Продажа предприятия в рамках внешнего управления.
Проблемы нового правового регулирования
26 октября 2002 г. Президентом РФ был подписан Федеральный закон N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон 2002 г.), принятый Государственной Думой РФ 27 сентября 2002 г. и одобренный Советом Федерации РФ 16 октября 2002 г. Длительный период реформирования конкурсного законодательства, наконец, завершился.
Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон 1998 г.) перестал действовать; правда, в некоторых случаях его положения будут применяться к должникам, производство по делам о несостоятельности которых началось до вступления в силу Закона 2002 г.
Принятый акт получился гораздо более объемным, чем оба его предшественника (Закон 1998 г. и Закон РФ от 19 ноября 1992 г. N 3929-I "О несостоятельности (банкротстве) предприятий", также утративший силу), вместе взятые. Законом 2002 г. установлено много новелл, определены новые особенности регламентации некоторых институтов, существовавших ранее. Одним из таких институтов является продажа предприятия, которой посвящено настоящее исследование.
Продажа предприятия - одно из наиболее серьезных мероприятий внешнего управления (оно вводится в соответствии с главой 6 Закона 2002 г.), нуждающееся в детальной регламентации. Осуществить его можно только на основании плана внешнего управления, который разрабатывается внешним управляющим и утверждается кредиторами.
Важность положений о продаже бизнеса определяется тем, что речь идет о заключении договора купли-продажи в отношении функционирующего, производящего продукцию (оказывающего услуги, выполняющего работы) предприятия, испытывающего серьезные финансовые трудности.
Возможность продажи предприятия предусматривалась и Законом 1998 г. (ст.86), который наряду с термином "предприятие" оперировал термином "бизнес". Закон 2002 г. эту терминологию не воспринял, однако доктринально представляется возможным использовать понятия "предприятие", "бизнес", "имущественный комплекс" как синонимы.
В пункте 1 ст.110 Закона 2002 г. предприятие определено как имущественный комплекс, предназначенный для осуществления предпринимательской деятельности. Такое же толкование содержится в п.1 ст.132 ГК РФ с указанием на то, что предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью. Следовательно, при продаже предприятия действуют положения о государственной регистрации договора, который считается заключенным с момента такой регистрации (ст.560 ГК РФ). Соответственно подлежит применению Закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(1).
Правила продажи предприятия содержатся в § 8 главы 30 ГК РФ, поэтому представляется, что нормы Закона 2002 г., касающиеся продажи предприятия, должны этим правилам соответствовать.
В пункте 1 ст.110 Закона 2002 г. специально уточняется, что в качестве предприятий могут рассматриваться филиалы и иные структурные подразделения юридического лица (как обособленные - представительства, так и необособленные, т.е. расположенные по месту нахождения должника - цеха, отделы, производства и т.д.). Таким образом, в рамках внешнего управления допустимо выделить самостоятельное подразделение (например, цех по производству детских игрушек на заводе по выпуску пластмассы) и продать его как отдельный имущественный комплекс (предприятие). Возможна и одновременная продажа нескольких подразделений.
Помимо обособленных подразделений должники нередко имеют в собственности несколько самостоятельных видов бизнеса (например, завод по производству химических реактивов и ресторан (сеть ресторанов)).
Закон 2002 г., к сожалению, не содержит четкого утверждения о том, что должник может обладать множеством различных бизнесов при возможности реализовать как все одновременно, так и один или несколько с сохранением права собственности в отношении остальных (подобный недостаток содержался и в Законе 1998 г.)*(2). Этот вывод следует, в частности, из нормы п.3 ст.110 Закона 2002 г., которая устанавливает, что при продаже предприятия отчуждаются все виды имущества, предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности (точнее было бы сказать - для осуществления предпринимательской деятельности определенного вида).
Это следующие виды имущества: недвижимость (земельные участки, здания, строения, сооружения); иное имущество (оборудование, сырье, инвентарь, продукция) и имущественные права (права требования обязательств - как договорных, так и внедоговорных); права на обозначения, индивидуализирующие должника, его продукцию, работы и услуги (фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания); иные исключительные права (например, если должником является издательство, то это будут авторские права по договорам с контрагентами).
В статье 132 ГК РФ понятие предприятия раскрывается практически так же, допускается лишь возможность установления иного регулирования законом или договором. Данной оговоркой воспользовался законодатель: Законом 2002 г. из состава предприятия изъят важнейший элемент - долги, т.е. обязательства и обязанности должника. В этом состоит сущность продажи бизнеса в конкурсном праве: предприятие продается покупателю свободным от долгов - он получает имущество, не обремененное обязательствами, уплачивает его стоимость (которая в силу привлекательности имущества для покупателя может быть достаточно высокой), а средства поступают должнику и распределяются между кредиторами.
Итак, долги в состав предприятия для целей его продажи в конкурсных отношениях не включаются. При этом речь идет не абсолютно обо всех долгах, а только о старых, возникших до возбуждения конкурсного процесса. Данный вопрос решается ч.2 п.3 ст.110 Закона 2002 г., в соответствии с которой в состав предприятия входят те денежные обязательства и обязательные платежи, которые возникли после принятия судом заявления о банкротстве, т.е. текущие платежи (следует знать, что в соответствии со ст.5 Закона 2002 г. они не учитываются в реестре и подлежат удовлетворению по наступлении срока, значит, на момент продажи предприятия их может и не быть).
Кроме долгов (основной их части) из состава предприятия исключаются права и обязанности, которые не могут быть переданы другим лицам (ч.1 п.3 ст.110 Закона 2002 г.). Прежде всего, это права личные, осуществление которых непосредственно связано с личностью субъекта.
Неясен следующий вопрос: подлежат ли исключению из состава предприятия имущественные (по сути) права, которым сами стороны придали личный характер, включив в договор соответствующие положения. Это могут быть условия о заинтересованности в личности друг друга и о запрете передачи третьим лицам прав и обязанностей по договору (возможен вариант - условие о прекращении прав и обязанностей с момента введения внешнего управления). Стороны могут включить такое условие в любое соглашение.
Исключение из состава предприятия указанных прав может значительно снизить его ценность (например, должником заключен договор об аренде сроком на 49 лет престижного офисного комплекса, и данное соглашение определяет ценность имущества должника, но одно из условий этого договора состоит в непередаваемости прав третьим лицам).
Включение же таких прав в состав предприятия нарушает принцип свободы договора и интересы субъектов, считающих свои отношения личными. Подобное ограничение возможно только при наличии соответствующего указания в законе. Для продажи предприятия в конкурсном процессе указанное ограничение представляется необходимым; при его отсутствии возможно возникновение серьезных проблем на практике, что повлечет негативные последствия как для должника, так и для его кредиторов. Кроме того, возможны злоупотребления, когда указанное ограничение будет вноситься в договор с единственной целью - впоследствии добиться исключения данных прав из состава предприятия.
Обращает на себя внимание еще одна возможная проблема. Статья 110 Закона 2002 г. не содержит положения, аналогичного положению ч.3 п.1 ст.86 Закона 1998 г., в соответствии с которым в случае, когда основной вид деятельности осуществляется должником только на основании лицензии, покупатель приобретает преимущественное право на получение лицензии. Что делать в настоящее время с правами, основанными на лицензии (например, при банкротстве юридического лица, осуществляющего медицинскую деятельность, большая часть прав и обязанностей которого основана на лицензии), при отсутствии в Законе 2002 г. указаний относительно судьбы таких прав (упоминание о них содержится в ч.2 п.4 ст.115 Закона 2002 г., но эта норма к теме настоящей публикации отношения не имеет)? Можно предложить два ответа на этот вопрос: один основывается на толковании законов, другой - на соображениях практической целесообразности; к сожалению, они не совпадают. Первый вариант: при отсутствии специального регулирования в Законе 2002 г. применяется п.3 ст.559 ГК РФ, в соответствии с которым права продавца предприятия, основанные на лицензии, не подлежат передаче покупателю, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (иное было в Законе 1998 г. и, увы, отсутствует сейчас). Следовательно, права, основанные на лицензии, останутся у должника, что, возможно, снизит стоимость бизнеса либо сделает его продажу невозможной. Второй вариант: следует закрепить в законе правило, в соответствии с которым права, основанные на лицензии, включаются в состав предприятия, но такое предприятие подлежит продаже на закрытых торгах, в которых участвуют субъекты, имеющие аналогичную лицензию.
В состав предприятия может входить как свободно оборотоспособное, так и ограниченное в обороте имущество. В последнем случае в соответствии с ч.2 п.4 ст.110 Закона 2002 г. предприятие продается на закрытых торгах, в которых участвуют лица, обладающие правом иметь такое имущество в собственности либо на ином вещном праве. В состав предприятия входят не только гражданско-правовые, но и трудовые права и обязанности - в силу ч.3 п.3 той же статьи все трудовые договоры, действующие на дату продажи предприятия, сохраняют силу; права и обязанности работодателя переходят к покупателю предприятия. Представляется, что если работник был уволен незадолго до даты продажи предприятия, а затем решением суда восстановлен, то он вправе считаться работником покупателя предприятия.
Основная форма продажи предприятия - открытый аукцион (отметим, что в Законе 1998 г. говорилось об открытых торгах, их форма не уточнялась). Иное может быть установлено законом о банкротстве, в частности, как упоминалось, допустимы закрытые торги, если в состав предприятия входит ограниченно оборотоспособное имущество (поскольку Закон 2002 г. говорит именно о торгах, а не об аукционе, представляется, что их форму может определить внешний управляющий). Порядок и условия проведения торгов определяются собранием или комитетом кредиторов. Обращает на себя внимание тот факт, что вероятно возникновение конфликта между собранием и комитетом, имеющими различные позиции по этому вопросу (подробнее об этом будет сказано далее).
При продаже бизнеса затрагиваются интересы не только кредиторов, но и учредителей (участников) должника. Закон 1998 г. не учитывал интересы последних, что приводило к различным проблемам. Ситуация в настоящее время исправлена. Законом 2002 г. в п.2 ст.110 (на основании ч.7 п.2 ст.94 того же акта) установлено, что положение о продаже предприятия может быть включено в план внешнего управления только на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих крупных сделок должника. Таким образом, внешний управляющий по собственной инициативе указанное положение в план внешнего управления включить не может. Если же это по каким-то причинам произошло, сделка купли-продажи предприятия будет являться ничтожной, что может повлечь весьма негативные последствия, особенно если она уже исполнена.
Прежде чем включить в план внешнего управления условие о продаже бизнеса, внешний управляющий должен получить соответствующее решение участников юридического лица, являющегося собственником имущества предприятия. Отметим, что в п.2 ст.110 Закона 2002 г. не упоминается о решении собственника имущества должника - унитарного предприятия. В результате возникает вопрос, на который невозможно ответить однозначно: допускается ли в рамках внешнего управления продажа предприятия должника - унитарного предприятия (что, по сути, является формой приватизации)?
Кроме того, имеется еще один вопрос, на который также нет исчерпывающего ответа в Законе 2002 г.: достаточно ли решения участников для внесения управляющим в план внешнего управления положения о продаже бизнеса? Представляется, что на этот вопрос следует ответить отрицательно, так как в соответствии с п.1 ст.101 Закона 2002 г. на крупную сделку должно быть получено согласие собрания (комитета) кредиторов. Возможно и иное толкование (менее логичное, на наш взгляд, и способное привести к серьезным проблемам): согласие в соответствии с п.1 ст.111 Закона 2002 г. необходимо на заключение крупной сделки, а не на включение положения о ней в план внешнего управления, следовательно, согласие необходимо будет получать после проведения торгов по продаже бизнеса.
Статья 110 Закона 2002 г. детально регламентирует вопросы, связанные с определением цены выставляемого на торги предприятия; при этом используются такие параметры, как минимальная цена и начальная цена. Минимальная цена устанавливается участниками юридического лица в решении о продаже предприятия. Начальная цена фиксируется собранием либо комитетом кредиторов и не может быть ниже минимальной. Начальная цена определяется исходя из рыночной стоимости предприятия, вывод о которой делается на основании заключения независимого оценщика. Из ст.110 Закона 2002 г. следует, что внешний управляющий обязан привлечь независимого оценщика, заключив с ним договор, предполагающий оплату за счет имущества должника. Оценщик станет текущим кредитором; при этом не исключено возникновение проблем, связанных с размером оплаты услуг оценщика. Представляется, что оплата должна быть такой, как это установлено в договоре - суд не имеет права изменять договорные условия, даже если размер оплаты явно завышен. Подобная проблема возникала в период действия Закона 1998 г., причем практика закрепила иной порядок решения названных вопросов, что нашло отражение в п.12 Информационного письма ВАС РФ от 6 августа 1999 г. N 43. На наш взгляд, подобная позиция противоречит законодательству: установление права суда утверждать величину вознаграждения оценщика является нарушением принципа свободы договора, следовательно, указанное толкование не должно применяться. Определенное ограничение может быть установлено только в законе, но не в письме ВАС РФ*(3).
Порядок проведения и условия торгов определяются собранием либо комитетом кредиторов. Что делать, если мнения собрания и комитета расходятся? Следует учитывать, что предусмотренное п.3 ст.106 Закона 2002 г. разграничение компетенции собрания и комитета может касаться только сделок (установление порядка и условий торгов едва ли относятся к сделкам). Если в плане внешнего управления разграничена и эта компетенция (что, видимо, все-таки целесообразно), то это будет неким решением проблемы (если не предпринимать никаких действий в связи с тем, что данное условие плана несколько противоречит смыслу Закона 2002 г.). Если же план в полном соответствии с упомянутым п.3 ст.106 данную компетенцию не разграничивает, то, на наш взгляд, управляющий должен руководствоваться тем порядком, который определен ранее, неважно кем - собранием либо комитетом и независимо от наличия противоположного решения другого органа (комитета или собрания).
Закон 2002 г. предполагает обязательное включение в условия проведения торгов положения о получении денежных средств от продажи предприятия не позднее чем за месяц до окончания срока внешнего управления (при этом следует учитывать положение п.9 ст.110 Закона 2002 г. об обязанности покупателя уплатить оговоренную сумму не позднее чем через месяц после даты проведения торгов).
Продолжительность приема заявок на участие в торгах не может быть менее 25 дней; размер задатка не должен превышать 20 % начальной цены (этот размер устанавливается внешним управляющим).
Организатором торгов, по общему правилу, является внешний управляющий (ГК РФ исходит из того, что торги проводятся собственником имущества либо специализированной организацией). Привлечение специализированной организации
