Слово "нотариус" - латинского происхождения (Е. Скрипилев, "Российская юстиция", N 5, май 2003 г.)

Слово "нотариус" - латинского происхождения

Как известно, для юриспруденции характерны определения, или дефиниции. Начну и я с определения. Что есть нотариус? Ответ будет таков: нотариус есть должностное лицо, уполномоченное государством или, что одно и то же, законом совершать и свидетельствовать юридические акты, придавая последним значение актов публичных.

Нотариальные услуги, или нотариальные действия, чрезвычайно разнообразны и многочисленны. Если попытаться обобщить их, то увидим, что суть нотариата состоит в государственном признании всякого рода сделок, заключаемых участниками гражданского оборота в подтверждение их прав. Государство признает и подтверждает возникновение, изменение или прекращение определенных правоотношений. Право становится зарегистрированным. Исходя из сказанного становится понятен и девиз, заключенный в эмблему международного нотариата: "lex est quodcumque notamus". Смысл этого мудрого изречения таков: "все, что мы удостоверяем, - закон".

История российского нотариата восходит в Древнему Риму. Рецепция римского права затронула Россию в значительно меньшей степени, нежели страны Западной Европы (Италия, Франция, Германия, частично Англия). Таким образом, наш первый Нотариальный Устав (апрель 1866 г.), или, если можно так выразиться, "первая Конституция нотариата", был замешан, хотим мы того или нет, "на римском цементе".

Слово "нотариус" (notarius) латинского происхождения. Означало оно "писец", "скорописец", "секретарь", "стенограф", "делопроизводитель". Нотарии (notarii) - суть рабы, ведшие деловую переписку своих господ, как правило, под диктовку последних. В Древнем Риме в двух указах императора Константина (IV век) речь идет о некотором подобии профессии нотариуса - о лицах, именуемых "табелионами". В руководствах по римскому праву слово "табелион" (tabelio) объясняется так: нотариус, частный писец, за плату изготовлявший для сторон необходимые письменные документы; часто ему приходилось свидетельствовать о содержании и подлинности документов. Данная профессия требовала абсолютной честности (fides instrumentorum). Вот почему при Юстиниане (527-565) требовалось официальное разрешение заниматься этой профессией.

Что же такое "русский протонотариат", или, что одно и то же, "предыстория нотариата"? Это период Московский (XV-XVII вв.). Письменной формой договора занимались так называемые "подьячие". Они-то и составляли так называемую "купчую крепость", или просто "крепость". Правда, письменный договор именовался по-разному: запись, заемная кабала, заемная память. Подобные документы составлялись площадными подьячими, которые обретались в Московском Кремле, на Ивановской площади. Источники говорят, что они "кормились пером".

В XVI веке эти служилые люди объединялись в своего рода артели. В больших городах в их состав входило 16 человек, в Москве - 24 человека. Контролировали их деятельность старосты.

Договорные грамоты, составленные площадными подьячими, подлежали обязательной регистрации в Оружейной палате, в Московской ратуше, в Юстиц-коллегии, когда она возникла. Высший надзор осуществлял Приказ крепостных дел. В городах регистрация велась "маклерами".

Важной вехой является Уложение Алексея Михайловича 1649 года. Следующие этапы развития российского нотариата связаны с именами Петра I и его ближайших преемников: Екатерины I, Александра I, Николая I, Александра II, Александра III, Николая II.

Некоторые русские авторы не мудрствуя лукаво считали, что есть два периода - до Петра Великого и после него. Законодатель Петр проявил себя и в области нотариата. При явочном порядке договоры заключались контрагентами, а затем регистрировались в особой книге, удостоверялись нотариусами, маклерами и другими официальными лицами.

В первой половине XIX века в отношении формы заключения сделок существенных изменений не наблюдалось. Нотариальным порядком оформлялась не только купля-продажа, но и мена недвижимых имуществ. А мена движимых имуществ не требовала письменной формы.

В XIX веке возник договор "запродажи". Это был договор о заключении впоследствии договора купли-продажи недвижимого имущества. Такой договор должен был совершаться в письменной форме в виде "запродажной записи", которая свидетельствовалась нотариусом.

14 апреля 1866 г. вышло Временное положение о нотариальной части, которое получило силу закона и в 1875 году было распространено на бывшее Царство Польское, а в 1889 году - на губернии Прибалтийские. Временное положение о нотариальной части вошло в состав Судебных уставов (Свод законов, том XVI, часть 1, 1882 год). Этим актом повсеместно упразднялись все прежние установления крепостных дел, должности чиновников крепостных дел (крепостных надсмотрщиков, секретарей и писцов), а также "публичных нотариусов". Отныне обязанности по совершению и засвидетельствованию актов стали исполнять нотариусы и старшие нотариусы или заменяющие их должностные лица, по принадлежности.

Там, где нотариусов не было, нотариальные действия совершались теми или иными учреждениями и должностными лицами - уездными членами окружных судов, мировыми судьями, волостными правлениями и даже полицейскими чинами.

Согласно Положению нотариусы - это лица, которые достигли 21 года, т.е. гражданского совершеннолетия. Раздавались голоса повысить этот возрастной ценз, ибо 21 год есть лишь переходный возраст ко взрослому состоянию, но это не прошло. Предусматривался имущественный ценз. Нотариусы вносили залог: сумма залога в столицах - 10 тыс. рублей, в губернских городах - 6 тыс., в уездных городах, где были окружные суды, - 4 тыс., в остальных городах - 2 тыс. рублей.

Согласно Положению нотариус совершал акты для всех желающих, кроме близких родственников нотариуса. Но он не мог совершать актов состояния, служебных и межевых. Нотариус обязан был удостовериться в самоличности совершающего акт, его правоспособности, отсутствии в акте чего-либо противного законам, общественной нравственности или чести частных лиц.

По более позднему разъяснению Сената нотариус обязан судить о законности акта не по внешним только признакам, но и по внутреннему смыслу сделки, удостоверяясь, не направлена ли она в обход закона. Он спрашивает участвующих в договоре лиц, действительно ли они по доброй воле желают его совершить и понимают ли они смысл его и значение. Затем он прочитывает сторонам проект акта. После уплаты ими сборов проект вносится в актовую книгу, где подписывается сторонами, свидетелями и нотариусом. Затем стороны получают выпись, которая имеет равную силу с внесенным в книгу подлинником. Совершенный этим способом акт именуется "нотариальным". Он презюмируется как подлинный.

Следует подчеркнуть несколько особое положение старших нотариусов. Они непременно должны были обладать высшим юридическим образованием и освобождались от внесения залога. Главная их обязанность - обслуживать сделки, устанавливающие права на недвижимое имущество (право собственности, залог, сервитут).

Старший нотариус в отношении денежного содержания и служебных прав приравнивался к членам Окружных судов. Он выполнял следующие функции: 1) заведовал нотариальным архивом при каждом Окружном суде, где хранились книги - крепостные, запретительные и разрешительные; реестры и документы нотариусов округа, доставляемые по истечении года со дня окончания книги; 2) выдавал записи из актовых книг и копии с нотариальных актов; 3) утверждал те нотариальные акты, которые стороны были обязаны или желали превратить в крепостные акты.

Воссоздание истории российского нотариата второй половины XIX - начала XX вв. немыслимо без обращения к периодической печати ("Юридическая газета", "Нотариальный вестник", "Нотариус", "Право" и др.), в которой систематически освещалась жизнь относительно практики применения Положения 1866 года. Освещался широкий круг вопросов - об истории нотариата, о порядке назначения нотариусов, их правах и обязанностях, ответственности, излишествах в делопроизводстве, ревизиях, форме одежды, тайне нотариальных действий, о нотариусах - неюристах, о желательности съездов нотариусов, о нотариальной таксе и желательности ее изменения. Затрагивались и вопросы об этике нотариата, в частности о несовместимости нотариальных обязанностей с профессией поверенного. Некоторые авторы, оценивая состояние дел в нотариате, именовали нотариусов то "пасынками Фемиды", то "обездоленными чинами судебного ведомства". Отсюда - требования безотлагательного преобразования существующего строя нотариата.

Нотариальное положение 1866 года при всех его достоинствах в условиях российской действительности оказалось несколько "экзотическим учреждением". Ведь надо было согласовать, по выражению одного автора, "прекрасные определения и устои нотариального института, выработанные многовековым опытом и долголетней практикой на западе", с чисто русскими условиями жизни, русской нотариальной практикой. Но примирить оба этих начала - западноевропейскую и русскую модели нотариата - оказалось делом крайне сложным. Надо было что-то менять. Министерство юстиции циркуляром от 19 апреля 1871 г. предложило председателям Окружных судов собрать у местных нотариусов замечания по существующей в стране нотариальной практике и высказать соответствующие предложения. Но министерство как будто забыло об этом циркуляре. Спохватилось оно лишь в феврале 1895 г. Запросы председателей Окружных судов по адресу нотариусов были повторены. Затем при министерстве была образована комиссия в целях выработки предварительного проекта новой редакции Положения. Спустя еще четыре года в министерстве было образовано Особое совещание, выработавшее проект новой редакции Положения о нотариальной части. Авторы "Объяснительной записки к проекту", составленной в 1904 году, объявили: "Исходным пунктом при работах по пересмотру нотариального положения служило стремление вводить в эту важную законодательную область возможные по современным условиям усовершенствования, не подвергая, однако, самого Положения 14 апреля 1866 г. - этого драгоценного памятника освободительной и преобразовательной эпохи царствования императора Александра II - коренной ломке".

В качестве устоев нотариата на будущее были названы:

1) замещение нотариальных должностей повсюду и исключительно, помимо иных требований, юристами с солидной теоретической подготовкой к этой должности;

2) подробное и точное изложение в самом тексте закона обязанностей нотариуса и вменение ему в непременный долг службы непосредственно самому лично участвовать, если не всегда физически, то неуклонно и постоянно умственно во всяком должностном его действии, а не ограничиваться только подписью акта, заготовленного в его конторе кем-либо другим;

3) реально осуществляемые надзор и наблюдение со стороны окружных судов за деятельностью нотариусов, равно как и надлежащее руководство их служебной деятельностью;

4) устройство нотариальных советов и разрешение съездов нотариусов.

Важен вопрос об ответственности должностных лиц, совершавших нотариальные сделки. В Средние века было высказано интересное положение относительно нотариусов: "ргаеsumitur potius errare quam malignari", т.е. "предполагается, что он скорее ошибается, чем поступает со злым умыслом". В России должностные лица несли ответственность за нерадение и за злоупотребления при заключении сделок. Уложение 1649 года наказывало за составление ложной заемной кабалы или иной крепости по соглашению с площадными подьячими; заключение сделки под принуждением; попытку ложно обвинить в принуждении к сделке. За подложную крепость наказывали: торговой казнью, тюрьмой на полгода. Площадным подьячим угрожало отсечение руки, послухам - торговая казнь и тюрьма.

В XIX веке Уложением о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года предусматривались наказания за подлоги, к которым относились:

совершение заведомо от чьего-либо имени подложных крепостей;

заочное совершение актов от имени отсутствующих без надлежащей от них на то доверенности или же лиц вымышленных;

совершение актов задним числом;

подложное засвидетельствование и фальшивая записка акта в шнуровую книгу;

сокрытие, истребление, умышленная потеря этой книги.

Различались неправильные действия чиновников крепостных дел, совершенные по неосмотрительности или с умыслом из каких-либо противозаконных видов.

В первом случае виновные удалялись с должностей с воспрещением впредь исправлять таковые - например, те, кто совершили акт, не удостоверившись в тождестве и точной воле лица, от имени коего акт совершается, или его поверенного. Чиновники крепостных дел могли быть подвергнуты взысканиям за медленность или нерадение по службе, за неоднократные упущения.

Во втором - виновные подвергались уголовным наказаниям. Наказывались: написание и совершение актов от имени лиц, не имеющих по закону права на заключающиеся в этих актах продажи; заклад, раздел или иное действие на имя лиц, также не имеющих по закону права покупать или иным образом приобретать имущество.

Когда появились нотариусы, то они также отвечали за упущения и злоупотребления, в том числе за принятие к записке актов, которые воспрещены; производство торговли; неправильное ведение книг; непредставление ведомостей о количестве и свойстве записанных и опротестованных векселей; неотсылку куда следует в установленный срок денег, взысканных при засвидетельствовании и явке актов; возвышение платы за свои труды сверх установленной законом.

Если чиновник крепостных дел совершит или примет к явке и свидетельству какой-либо акт, содержащий в себе распоряжения или выражения, явно противные законам или государственному благоустройству, а также вере, нравственности, то он отрешается от должности и в зависимости от обстоятельств дела может быть подвергнут заключению в тюрьме до 2 лет, а в случаях особой важности - к лишению всех прав состояния и ссылке в Сибирь на поселение. Могли быть наказаны и члены присутственных мест в случае небрежения, нерадения, слабого за подчиненными надзора.

В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года предусматривались наказания за подлоги: совершение заведомо от чьего-либо имени подложной записи, заочное совершение актов от имени отсутствующих без надлежащей от них доверенности или лиц вымышленных, совершение актов задним числом, подложное засвидетельствование и фальшивая записка акта, сокрытие, истребление или заведомая порча книги.

Не оставались без реагирования неправильные действия нотариуса, допустившего неосмотрительность по неопытности.

После Февральской революции 1917 года нотариат действовал на прежних основаниях. Но заслуживает внимания следующий эпизод. Весной 1917 года так называемое социалистическое крыло Временного правительства в лице министра земледелия Чернова и министра юстиции Переверзева решило запретить сделки с недвижимостью. И вот на места была отправлена циркулярная телеграмма старшим нотариусам о том, чтобы прекратить сделки на землю.

Нотариальные органы сразу же потребовали отменить телеграмму, "ибо она ограничивает правоспособность каждого человека". Записка Совета объединенных дворянских обществ от 24 мая 1917 г. гласила, что запрещение земельных сделок есть не что иное, как запрещение помещикам распоряжаться своей собственностью, ограничение права пользования. А это есть возвращение крепостного права, ибо помещик прикрепляется к земле, которую, может быть, желает продать.

Временное правительство отступило. В конце мая Переверзев разъяснил по телеграфу, что воспрещение сделок с землей в России не распространяется на установление и переход залоговых прав. Тем самым, по существу, запрет земельных сделок отменялся. Затем товарищ министра юстиции Демьянов полностью снял запрещение и разъяснил, что таковые подлежат осуществлению и утверждению на основании действующих законов.

Нам необходимо изучать опыт прошлого. Есть непреложный закон, сформулированный Лейбницем: "настоящее отягощено прошлым и чревато будущим". Существует неразрывная связь времен. Многое к нам пришло с Запада, но была у нас и собственная практика, российская, которая подлежит самому серьезному учету.

В советском периоде тоже было много поучительного в сфере нотариата. Первое советское Положение о нотариальный части было принято в 1922 году в связи с принятием Гражданского кодекса и переходом России к новой экономической политике. Стали заявлять о себе нотариусы. Появляются журнальные статьи, начинает обобщаться нотариальная практика, законодательные акты о нотариате (положения, декреты, постановления и т.п.). Они создают почву для сравнительного, или сопоставительного, анализа. Сравнение их с нотариальным Положением 1866 года приводит к заключению, что их основное содержание во многом повторяло последнее Положение. Иначе и быть не могло. То же можно сказать и в отношении закона о Государственном нотариате СССР 1974 года.

Уже говорилось о том, что до революции многие сделки могли совершать и не нотариусы, а, скажем, мировые судьи, волостные правления и т.д. Примерно то же наблюдалось и в советское время. Кроме нотариусов к сделкам были причастны сотрудники исполкомов Советов, т.е. люди нередко неподготовленные. Но нотариусы ездили на места, проводили там семинары, занятия, консультации, поднимали образовательный уровень лиц, которые, возможно, нотариуса никогда в глаза не видели.

В заключение хотелось бы отметить, что как бы мы с вами ни относились к советскому периоду, мы не можем становиться на такую позицию, что все советское - значит всегда скверное. Ведь и наша юридическая наука, и наше юридическое образование развивались.

Е. Скрипилев,

доктор юридических наук, профессор

"Российская юстиция", N 5, май 2003 г.