный негативный опыт принятия нормативных актов, воспроизводящих чуждые российской правовой системе подходы (ярким примером являются некоторые положения акционерного законодательства и законодательства о рынке ценных бумаг). Не имея связи с другими институтами, такие нормативные решения порождают трудноразрешимые конфликты, вызывают неопределенность правового положения участников хозяйственной деятельности, дестабилизируя хозяйственный оборот и, как следствие, правоприменительную практику.

Желание перенести на российскую почву механизмы, которые неплохо работают в других правовых системах, конечно, оправданно. Но воспринимая положительно зарекомендовавшие себя в зарубежной практике организационные и правовые решения, недопустимо их механически заимствовать. Концепция актов, регулирующих срочный рынок, и проекты конкретных законодательных решений требуют всестороннего анализа и обсуждения. Нормативные решения в этой области затрагивают основы функционирования экономического механизма, и их подготовка не должна проводиться келейно.

Л.А. Новоселова,

доктор юридических наук

"эж-ЮРИСТ", N 3, январь 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Под сделками типа "форвард", как правило, принимаются конверсионные операции, дата валютирования (исполнения) по которым отстает от даты заключения сделки более чем на два рабочих дня. Предмет расчетно-форвардных контрактов без права отказа определяется как перечисление курсовой разницы между курсом ММВБ рубль/доллар на дату исполнения и курсом рубль/доллар, оговоренным в заключенном контракте. По указанным сделкам стороны не предполагают производить фактическую передачу базового актива сделки. Расчеты между сторонами производятся в определенной валюте в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде (сделки на разницу).

*(2) "Российская газета" от 28 декабря 2002 г.

*(3) Согласно статье 1965 ГК Франции закон не предоставляет никакого иска о взыскании долга, возникшего из пари или о платеже пари. Со времени вступления в силу закона 28 марта 1885 года законными являются все срочные сделки с ценными бумагами, хотя бы результатом такой сделки была только уплата разницы в биржевом курсе ценной бумаги (Морандьер Л. Ж. Гражданское право Франции. Т. 3. М., 1961. С. 332). В отношении сделок с другими активами, перечисленными в Законе о модернизации финансовой деятельности, судебная практика по вопросу о возможности предоставления судебной защиты до принятия этого закона была неустойчивой.