Стабилизационная оговорка - важная гарантия иностранных инвестиций (И.З. Фархутдинов, "Законодательство и экономика", N 5, май 2003 г.)

Стабилизационная оговорка -
важная гарантия иностранных инвестиций

Усиление правовой защиты иностранных инвестиций- важнейшая задача при создании благоприятного инвестиционного климата в любой стране. Осуществляя инвестиционную деятельность в развивающихся странах и государствах с переходной экономикой со свойственной им политической и экономической нестабильностью, иностранный инвестор рискует тем, что в случае изменения законодательства он может быть лишен ожидаемых финансовых результатов. Это наряду с некоммерческими рисками, введением жестких валютных ограничений страной-реципиентом инвестиций может быть приравнено к так называемым ползучим видам принудительного изъятия иностранной собственности.

С правовой точки зрения главная проблема обеспечения благоприятного инвестиционного климата состоит в стабильности правового регулирования, что предполагает законодательное закрепление определенных гарантий для иностранных предпринимателей, вкладывающих свои капиталы в экономику страны. Это, прежде всего, гарантии от ухудшения условий хозяйствования, на основе которых осуществлялся приток иностранных инвестиций. Речь идет об установлении определенного срока, в течение которого действует запрет на такого рода законодательные изменения.

Не следует особо доказывать: иностранный инвестор хочет иметь гарантию, что условия инвестирования не изменятся в дальнейшем. Он должен быть уверен в том, что любые изменения в законодательстве не ухудшат коммерческие результаты его деятельности как инвестора, на достижение которых он рассчитывал, принимая решение о своих капиталовложениях в определенный проект или по какому-то определенному соглашению. К сожалению, нестабильность российского законодательства и его непредсказуемость сохраняются и поныне.

Между тем практика установления определенного срока, в течение которого действует запрет на изменения в законодательстве, была весьма распространенной в мире. Запрет на введение изменений, ухудшающих оговоренные условия поступления иностранных инвестиций, получил даже особое наименование - "дедушкина оговорка". Она устанавливалась, как правило, на срок от 3 до 5, реже до 7-10 лет.

В общем, мировая практика создания устойчивых условий осуществления иностранной инвестиционной деятельности свидетельствует о том, что условия договоров сохраняют свою силу в течение всего срока его действия.

Статья 9 Основ законодательства СССР об иностранных инвестициях в СССР от 4 июля 1991 г. утверждала, что в случае ухудшения условий инвестирования к иностранным инвестициям в течение 10 лет будет применяться законодательство, которое действовало на момент осуществления инвестиций. Но данная статья содержала ряд принципиальных изъятий, которые в значительной степени разрушали эту важную юридическую конструкцию.

Например, "дедушкина оговорка" не распространялась на изменения законодательства, касающиеся обеспечения обороны, национальной безопасности и общественного порядка, налогообложения, кредитов и финансов, охраны окружающей среды, нравственности и здоровья населения, а также антимонопольного законодательства. Такой широкий перечень, по мнению специалистов, допускал широкое толкование. В первую очередь потому, что не исключались изменения законодательства, касающиеся "налогообложения, кредитов и финансов", т.е. ключевых сфер государственного регулирования процесса иностранной инвестиционной деятельности.

Закон РСФСР от 4 июля 1991 г. вообще не предусматривал гарантии от изменения законодательства в виде стабилизационной, или "дедушкиной", оговорки. Возможно, это объяснялось тем, что Закон об инвестиционной деятельности в РСФСР от 26 июня 1991 г. в общем-то гарантировал стабильность прав инвесторов. В соответствии со ст.14 в случаях принятия законодательных актов, положения которых ограничивают права субъектов инвестиционной деятельности, соответствующие положения этих актов не могут вводиться в действие ранее чем через год с момента их опубликования.

Конечно, установленный годичный срок, по существу, лишал эту государственную гарантию практического значения. Но даже и в таком сильно урезанном виде стабилизационная оговорка не применялась, что показало дальнейшее развитие законодательства и правоприменительная практика, особенно в сфере налогообложения.

На устранение данной недоработки был направлен Указ Президента РФ от 27 сентября 1993 г. N 1466. Он предусматривал, что вновь издаваемые акты, регулирующие условия функционирования на территории Российской Федерации предприятий с иностранными инвестициями, не будет действовать в течение 3лет в отношении предприятий, существующих на момент вступления в силу этих актов. Следовательно, иностранным инвесторам законодатель обещал государственную защиту от применения наносящих им материальный ущерб российских нормативных актов. Но на практике данный Указ не нашел применения в силу общей политической и экономической нестабильности в стране.

Сравнительный анализ законодательства стран - получателей иностранных инвестиций и международной договорной практики в этой сфере в последние годы показывает, что "дедушкина оговорка" упоминается все реже, а то и вообще исчезает из правового лексикона. Примечательно, что такое авторитетное международное учреждение, как Организация экономического сотрудничества и развития, в своих документах не дает рекомендаций о применении "стабилизационной оговорки". Не говорится об этом в Хартии экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 г., ст.2 которой специально посвящена международным инвестиционным отношениям.

Но это не означает, что стабилизационный период изжил себя. Относительно России скорее наоборот, наличие такого особого периода в инвестиционном законодательстве является обязательным условием для улучшения инвестиционного климата. Поскольку нестабильность российского законодательства и непредсказуемость его изменений стали притчей во языцех.

Позитивным стало то, что Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. "О бинвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", попытался утвердить стабильность прав субъектов инвестиционной деятельности. Закон предусматривает, что "в случаях принятия законов, устанавливающих для субъектов инвестиционной деятельности иные правила, чем те, которые действовали при заключении договоров между ними, условия этих договоров сохраняют свою силу, за исключением случаев, когда законом установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров" (ст.15).

Еще раз подчеркнув важность этой статьи нового Закона для стабилизации российского инвестиционного законодательства, следует тем не менее отметить двусмысленность и некоторую аморфность процитированного положения. Во-первых, абсолютно неясно, в течение какого срока не действуют вновь издаваемые законы в отношении условий ранее заключенных договоров. Во-вторых, названный Закон непосредственно предусматривает, что стабилизационный срок не распространяется на ранее возникшие договорные отношения, если тот или иной принятый закон будет содержать соответствующую оговорку.

Принципиальное значение для стабилизации российского инвестиционного законодательства, безусловно, имеет Федеральный закон от 9 июля 1999 г. об иностранных инвестициях в Российской Федерации. Его статья 9, названная "Гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации", намного усиливает гарантии от изменения законодательства. В соответствии с ней стабилизационный период устанавливается на срок окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций. В исключительных случаях, когда суммарный объем иностранных инвестиций не менее 1 млрд руб., Правительство РФ может продлить этот срок.

Вместе с тем Закон содержит ряд предварительных условий, для того чтобы на тот или иной проект с иностранными инвестициями распространялась "дедушкина оговорка". Например, гарантии от неблагоприятного изменения законодательства не касаются случаев вступления в силу новых законов и иных нормативных актов, изменяющих размер таможенных пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов Российской Федерации.

Пункт 1 ст.9 устанавливает, что стабилизационная оговорка применяется к российским компаниям с иностранными инвестициями независимо от объема инвестиций в случае, если они реализуют приоритетный инвестиционный проект. Следовательно, если иностранный инвестор имеет даже менее 1% в уставном капитале компании, которая участвует в приоритетном проекте, то к ней в отличие от всех иных российских компаний, также участвующих в приоритетном проекте, будет применяться льгота по оговорке.

Бытует мнение, что "дедушкину оговорку" следует распространять как на иностранного инвестора, так и на его контрагентов, включая всех отечественных участников инвестиционного проекта, так как "если инвестор пользуется стабилизационной оговоркой, а его контрагент - нет, то, естественно, их договорные связи: ломаются. А ведь у контрагентов инвестора есть свои подрядчики, поставщики, перевозчики, а у тех - свои и т.д. Должны ли они все подпадать под стабилизационную оговорку, так как работают под соглашение"?*(1)

Хотя речь здесь идет о специфической форме осуществления инвестиций - участии в соглашениях о разделе продукции, однако такие же вопросы возникают и в отношении иных инвестиций.

Приняв данную трактовку, необходимо будет предоставлять "дедушкину оговорку" всем участникам предпринимательской деятельности. Установление же такой "всеобщей оговорки" приведет просто к отсрочке вступления в силу законодательства, ухудшающего условия инвестиционной деятельности.

Здесь надо исходить из того, что "дедушкина оговорка" в любой ее форме касается действия нормативных актов, регулирующих отношения между предприятиями с иностранными инвестициями и государством, т.е. административно-правовых норм. Речь ни в коем случае не идет о регулировании гражданско-правовых отношений. Такая позиция позволяет отказаться от предоставления льгот всем лицам, связанным с инвесторами.

Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений не содержат каких-либо положений о применении стабилизационной оговорки. Получается, что стороны, потенциальные партнеры в сфере иностранных инвестиций, заранее соглашаются на ухудшение условий хозяйствования для своих предпринимателей? Конечно, нет, поскольку это противоречило бы самому духу и содержанию заключаемых международных договоров по защите инвестиций. Это не обусловлено, по-видимому, и тем, что разработчики двусторонних соглашений исходили из международно-правовой практики, о чем только что говорилось.

Объяснение этому, оправданно думать, находится в следующем. Данные международные договоры, имея приоритет над внутренними законами и над теми будущими законами, которые могут содержать ухудшение условий для бизнеса, автоматически исключают для инвесторов любую возможность такого рода.

В соответствии с новым Законом не дается перечень вносимых в законодательство изменений, которых касается "дедушкина оговорка": изменение размеров ввозных таможенных пошлин, вызванное применением мер по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении торговли товарами; изменение размера взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд РФ).

В отношении других изменений, приводящих к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность по реализации приоритетных инвестиционных проектов, осуществляемую иностранными инвесторами, действует "дедушкина оговорка".

Закон об иностранных инвестициях предполагает дифференцированное применение "дедушкиной оговорки" к различного вида иностранным инвестициям, во-первых, коммерческих организаций с иностранными инвестициями (КОИИ), в уставном капитале которых доля иностранных инвесторов превышает 25% иностранных инвесторов, во-вторых, к КОИИ, участвующим в инвестиционных проектах. Причем в последнем случае размер доли (вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале не имеет значения.

Примечательно, что предусматривается дифференциация сроков действия стабилизационного периода. Закон определяет срок, в течение которого обеспечивается стабильность правового режима для инвестиционных проектов,- это срок окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций.

Очевидно, что в отношении иностранных инвестиций, не связанных с реализацией инвестиционных проектов, продолжает действовать срок, обозначенный в упомянутом ранее Указе Президента РФ.

Закон дает поручение Правительству РФ определить порядок дифференциации сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов. Но, по мнению специалистов, это сделать трудно, поскольку срок окупаемости инвестиционного проекта является частью индивидуальной характеристики конкретного проекта.

Закон обозначает проект инвестиционной деятельности как обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой иностранной инвестиции, включающее в себя проектно-сметную документацию, которая разрабатывается в соответствии со стандартами, предусмотренными российским законодательством. В силу этого определения положение ст.9 Закона, касающееся сроков действия "дедушкиной оговорки", имеет значение на стадии разработки и принятия инвестиционного проекта.

Признание целесообразности реализации проекта государственным органом одновременно означает предоставление гарантии стабильности режима и условий деятельности иностранного инвестора в рамках проекта. Причем предусматриваемая в Законе схема отношений по реализации инвестиционных проектов соответствует схеме отношений, возникающих при заключении соглашений-контрактов между инвестором и принимающим инвестиции правительством (его компетентным органом). Но он не содержит положений о договорах, заключаемых государством с иностранным инвестором, как формах реализации инвестиционных проектов.

Договорные формы реализации инвестиционных проектов широко применяются в качестве типовых в области добычи полезных ископаемых. Учитывая основную особенность соглашений, заключаемых государством или уполномоченным государственным органом с частной компанией-инвестором, а именно неравноправное по правовым характеристикам и экономическому потенциалу положение сторон в договоре, в мировой практике такого рода государственные контракты продолжают часто называть концессионными соглашениями, или договорами концессии.

Современные договоры концессии отличает от их аналогов времен нэпа не только содержание указанных государственных контрактов, но их правовая природа. Договоры концессии современного типа должны обеспечить прежде всего равноправие сторон в договоре. Для этого используют способ, подобный применению "дедушкиной оговорки". В договор концессии включают условие о порядке внесения изменений в регламент реализации проекта вследствие изменения фактических обстоятельств, к которым относится также изменение законодательства, что дает инвестору-контрагенту необходимую гарантию защиты его прав. Это существенное условие договора концессии характеризует новый вид гражданско-правового договора.

В Законе об иностранных инвестициях основное внимание уделяется раскрытию содержания условия, гарантирующего иностранному инвестору неизменяемость законодательства, но ничего не говорится о договорах как о способе реализации государственной гарантии стабильности правового режима иностранных инвестиций. По мнению Н.Г. Дорониной, это является недостатком нового Закона, поскольку многие проблемы, связанные с реализацией инвестиционных проектов, могут быть решены только путем непосредственного соглашения между органом государства и инвестором*(2).

Если вспомнить о сроке действия стабилизационного периода, то согласно п.3 ст.9 Закона по решению Правительства он может быть продлен. Конечно, решение принимается по каждому конкретному инвестиционному проекту. Поэтому необходимость заключения соответствующего ситуации договора концессии в данном случае более чем очевидна.

Указанный пункт предусматривает изменение условий деятельности иностранного инвестора в благоприятную для него сторону. Однако как для продления срока действия гарантии, так и для других изменений в режиме инвестиционной деятельности Закон, видимо, должен предусматривать определенные основания. Между тем п.3 предусмотрено, что продление срока действия стабилизационной оговорки возможно лишь "в исключительных случаях", если речь идет о "реализации: приоритетных инвестиционных проектов в сфере производства или создании транспортной либо иной инфраструктуры с суммарным объемом иностранных инвестиций не менее 1 млрд руб. (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка РФ на день вступления в силу настоящего Закона), срок окупаемости которого не превышает семь лет".

Попытка обеспечить с помощью специального Закона об иностранных инвестициях стабильность правового режима деятельности иностранного инвестора в общем порядке без предоставления ему возможности закрепить названные в Законе гарантии в форме условий договора с государством (органом государства), каковым может быть договор концессии, вряд ли позволит решить задачу широкого привлечения иностранного капитала. Закон лишь демонстрирует неподъемность поставленной им цели - обеспечить стабильность правового режима иностранной инвестиционной деятельности. И даже гарантия в форме "дедушкиной оговорки" вызывает сомнения не только в успехе ее применения, но и в общей привлекательности инвестиционного режима. Как это уже было в случае с "дедушкиной оговоркой", предусмотренной Указом Президента РФ N 1466, гарантия может оказаться недействующей.

Надо отметить, что при применении стабилизационного периода возникает ряд вопросов общего характера. Следовало бы четко обозначить круг законодательных актов, которые он охватывает. По мнению некоторых ученых, цель введения оговорки может быть достигнута наилучшим образом тогда, когда о законодательстве будет говориться самым широким образом. Главное - определить последствия их введения. Если вновь издаваемые нормативные акты будут действительно ухудшать условия инвестирования, тогда их действие должно быть временно приостановлено.

Инициатива применения новых положений законодательства, которые могут ухудшить положение инвестора, должна принадлежать самому иностранному инвестору. Если же государственный орган посчитает действия такого рода инвестора неправомерными, то он может обратиться в Высший Арбитражный Суд РФ с иском о признании старых норм недействительными в отношении инвестора.

Необходимо иметь в виду, что "дедушкина оговорка" во всех ее проявлениях касается действия нормативных актов, регулирующих отношения между предприятиями с иностранными инвестициями и государством, т.е. норм административно-правового характера. Поэтому речь не идет о регулировании гражданско-правовых отношений. Эта позиция позволяет отказаться от предоставления льгот всем лицам, связанным с инвесторами.

И.З. Фархутдинов,

докторант Института государства и права РАН,

кандидат юридических наук

"Законодательство и экономика", N 5, май 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону "О соглашениях о разделе продукции". - М., 1997. - С.152.

*(2) Доронина Н. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях // Право и экономика, 2000. - N 5. - С.51.