Охрана права на тайну сообщений в уголовном законодательстве России и зарубежных стран (Л.Г. Мачковский, "Журнал российского права", N 4, апрель 2003 г.)

Охрана права на тайну сообщений
в уголовном законодательстве России
и зарубежных стран

Возможность беспрепятственно общаться с помощью почты, телеграфа, телефона представляет собой одну из важных гарантий независимости частной жизни человека от общества, государства, других людей.

В развитых странах уголовная ответственность за посягательства на тайну почтовой, телеграфной корреспонденции была установлена еще до принятия Всеобщей декларации прав человека 1948 г., ст.12 которой впервые установила в качестве общепризнанной нормы, что никто не может подвергаться произвольным посягательствам на тайну его корреспонденции. Соответствующие статьи существовали в УК Бельгии 1867 г., Голландии 1881 г., российском Уголовном уложении 1903 г., УК Дании 1930 г. и других правовых актах.

В настоящее время уголовная ответственность за эти правонарушения установлена повсеместно. Изучение зарубежного законодательства, сравнение с соответствующими российскими нормами может быть полезным для оценки необходимости и направлений их дальнейшего совершенствования. С этой целью и было предпринято изучение уголовного законодательства стран СНГ, Балтии, других государств Восточной и Западной Европы, США.

Большинство законодателей считают, что объектом анализируемого преступления является закрепленное в конституциях право человека на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и других сообщений. Об этом свидетельствует место соответствующей нормы в системе особенной части уголовных законов - как правило, статья об ответственности за нарушение тайны переписки расположена в главах, объединяющих преступления против конституционных ("основных") прав человека.

Однако имеются и иные взгляды на данный вопрос. Так, УК Албании включает статьи о нарушении неприкосновенности частной жизни и корреспонденции в раздел о преступлениях против морали и достоинства вместе с нормами о проституции, гомосексуализме, осквернении могил, клевете и оскорблении (разд.VIII гл.2)*(1). Авторы Примерного уголовного кодекса США поместили статью о нарушении "прайвеси сообщений" в раздел о посягательствах на публичный порядок и благопристойность (разд.250).

УК Польши 1997 г. отличается нетрадиционным подходом к построению Особенной части. На это обстоятельство уже обращалось внимание в юридической литературе*(2). В частности, в нем сформирована специальная глава о преступлениях против охраны информации (гл.XXXIII), в основу создания которой положен единый предмет, а не объект входящих в нее преступлений. Наряду со статьей об ответственности за нарушение тайны сообщений частного лица в этой главе содержатся нормы о разглашении и незаконном использовании сведений, составляющих государственную, служебную, профессиональную тайну, а также сведений, находящихся в государственных информационных ресурсах. Этот прием законодателя, на наш взгляд, заслуживает изучения и дальнейшего обсуждения как, возможно, новый путь построения особенной части уголовного закона в ХХI веке. Отметим, что, по мнению некоторых ученых, с учетом особого предмета посягательства в УК РФ сконструирована гл.28 "Преступления в сфере компьютерной информации"*(3).

В качестве предмета анализируемого преступления российский законодатель и создатели УК большинства стран СНГ и Балтии называют "переписку, телефонные переговоры, почтовые, телеграфные и иные сообщения". Украинский кодекс, кроме того, указывает на корреспонденцию, "передаваемую по компьютеру" (ч.1 ст.163). В Латвии предмет преступления именуется "корреспонденцией или информацией, передаваемой по телекоммуникационным сетям" (ч.1 ст.144).

Следует уточнить, в каком соотношении в изучаемой норме находятся понятия "переписка" и "почтовое телеграфное, телефонное или иное сообщение", поскольку они могут восприниматься отдельными законодателями как синонимы. Например: "Перепиской признается почтовое, телеграфное, телефонное или иное сообщение, переданное любым законным видом связи"*(4).

Вместе с тем УК РФ при указании на предмет преступления дословно воспроизводит текст Конституции (ч.2 ст.23) - следовательно, конституционный законодатель усматривает различие в этих понятиях. Дополнительным подтверждением существования различий является текст статьи в УК Эстонии 2001 г.: "Нарушение тайны переписки и сообщений, передаваемых по средствам связи:" (ч.1 ст.156).

Связь является частью производственной и социальной инфраструктуры государства и функционирует как единый производственно-хозяйственный комплекс, предназначенный для удовлетворения нужд граждан, органов государственной власти и управления, обороны, безопасности, охраны правопорядка. Согласно Федеральному закону "О связи"*(5) видами связи являются почтовая и электрическая связь. Почтовая связь обеспечивает прием, обработку, перевозку, доставку и вручение почтовых отправлений, а также осуществление почтовых переводов денежных средств. Электросвязью является любая передача или прием знаков, сигналов, письменного текста, изображений, звуков по проводной, радио-, оптической и другим электромагнитным системам (ст.2). Приведенные положения позволяют сделать вывод, что перепиской (в контексте ст.138 УК РФ) можно считать сообщения, передаваемые не с помощью почтовой и электросвязи, а иным способом - через посредство частного лица (например, проводника поезда дальнего следования) или животного (например, "голубиная" почта)*(6).

Средства связи вместе со средствами вычислительной техники составляют техническую базу обеспечения процесса сбора, обработки, накопления и распространения информации (ст.1 ФЗ "О связи"). Из этого следует, что к числу сообщений, нарушение тайны которых подпадает под действие ст.138 УК РФ, относятся и любые сообщения, передаваемые с помощью самых современных средств передачи информации - локальных и глобальных компьютерных сетей, телетайпа, телефакса, пейджера и др.

В законодательстве различным образом решается вопрос об отнесении разговоров по телефону к предмету описываемого преступления. В ряде стран предметом нарушения тайны сообщений выступают только письма, а нарушение тайны телефонных переговоров расценивается как одна из разновидностей подслушивания частных разговоров в рамках нормы о посягательствах на неприкосновенность частной жизни*(7). Так поступили в Бельгии - нарушение тайны переписки (ст.460) и прослушивание, записывание частных переговоров без согласия участников (ст.259 bis, 314 bis); Германии - вскрытие запечатанного письма (§ 202) и нарушение конфиденциальности слова (§201); Голландии - воспрепятствование доставлению по назначению, вскрытие или повреждение письма или другого предмета, поступившего на почту или телеграф или положенного в почтовый ящик (ст.201) и подслушивание, записывание, перехват разговоров и иных данных с помощью технических средств (ст.139а, 139с). Аналогичным образом решают данный вопрос законодатели Швейцарии, Швеции, Дании. Принципиально иное решение принято в Испании. В УК этой страны отсутствует специальная статья о нарушении тайны переписки и иных видов сообщений. Предметом единой нормы, направленной на борьбу с посягательствами на неприкосновенность частной жизни, являются бумаги, письма, сообщения по электронной почте, телефонные и иные переговоры, изображения, сведения, находящиеся в информационных, электронных или телевизионных картотеках, архивах (ст.197). Сходное решение, как уже отмечалось, демонстрирует и УК Польши.

В УК РФ для обозначения лица, против прав которого направлено уголовно наказуемое посягательство, предусмотренное ст.138, используется термин "гражданин". Некоторые страны (Белоруссия - ст.203, Туркмения - ст.147, Таджикистан - ст.146, Киргизия - ст.136, Казахстан - ст.143) поступили так же. Другие страны (в том числе ранее входившие в СССР) не используют этот термин для обозначения потерпевших при посягательствах на тайну переписки.

Гражданин (в публично-правовом значении) - это человек, обладающий гражданством, то есть правовой принадлежностью к данному государству. Гражданин - полноправный субъект конституционно-правовых отношений*(8). Человек может не быть гражданином данного государства (иностранцы и апатриды). Различение прав человека и гражданина общепринято в международно-правовой и внутригосударственной практике. Вопрос об уголовной ответственности за нарушение, например, избирательных прав человека, не являющегося гражданином Российской Федерации, возникнуть не может, ибо такой человек, согласно закону, данными правами не обладает.

Правом на тайну переписки обладает "каждый человек" - так говорится в международных актах о правах человека. Слово "каждый", а не "гражданин" использует российская Конституция в ст.23, посвященной закреплению этого права. Авторы Комментария к Конституции Российской Федерации правильно пишут, что Конституция гарантирует право на неприкосновенность частной жизни каждому, независимо от его гражданства*(9).

Почему российский законодатель ограничил применение анализируемой нормы УК? Заложен ли в этом некий глубинный смысл, пока не раскрытый исследователями, либо это может быть объяснено недостаточно внимательным отношением законодателя к терминологии правовых актов? "Ведь очевидно, - пишет по этому поводу А.В. Наумов, - что под гражданином понимается любое лицо, независимо от того, обладает ли оно формально определенным гражданством или нет"*(10). Видимо, более правильным, к сожалению, следует считать второе объяснение.

Непреложное правило законодательной техники заключается в том, что каждый термин должен употребляться всегда в одном и том же значении. "Иметь не одно значение - это значит не иметь ни одного значения", - писал Аристотель*(11). При "формальном" применении исследуемой диспозиции нарушением принципа законности ("преступность деяния: определяется только настоящим Кодексом" - ст.3 УК РФ) будет привлечение виновного к уголовной ответственности за прослушивание телефонного разговора иностранца. Очевидно, что в ст.138 УК РФ законодатель подразумевает под гражданином любого человека. Следовательно, форму правовой нормы необходимо привести в соответствие с реальным содержанием воли законодателя.

В юридической литературе распространено положение о том, что нарушение тайны сообщений представляет собой разновидность посягательства на неприкосновенность частной жизни. Так, И.М. Тяжкова пишет: "Преступление, предусмотренное ст.138 УК, является одним из видов нарушения неприкосновенности частной жизни"*(12), а Е.Е. Калашникова называет нарушение тайны переписки особым способом посягательства на неприкосновенность частной жизни*(13). Справедливость этих взглядов не вызывает сомнений и не нуждается в дополнительном обосновании. Однако современная российская общественная жизнь заставляет взглянуть на эти положения под несколько иным углом зрения. Подпадает ли под действие анализируемой нормы нарушение тайны сообщения, если это сообщение не имеет частного характера? Например, имевшее место осенью 2002 г. подслушивание телефонного разговора руководителя депутатской фракции Государственной Думы с лидером одной из политических партий*(14).

Анализ действующего уголовного закона подталкивает к отрицательному ответу на поставленный вопрос: нарушение тайны сообщений, которыми обмениваются с помощью локальной сети, например, кандидат на выборную должность и активист его избирательного штаба, никоим образом не причиняет вреда их частной жизни, ее неприкосновенности. С другой стороны, распространенность подобных действий и их общественная опасность являются очевидными. Налицо пробел в российском уголовном законодательстве. Заслуживает поддержки точка зрения авторов Комментария к Конституции Российской Федерации, которые полагают, что предусмотренное в ч.2 ст.23 Конституции право на тайну переписки, "являясь важной гарантией права на неприкосновенность частной жизни человека: не может быть, однако, сведено только к ней. Требование об обеспечении тайны сообщений выходит за рамки сугубо частной жизни и в значительной мере распространяется на сферу служебных и иных общественных отношений"*(15). Однако необходимо признать, что данные взгляды российским уголовным законодателем не поддерживаются.

УК Украины с целью решения данного вопроса вводит в статью о нарушении тайны переписки квалифицирующее обстоятельство: "Те же действия, совершенные в отношении государственных или общественных деятелей:" (ч.2 ст.163). Представляется, что такое решение, хотя и является, по нашему мнению, шагом вперед по сравнению с российской нормой, все же не может быть признано окончательным и полноценным. Анализируемая статья в Кодексе Украины (как и в России) расположена в главе о преступлениях против прав человека, и, следовательно, приведенное квалифицирующее обстоятельство нарушает общую архитектуру соответствующей главы и Особенной части УК в целом. Более того, как факт, создающий трудноразрешимую конкуренцию норм, можно расценить то обстоятельство, что в дополнение к описанным нормам в разделе о преступлениях против авторитета государственной власти УК Украины предусматривает ответственность за незаконное использование специальных технических средств негласного получения информации (ст.359).

В Латвии с целью решения, очевидно, того же вопроса предусматриваются две нормы: в главе о преступлениях против основных прав и свобод лица имеется статья, карающая за нарушение тайны его корреспонденции или информации, передаваемой по телекоммуникационным сетям, а в главе о преступлениях против порядка управления - за незаконное вскрытие или уничтожение почтового отправления (ст.276). Причем часть 1 ст.276 подразумевает общий субъект преступления, а часть 2 - работника почты. Похожим образом поступил законодатель в Китае, предусмотрев ответственность за незаконное вскрытие корреспонденции в главе о преступлениях против демократических прав граждан (ст.252) и за незаконное использование специальной аппаратуры для скрытого прослушивания в главе о преступлениях против общественного порядка (ст.284). Замечания, высказанные выше по поводу украинского Кодекса, на наш взгляд, могут быть распространены и на эти законодательные акты.

В УК Голландии анализируемая статья (ст.201) находится в разделе о преступлениях против государственной власти (Книга 2, разд.VIII) совместно с нормами о взяточничестве, насилии в отношении публичного служащего, укрывательстве, недоносительстве и др. Представляется, что такое решение на практике может приводить к необоснованным отказам в уголовном преследовании, если тот или иной правоприменитель сочтет, что в конкретном случае государственная власть от действий виновного не пострадала.

Более удачно вопрос о формах привлечения к уголовной ответственности за нарушение тайны переписки и иных сообщений, не содержащее в себе посягательства на неприкосновенность частной жизни, решен в Польше. Как уже отмечалось, в УК этой страны отсутствует специальная норма, аналогичная ст.138 УК РФ и сходным статьям в законах других государств. Вместе с тем в главе о преступлениях против охраны информации имеется статья, охватывающая, скорее всего, все возможные ситуации: подлежит наказанию лицо, без правомочия получающее не предназначенную ему информацию, вскрывающее запечатанное письмо, подключающееся к проводу, предназначенному для передачи информации, или преодолевающее электронную, магнитную или иную особую защиту, а также лицо, устанавливающее подслушивающее устройство или пользующееся им, равно как и устройством для визуального наблюдения или иным специальным устройством (ст.267).

При описании противоправного действия в анализируемом составе преступления применяются различные приемы законодательной техники. В большинстве изученных уголовно-правовых актов действие обозначается как нарушение тайны. В УК РФ исследуемая диспозиция относится к разряду бланкетных, поскольку содержание понятия "тайна сообщений" раскрывается в других законодательных актах. Так, согласно ст.32 Федерального закона "О связи" нарушением тайны связи являются прослушивание телефонных переговоров, ознакомление с сообщениями электросвязи, задержка, осмотр и выемка почтовых отправлений и документальной корреспонденции, получение сведений о них, а ст.15 Федерального закона "О почтовой связи", кроме того, относит к нарушениям тайны вскрытие почтовых отправлений и осмотр их вложений*(16).

В уголовных законах некоторых стран применяются описательные диспозиции. Чаще всего словосочетание "нарушение тайны" заменяется на "вскрытие письма или корреспонденции" (Франция - ст.226-15, Япония - ст.133, Швеция - гл.4 ст.9 и др. страны). Кроме того, упоминаются: "ознакомление с письмом без вскрытия с использованием технических средств" (Германия - § 202); "перехват сообщений" (США - § 2511); "нарушение неприкосновенности корреспонденции" (Болгария - ст.171). Весьма полное описание действия дано в приводившейся выше статье польского УК. В отдельных государствах в содержание действия включаются похищение (Дания - § 263) и уничтожение (Италия - ст.619) корреспонденции, причем последнее вряд ли может свидетельствовать о нарушении тайны сообщений.

Значительное число государств (страны Европы, США, бывшие республики СССР) не предусматривают дифференциации уголовной ответственности за анализируемое преступление с помощью введения квалифицированных составов. В уголовных законах других стран обстоятельствами, отягчающими ответственность за нарушение тайны сообщений, повсеместно признаются использование служебного положения (использование доступа к сообщениям в связи с выполнением трудовых обязанностей - Эстония) и применение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Кроме того, в отдельных странах к их числу относят: повторность, предварительный сговор, причинение существенного вреда (Украина - ст.359); нарушение тайны переписки "в интересах организованной преступной группы или преступной организации" (Молдова - ст.178 УК 2002 г.); корыстную цель (Латвия); неоднократность, корыстные побуждения, значительный вред (Грузия - ст.159). К числу отягчающих ответственность может быть отнесено и следующее положение, содержащееся в УК Испании: если вследствие завладения письмами, сообщениями по электронной почте, подслушивания телефонных разговоров были раскрыты сведения личного характера, обнаруживающие идеологию, религию, состояние здоровья, происхождение или сексуальную жизнь лица, - наказание назначается в "верхнем пределе" (ч.5 ст.197). Некоторые из этих обстоятельств: корыстный мотив, причинение существенного вреда (в частности, в результате разглашения полученных сведений) и др. - после проведения соответствующих специальных исследований было бы целесообразно включить в отечественное уголовное законодательство.

Статьи об ответственности за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров или иной корреспонденции в УК России, Казахстана, Киргизии и Таджикистана содержат особо квалифицированный состав, предусматривающий ответственность за незаконное производство, сбыт или приобретение в целях сбыта специальных технических средств. Данную конструкцию нельзя признать удачной - удовлетворяющей требованиям законодательной техники, поскольку в одной статье закона размещены два различных основных состава преступления и квалифицированный состав, сопровождающий один из основных составов*(17). В качестве общего правила законодатель должен стремиться "каждую правовую норму излагать в одной статье закона"*(18). Выражение нескольких правовых норм в одной статье закона, справедливо указывает Д.А. Керимов, "оправдано в случаях, когда диспозиции нескольких норм совпадают в своих основных (родовых) признаках, различаясь только второстепенными (видовыми) признаками"*(19).

Не вызывает сомнений, что использование специальных средств, предназначенных для подсматривания, подслушивания, проникновения в линии связи и передачи информации и т.п., способствует доступу преступника к конфиденциальным сведениям. Применение такой техники облегчает действия виновного, придает преступным посягательствам повышенную степень общественной опасности. Но само по себе незаконное производство спецтехники (или ее незаконный сбыт) вряд ли может быть отнесено к общественно опасным деяниям, которые непосредственно посягают на права человека. Представляется, что основным объектом этого преступления являются общественные отношения, регулирующие порядок ведения экономической или хозяйственной деятельности, а значит, его место - в ином разделе особенной части уголовного закона.

В зарубежном законодательстве данный вопрос решается неоднозначно. УК Франции рассматривает изготовление, импорт, хранение, рекламирование, сдачу в аренду или продажу аппаратов, созданных для слежения за разговорами или для перехватывания корреспонденции, отправленной, переданной или полученной через средства дальней связи, при отсутствии официального разрешения на это как посягательство на неприкосновенность частной жизни (ст.226-3). Действовавший до сентября 2002 г. УК Эстонской Республики предусматривал уголовную ответственность за сходные действия в разделе о преступлениях против политических и трудовых прав (ст.133-2). В современном уголовном законе Эстонии специальная норма отсутствует. Видимо, ответственность в данном случае может наступить за осуществление хозяйственной деятельности в сфере, в отношении которой установлен специальный запрет либо для которой является обязательным наличие разрешения (ст.372). УК Беларуси включает статью с диспозицией, которая идентична описанию, содержащемуся в ч.3 ст.138 УК РФ, в раздел о преступлениях против порядка управления (ст.376). Наконец, швейцарский УК содержит две статьи с одинаковыми санкциями и частично совпадающим, на наш взгляд, содержанием. В разделе о преступлениях против имущества предусмотрена ответственность за производство и выпуск в обращение предметов, предназначенных для незаконной расшифровки "радиопрограмм или служб телекоммуникации" (ст.150 bis). Кроме того, статья о производстве подслушивающих устройств, звукозаписывающей и съемочной аппаратуры имеется в разделе о преступных деяниях в области частной и тайной сферы (ст.179 sexies).

При сопоставлении санкций за нарушение тайны переписки и других сообщений обращает на себя внимание то, что нормы уголовных законов стран Европы и США предусматривают в основном составе возможность назначения лишения свободы на срок один-два года (в Испании - до четырех лет), а в бывших республиках СССР (кроме Грузии) данное наказание в санкции статьи отсутствует.

Разумеется, мы не могли охватить все вопросы, возникающие в сфере охраны права на тайну сообщений. Однако и рассмотренный материал свидетельствует, что дальнейшее изучение российского уголовного законодательства в указанной сфере в сопоставлении с нормами уголовных законов зарубежных государств предоставляет широкое поле для совершенствования отечественных законов.

Л.Г. Мачковский,

доцент юридического факультета Московского государственного

областного университета, кандидат юридических наук.

"Журнал российского права", N 4, апрель 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Здесь и далее, если в тексте не указано иное, имеются в виду статьи и главы уголовных кодексов (Уголовного закона Латвии, Свода законов США) соответствующих стран.

*(2) См.: Лукашов А.И., Саркисова Э.А. Вступительная статья к Уголовному кодексу Польши // Уголовный кодекс Республики Польша / Пер. с польского. СПб., 2001. С.30, 32.

*(3) См.: Уголовное право России / Под ред. А.Н. Игнатова, Ю.А.Красикова. М., 1999. Т.2. С.589; См. также: Курс уголовного права. Особенная часть. Т.4 / Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С.Комиссарова. М., 2002. С.637.

*(4) См.: Примечание к ст.135 УК Молдовы в редакции от 29 мая 1996 г.

*(5) См.: СЗ РФ. 1995. N 8. Ст.600.

*(6) Данное толкование справедливо именно для уголовно-правовой нормы. В иных отраслях российского права понятие "переписка" имеет другое значение, что вряд ли является правильным. Так, например, в ст.182 ГПК РФ (":переписка и телеграфные сообщения граждан могут быть оглашены:") оно включает в себя и почтовые отправления.

*(7) На это обстоятельство обращает внимание И.М. Тяжкова. См.: Курс уголовного права. Особенная часть. Т.3. С.343.

*(8) См.: Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М., 2001. С.276.

*(9) См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под общ. ред. Ю.В. Кудрявцева. М., 1996. С.104.

*(10) Наумов А.В. Проблемы совершенствования УК РФ // Государство и право. 1999. N 10. С.49.

*(11) Аристотель. Метафизика. М., 1936. С.64.

*(12) Курс уголовного права. Особенная часть. Т.3. С.340.

*(13) См.: Калашникова Е.Е. Частная жизнь - объект уголовно-правовой охраны // Труды Московской государственной юридической академии. М., 1999. N 4. С.114-115.

*(14) См.: Советская Россия. 2002. 3 сент.

*(15) Комментарий к Конституции Российской Федерации. С.106.

*(16) См.: СЗ РФ. 1999. N 29. Ст.3697.

*(17) См.: Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. М., 2000. С.282.

*(18) Керимов Д.А. Законодательная техника. М., 2000. С.41.

*(19) Там же.