Шаг вперед? (И. Никонов, "эж-ЮРИСТ", N 5, февраль 2003 г.)

Шаг вперед?

Недавно вступивший в силу ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" (далее - Закон) замышлялся его авторами как одна из важных составляющих частей правовой реформы. По продуманности концепции Закона, выверенности и точности его формулировок станут судить о квалификации нашего адвокатского корпуса в целом. Результат: "хотели как лучше, получилось как всегда". Стремление составителей Закона, до сих пор не заявивших о своем авторстве, создать продуманный документ явно уступило желанию найти компромисс с властью, с ее очевидно утилитарными взглядами на то, чем должна быть адвокатура в непростой системе государственных и общественных органов.

Адвокатура и предпринимательство

Статья 1 Закона гласит, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. Имеется в виду, что деятельность адвоката носит некоммерческий, общественно полезный характер и осуществляется с целью удовлетворения потребностей общества и его членов в правовой защите. Следует заметить, что такая точка зрения не бесспорна и не разделяется адвокатами и законодателями в ряде развитых стран. Как известно, в США и Англии многие адвокаты заняты в так называемых адвокатских фирмах, создаваемых в виде коммерческих партнерств, имеющих своей целью извлечение прибыли. Такие партнерства нередко имеют разновидность true partnership (истинного партнерства), в которых адвокат становится партнером в результате голосования остальных партнеров, нередко проработав в нем в качестве наемного адвоката от шести до десяти лет. Став партнером истинного партнерства, адвокат, помимо месячной заработной платы и премий, начинает получать долю в прибыли адвокатской фирмы-партнерства, причем данная доля в прибыли равна или сопоставима с долями других партнеров. Нередко размер доли увеличивается или уменьшается при помощи хорошо известных нам коэффициентов трудового участия или старшинства. Существуют и другие разновидности адвокатских фирм.

В географически близких к нам скандинавских странах группы адвокатов или адвокаты-одиночки в основном ведут свою деятельность в форме закрытых акционерных обществ или коммандитных товариществ. При этом, однако, никто не задается сакраментальным вопросом: является ли адвокатская деятельность коммерческой или нет? Просто все адвокаты уплачивают установленный законом и одинаковый для всех категорий налоговых резидентов подоходный налог со своей заработной платы (дохода), НДС, а также налог на дивиденды с прибыли юридического лица, участником (партнером) которого он является, если таковые дивиденды были ими получены. Естественно, существует многообразие форм налогового планирования, однако анализ таких форм далек от предмета настоящей статьи.

На самом деле, оговорка о некоммерческом характере адвокатской деятельности является своего рода "фиговым листом", прикрывающим нищету государственного бюджета и нежелание некоторых политиков демократического толка и некоторых покорных им руководителей от адвокатуры признать очевидное. С одной стороны, наше государство бедно и не может позволить себе достойной оплаты труда адвокатов за дела "по назначению", да, кроме этого, ввело еще так называемые бесплатные дела. С другой - мы декларировали в Конституции РФ и в ряде международных конвенций и иных документов право наших граждан на получение бесплатной юридической помощи в случае отсутствия у них средств на ее оплату. При этом мы сделали вид, что бесплатной такая помощь является для граждан, ни слова не сказав про адвокатов.

Адвокаты во всех цивилизованных странах при ведении бесплатных дел получают оплату из бюджета. Так, например, автор этих строк недавно сам вел в российском суде дело одного иностранного клиента, получив правовую помощь из соответствующего органа страны, гражданином которой этот клиент являлся. Причем размер такой помощи был весьма значителен. У нас же вопрос оплаты труда адвокатов государством так и не решен. Необходимо отметить, что эта проблема существует давно. Декларировать права граждан на бумаге наше государство научилось еще при социализме, а оплачивать труд адвокатов не научилось до сих пор. Среди адвокатов ходят неподтвержденные легенды о том, что некоторым адвокатам ранее удавалось получить оплату за дела по назначению, но ее размер был настолько мал, а процедура получения настолько сложна, что большинство коллегий бесплатно "отбывали" трудовую повинность. Бесплатная юриспруденция так же хороша, как и бесплатная медицина. От одного адвоката, пришедшего в адвокатуру из Минюста, мне довелось слышать, что ранее труд наиболее настырных или наиболее нуждающихся адвокатов, требовавших оплаты, несмотря на ее мизерность, ранее оплачивался из фонда материального поощрения работников МВД!

На сегодняшний день, однако, ситуация такова. Государство как бы говорит адвокатам: "У меня нет денег оплачивать ваш труд, но я не могу убрать положение о праве граждан на бесплатную юридическую помощь из Конституции. Меня не поймут в цивилизованных странах. Поэтому просите, чего хотите (в разумных пределах, конечно), но работайте бесплатно. Или ваш труд будет оплачен, но по таким мизерным ставкам, которые не покроют даже стоимости проезда на метро и покупки юридической литературы, не говоря уж о других необходимых расходах. Просим понять и потерпеть, а взамен попросите чего-нибудь, но немного".

Вот корифеи от адвокатуры и попросили себе некоммерческий статус. Раз наша деятельность не является предпринимательской, очевидно, рассуждали они, то у нас не будет НДС, не будет прибыли, а значит, не будет баланса, отнесения расходов на себестоимость и прочего. Останется только заплатить подоходный налог и ЕСН.

Приравняйте адвокатов к малому бизнесу!

Одного не учли сторонники компромисса. В русле проводимой государством политики по поддержке малого бизнеса индивидуальные предприниматели (ПБОЮЛ), занимающиеся оказанием платных юридических услуг, будут уплачивать налог, равный 6% от выручки или 15% от разницы между доходами и расходами. Причем эта ставка заменяет не только подоходный налог, но и единый социальный налог, НДС, налог с продаж, налог с имущества, то есть практически все применимые к ПБОЮЛ налоги. Адвокаты же, для сравнения, будут платить подоходный налог в размере 13% и ЕСН в размере 10, 6%. Расходы адвокатов в целях налогообложения будут учитываться приблизительно по тем же правилам, что и расходы предприятий. Никакого отдельного порядка не предусмотрено. Можно сделать вывод, что адвокатам со сравнительно небольшими доходами, имеющим, соответственно, и не слишком большие расходы, гораздо выгоднее иметь статус, аналогичный ПБОЮЛ. Исключением могут быть только крупные адвокатские бюро, имеющие значительные расходы в виде большой арендной платы, длительных поездок и т. д. Но в случае применения ставки в 15% эти же крупные адвокатские бюро смогут вычитать свои крупные расходы на арендную плату и т.д. подобно ПБОЮЛ.

Возникает справедливый вопрос. Как же смогло получиться, что адвокаты, ведущие общественно полезную некоммерческую деятельность, призванные оказывать бесплатную юридическую помощь различным социально незащищенным категориям граждан, оказались в налоговой ситуации, значительно худшей, чем ПБОЮЛ?

На взгляд автора адвокаты должны срочно инициировать внесение изменений в Закон и НК РФ с целью уравнения налогообложения ПБОЮЛ и адвокатов. Известно, что на момент написания этой статьи в Госдуме подготовлен ко второму чтению проект некоторых изменений и дополнений в Закон. В частности, предлагается приравнять в налоговых целях порядок налогообложения адвокатов к налогообложению ПБОЮЛ. То есть в том, что касается процедуры взимания налогов, адвокатов предлагается уравнять с ПБОЮЛ, а что касается размеров налогообложения, то оно по-прежнему останется более высоким. Следовало бы, учитывая специфику работы адвокатов, инициировать принятие соответствующего постановления правительства о составе расходов адвоката, подлежащих вычету из доходов в целях налогообложения. Учитывая огромный коллективный юридический опыт только лишь московской адвокатуры, проект такого постановления можно было бы подготовить за несколько дней.

Далее необходимо отметить, что бесплатный труд запрещен целым рядом международных документов МОТ, членом которой является Россия. Существует также целый ряд документов, принятых ООН и другими организациями, в которых регламентируются основные принципы организации и оплаты труда адвокатов. Среди этих принципов выделяются разумность и достойный уровень такой оплаты. Причем под достойным уровнем понимается такой уровень, который бы не только покрывал разумные расходы адвоката, но и обеспечивал бы, с позволения сказать, расширенное воспроизводство. Не вызывает сомнения, что адвокаты, столкнувшись с поголовной обязанностью вести дела по назначению и бесплатные дела, обратятся в КС РФ с исками о признании ряда положений законодательства и подзаконных актов об обязанности вести дела по назначению и иные дела бесплатно или без получения достойной оплаты не соответствующими Конституции РФ. Вполне возможно, что КС РФ вынесет решение в пользу таких адвокатов. Что тогда будет делать государство, которое до сих пор не удосужилось отыскать источники финансирования прав, декларированных Конституцией? Автор настоящей статьи готов дать бесплатную консультацию соответствующим государственным органам, из каких реальных источников они могли бы получить средства на разумную оплату труда адвокатов по делам по назначению и "бесплатным" делам. Для этого вполне достаточно изучить опыт других стран.

А пироги пеки сапожник...

С формированием адвокатских палат в субъектах РФ у адвокатов - членов альтернативных, коммерческих коллегий исчезнет возможность уклоняться от дел по назначению. До этого они имели возможность либо откупиться от этой своего рода "барщины", заплатив отступные в виде повышенных ежемесячных взносов, или похожими способами. Теперь же по ряду причин они окажутся лишены таких возможностей. Но ведь среди таких адвокатов немало тех, которые ведут дела исключительно в области предпринимательского права и таких подотраслей гражданского права, как наследственное право и семейное право. Причем такая специализация возникла у них еще в начале 90-х годов. Эти люди, хотя и изучали уголовное право в высших учебных заведениях, не провели за это время ни одного уголовного дела и не дали ни одной консультации по уголовному праву. Вполне вероятно, что, закончив юридический вуз в 1990 году, они так и не нашли времени изучить новые УК и УПК. И вдруг в их бюро или адвокатский кабинет поступает телефонограмма об обязанности вести уголовное дело по назначению. Возникает ситуация, аналогичная той, когда опытного гинеколога принуждают делать нейрохирургическую операцию или, наоборот, опытного нейрохирурга принуждают принять сложные роды, а ведь результаты такого "обмена опытом" могут иметь тяжелые последствия для граждан, у которых не окажется средств для оплаты труда адвоката.

Представьте себе адвоката, деятельность которого вызвала неодобрение властных структур. Этот адвокат успешно защитил интересы частной коммерческой организации в споре с государством. Вдруг именно этот адвокат, а не тот, кто жаждет получить хоть какое-то дело, пусть и малооплачиваемое, получает повестку из суда или иного органа о привлечении его к защите по уголовному делу в порядке назначения. Но этот адвокат ни разу не вел уголовных дел. Он отказывается. Его вызывают по новому делу, он отказывается вновь. Тогда соответствующий орган Минюста принимает меры по исключению адвоката из реестра как систематически не исполнявшего свои обязанности, возложенные на него Законом. При этом Минюст на какое-то время забудет, что существуют другие адвокаты, готовые взяться за эти дела.

Давайте все же не оставлять таких явных лазеек для власти. Адвокатура призвана сотрудничать с властью, но не должна впадать в зависимость от власти.

В 1999 году автору довелось рассказать о ситуации с адвокатской "обязаловкой" недавно избранному председателю союза адвокатов Швеции. Эта дама - партнер одного из крупнейших шведских адвокатских бюро, всю жизнь отдавшая работе в области предпринимательского права, пришла в ужас при мысли, что ее российский коллега-цивилист со специализацией по предпринимательскому праву, оказавшись в аналогичной ситуации, может быть вынужден принять на себя защиту по уголовному делу.

Вот вам и одна из гримас компромисса с властью! Бесплатных завтраков не бывает, поэтому за свой непредпринимательский статус адвокатура будет расплачиваться принудительным трудом.

Работа адвоката по найму

Необходимо отметить, что в большинстве известных автору стран Запада адвокат может либо осуществлять свою адвокатскую деятельность самостоятельно, включая деятельность в партнерстве, либо работать по найму у другого адвоката. В отсутствии такой возможности и заключается один из значительных недостатков Закона.

В соответствии с Законом начинающий дипломированный юрист может стать адвокатом, проработав стажером у опытного адвоката в адвокатском кабинете, бюро или коллегии не менее одного и не более двух лет. Далее, если стажер сдаст квалификационный экзамен и его кандидатура будет удовлетворять другим изложенным в Законе критериям, то он станет адвокатом. При этом он либо получит возможность работать самостоятельно в составе коллегии, либо образовать собственный адвокатский кабинет. Продолжать работать у опытного адвоката он не сможет, так как такой опытный адвокат, с большой степенью вероятности, будет осуществлять свою деятельность в составе адвокатского бюро (партнерства) или кабинета. Единственной возможностью у молодого адвоката остаться работать со своим маститым коллегой будет стать партнером последнего, чему тот вряд ли обрадуется, так как он создавал свою практику не один год, а теперь не только будет вынужден делиться доходами с молодым коллегой, но и нести ответственность за его ошибки перед клиентами.

Остается загадкой, почему составители Закона не учли этот лежащий на поверхности факт, почему не был учтен очевидный опыт западных стран?

Едва ли виной всему спешка. Законопроект в разных его вариантах не один год пылился в начальственных кабинетах и Госдуме. Забыли, ошиблись? Тогда необходимо срочно признать это и исправить, учтя очевидный западный опыт. Исправить, пока еще не поздно, ради молодых адвокатов, только начинающих свой путь. Представляется, что п.1 ст.2 Закона необходимо дополнить следующей формулировкой: "Адвокат имеет право работать в адвокатском кабинете, в составе адвокатского бюро, коллегии, юридической консультации или иной установленной в соответствии с настоящим законом форме адвокатского объединения, либо по найму у другого адвоката. При этом как адвокат-работодатель, так и адвокат-работник должны быть внесены в один и тот же региональный реестр адвокатов".

Как обстоит дело на Западе? Молодой человек, получив диплом юриста, как правило, устраивается на работу в адвокатскую фирму. В США он делает это, сдав также экзамен на адвоката, без которого ему вообще не дадут работать юристом. В Швеции юрист может стать адвокатом, проработав по специальности не менее пяти лет и получив соответствующие рекомендации от других адвокатов, а также предоставив список дел, в ведении которых он участвовал. Суть тем не менее одна и та же. Молодой юрист устраивается в адвокатскую фирму и проходит в ней, если не уволят до срока, несколько стадий - ученика (около года), младшего юриста (еще два года), юриста (после трех лет и до пяти лет работы) и старшего юриста (то есть подмастерья или кандидата в партнеры, что обычно происходит через шесть и более лет после начала работы). В течение всего этого срока работу молодого юриста курирует один или несколько партнеров. Нередко через пять лет работы такому юристу говорят, что партнером фирмы он не станет, то есть что он недостаточно хорош для фирмы. Тогда он продолжает работать и подыскивает себе другое место. Все очень похоже на врачебную практику: сначала интернатура, потом ординатура, прежде чем доверят собственных пациентов, да и то под наблюдением более опытного врача. Профессия адвоката мало чем отличается от врачебной - огромная ответственность и нет права на ошибку. Теперь представьте себе, что адвокатом стал молодой человек, имеющий двухлетний стажерский опыт. Представьте, что операцию вам делает молодой интерн. Конечно, такие адвокаты, очевидно, также будут иметь право на самостоятельное осуществление адвокатской деятельности, но хорошо, если их клиенты при этом будут знать, на что они идут.

Автор ни в коей мере не претендует на всесторонний и подробный анализ Закона, а остановился лишь на наиболее важных для него и с его точки зрения вопросах, которые либо не нашли места в Законе, либо отражены в нем таким образом, который явно не совпадает с точкой зрения автора.

И. Никонов,

адвокат

"эж-ЮРИСТ", N 5, февраль 2003 г.