Испытание при переводе на работу на другую должность (Е.В. Михайленко, "Адвокат", N 5, май 2003 г.)

Испытание при переводе на работу на другую должность

Статья 70 Трудового кодекса РФ от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ (с изменениями от 24 и 25 июля 2002 г.) допускает установление испытания при приеме на работу и регламентирует порядок его применения. Так, при заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Однако на практике встречаются ситуации, абсолютно не урегулированные действующим законодательством. Покажем это на конкретном примере.

В трудовых отношениях с предприятием находится работник, занимающий конкретную должность и выполняющий определенную работу. В силу различных причин появляется потребность в переводе этого работника в пределах того же предприятия на другую должность с отличной от первоначальной трудовой функцией.

Например, в бухгалтерии строительной организации в должности помощника кассира работает человек, со временем он получает соответствующее строительное образование, и когда на предприятии освобождается должность прораба, работник желает перевестись на эту должность. Работодатель не возражает, но не имеет возможности заранее определить, способен ли данный работник справиться с новой для него работой. В данном случае никаких реальных путей оценить возможности и способности данного работника в новом для него качестве заранее не представляется возможным. Как показывает практика, различные тесты, аттестации и т.п. не дают реальной картины. Единственной возможностью остается только опробовать человека в новой должности. Однако это не так просто, поскольку если работник не справится с новыми для него производственными обязанностями, то могут пострадать обе стороны, так как единственной возможностью законно освободить работника от занимаемой должности останется расторгнуть трудовой договор по п.3 ст.81 ТК РФ (несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе). А как поступать в случае, если, применительно к нашему примеру, работник вполне устраивал работодателя в должности помощника кассира, однако добровольно переводиться обратно на эту должность не желает, а сократить должность прораба как таковую не представляется возможным? Действующее законодательство ответа на этот вопрос не дает.

Логично было бы предоставить возможность работнику и работодателю договориться об испытательном сроке для апробации работника в новом качестве. Однако действующее законодательство такой возможности не дает, поскольку испытание может быть установлено только при приеме на работу, а не при переводе на другую должность, и это, без сомнения, будет расценено как ущемление прав работника.

Установление испытательного срока при таком переводе могло бы разрешить массу возникающих проблем. Естественно, речь не идет об испытании, когда работник переводится без его согласия (ч.1 ст.73 ТК РФ) или по его вынужденному согласию (ч.2 ст.72 ТК РФ - перевод по состоянию здоровья или ст.74 ТК РФ - временный перевод на другую работу в случае производственной необходимости). Не может идти речь об испытании и при изменении условий трудового договора, не являющихся существенными, поскольку такое изменение условий труда не является переводом (ч.3 ст.72).

Помимо того что, как и при приеме на работу, в период испытания на работника должны распространяться положения Трудового кодекса, законов, иных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, при установлении испытания в случае такого перевода должно быть предусмотрено условие об "обратном переводе", т.е. о возвращении работника на предыдущую должность в случае неудовлетворительного прохождения испытания.

Поэтому было бы целесообразно дополнить Трудовой кодекс следующей статьей:

"Статья 70*(1). Испытание при переводе на другую должность.

В отношении работника, переводимого по соглашению сторон на другую должность в той же организации, трудовая функция на которой существенно отличается от трудовой функции работника на ранее занимаемой должности (кроме временного перевода), соглашением сторон может устанавливаться испытание в целях проверки его соответствия поручаемой работе. На таких работников полностью распространяется действие статей 70 и 71 настоящего Кодекса.

Кроме работников, перечисленных в части 4 статьи 70 настоящего Кодекса, испытание также не может устанавливаться для работников, переводимых на другую должность в порядке статей 73 и 74, а также части 2 статьи 72 настоящего Кодекса.

При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание, при этом работник считается переведенным на ранее занимаемую должность с момента признания его не выдержавшим испытания.

Если основаниями для признания работника не выдержавшим испытания явились основания, перечисленные в статье 81 настоящего Кодекса, он может быть уволен на общих основаниях.

Решение работодателя, а также перевод на ранее занимаемую должность работник имеет право обжаловать в судебном порядке".

Е.В. Михайленко,

начальник отдела по юридическим вопросам,

ценным бумагам и корпоративному управлению

ОАО "Чукоткасвязьинформ"

"Адвокат", N 5, май 2003 г.