Указание - волк в овечьей шкуре (С. Шеленков, "эж-ЮРИСТ", N 12, март 2003 г.)

Указание - волк в овечьей шкуре

Многочисленные документы, издаваемые Центробанком РФ, - это извечная "головная боль" как юристов, так и предпринимателей. На этот раз автор статьи анализирует изданное относительно недавно, 17.12.02, Указание ЦБ РФ N 1223-У "Об особенностях покупки юридическими лицами - резидентами иностранной валюты за валюту РФ на внутреннем валютном рынке РФ для целей осуществления платежей по договорам об импорте товаров в РФ" (далее - Указание) и предлагает ответить на вопрос: что же оно готовит импортерам?

Скрытые преграды

В соответствии с подп."а" п.9 ст.1, п.1 ст.6 Закона о валютном регулировании переводы из Российской Федерации иностранной валюты для осуществления расчетов без отсрочки платежа по импорту товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности), а также для осуществления расчетов, связанных с кредитованием импортных операций на срок не более 90 дней, не требуют какого-либо специального разрешения Центрального банка РФ.

Таким образом, в валютном законодательстве РФ существует презумпция, что право на осуществление переводов российскими юридическими лицами иностранной валюты за рубеж в счет оплаты поставленных нерезидентами товаров не поставлено в зависимость от усмотрения государственных контролирующих органов, в частности не связано с согласованием с государственными органами конкретных оснований заключения сделки, на основе которой проводятся переводы, и ее условий.

Однако такие переводы, как следует из их сущности, могут быть фактически произведены только при наличии у российской организации иностранной валюты, порядок покупки которой согласно ст.4 Закона о валютном регулировании определяется ЦБ РФ.

Между тем, указание в ст.4 Закона о валютном регулировании на право ЦБ РФ вводить особый порядок приобретения иностранной валюты резидентами РФ не может считаться основанием для предоставления ЦБ РФ дискредитационных, ничем не ограниченных правомочий по определению условий покупки иностранной валюты. Положения Закона, в том числе ст.4, должны применяться в системной связи с другими нормами Закона, в том числе с п.1 ст.6, провозглашающим свободу текущих валютных операций, к которым относятся переводы иностранной валюты в пользу иностранных компаний по импортным контрактам.

Следовательно, полномочия Банка России определять порядок приобретения резидентами иностранной валюты для целей оплаты поставляемых нерезидентами по импортным контрактам товаров не могут фактически вести к ограничению общего права резидента осуществлять платежи в иностранной валюте в пользу нерезидентов в установленные импортным контрактом сроки.

В то же время практика ЦБ РФ, направленная на определение условий приобретения резидентами иностранной валюты для оплаты ввозимых товаров нерезидентами в РФ, позволяет выявить тенденцию введения формальных ограничений права резидента, гарантированного подп."а" п.9 ст.1, п.1 ст.6 Закона о валютном регулировании.

Противоречия ГК РФ

В соответствии с Указанием действия резидента по выполнению условий импортного контракта в части оплаты поставляемых товаров посредством иностранной валюты поставлены Банком России в зависимость от выполнения ряда условий, которые могут повлечь негативные экономические последствия для резидента в виде просрочки оплаты товаров.

Как следует из Указания, если товар на момент платежа по договору импорта в РФ не поставлен, юридическое лицо - резидент до покупки иностранной валюты (кроме клиринговых валют и иностранной валюты, не являющейся свободно конвертируемой валютой) для целей осуществления платежей по договору об импорте товаров в РФ в сумме, превышающей 10 000 долларов, обязано заключить с банком договор банковского вклада (депозита) в валюте РФ на сумму не менее 20% от суммы средств в валюте РФ, за счет которой подлежит покупке иностранная валюта. При этом такой договор должен быть заключен в срок не позднее дня, предшествующего дню зачисления купленной иностранной валюты на специальный транзитный валютный счет юридического лица - резидента. В противном случае уполномоченный банк не примет поручение резидента на покупку иностранной валюты к исполнению.

По нашему мнению, ЦБ РФ, обязывая резидента вступить в договорные отношения с банком, нарушает основополагающий принцип договорных правоотношений, определенный в ст.421 Гражданского кодекса РФ, - свободу заключения договора и определение его условий, необоснованно вторгаясь посредством властного воздействия в частные правоотношения сторон по договору, тем самым ограничивая подзаконным актом право резидента создавать для себя гражданские права и обязанности по своему усмотрению. Предложенный ЦБ РФ подход к вопросу ограничения прав резидента не сочетается с ч.3 ст.55 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также противоречит абз.2 п.1 ст.421 ГК РФ - понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.

Кроме того, резидент, помимо собственно подлежащей уплате по договору суммы, согласно позиции Банка России обязан дополнительно внести на депозитный счет банка еще 20% от общей суммы контракта, которой резидент может лишиться при наступлении определенных обстоятельств. Тем самым ЦБ РФ, несмотря на то что в Указании норма депонирования при покупке иностранной валюты для оплаты импортных контрактов снижается со 100% до 20%, по-прежнему в принудительном порядке изымает из финансового оборота резидентов денежные средства, не позволяя последним использовать их для целей своей деятельности - извлечения максимальной прибыли в сопоставимых экономических условиях, полагая, что все резиденты могут потенциально нарушить валютное законодательство в части совершения притворных (мнимых) импортных сделок.

Скрытая ответственность

Исходя из Указания, период, в течение которого резидент не сможет воспользоваться перечисленным в депозит денежными средствам, может быть весьма значителен. Согласно п.4 Указания условиями возврата вклада, в частности, являются:

- возврат нерезидентом, являющимся контрагентом резидента по договору об импорте товаров, суммы платежей по договору об импорте товаров;

- представление юридическим лицом - резидентом в Исполняющий банк решения суда или иного государственного органа о признании нерезидента, являющегося контрагентом юридического лица - резидента по договору об импорте товаров, несостоятельным (банкротом).

Если исходить из того, что условия импортного контракта предусматривают оплату товара в момент заключения контракта, резидент не сможет использовать перечисленную в депозит суммы в размере 20% от суммы контракта до момента получения от нерезидента ранее переданной ему валюты. Еще более значительный временной разрыв между внесением депозита и получения его обратно может наблюдаться в ситуации, когда резидент будет вынужден представлять такое доказательство банку, как решения суда или иного государственного органа о признании нерезидента, являющегося контрагентом юридического лица - резидента по договору об импорте товаров, несостоятельным (банкротом).

В том случае если условия, предусмотренные в Указании, резидентом не соблюдены, перечисленные на депозитный счет 20% от суммы импортного контракта возврату не подлежат. Тем самым Банк России вводит определенный вид ответственности резидента-импортера, направленной на лишение резидента принадлежащей ему собственности.

Учитывая, что в соответствии со ст.14 Закона о валютном регулировании применяемая ЦБ РФ ответственность может быть только уголовной или административной, а упомянутая в Указании своего рода "санкция" в виде лишения резидента 20% от суммы импортного контракта является по своей природе отличной от уголовных и административных мер воздействия, так как не предусмотрена ни Уголовным кодексом РФ, ни Кодексом об административных правонарушениях РФ, возложение приведенной в Указании ответственности на резидента является неправомерным действием, нарушающим гарантированное ст.35 Конституции РФ право частной собственности и право на ее судебную защиту.

Предоставленные ЦБ РФ резидентам возможности уменьшить подлежащую внесению на депозит сумму посредством открытия в уполномоченном банке безотзывного аккредитива, гарантии иностранного банка, договора страхования риска невозврата иностранной валюты, выданного нерезидентом авалированного векселя или разрешения территориального учреждения ЦБ РФ также не лишены недостатков, так как требуют от резидентов дополнительных расходов, не возмещаемых впоследствии со стороны государства.

Обязывая резидентов РФ соблюдать установленный порядок приобретения иностранной валюты для расчетов по импортным контрактам, ЦБ РФ одновременно освободил от формальных процедур федеральные органы государственной власти и органы государственной власти субъектов Федерации, а также государственные унитарные предприятия.

Данный подход ЦБ РФ к вопросу о круге подлежащих контролю лиц нарушает установленный ч.1 ст.19 Конституции РФ принцип недискриминации участников одних и тех же законодательно урегулированных отношений, действующих в сопоставимых условиях, в зависимости от их статуса, так как согласно ст.124 ГК РФ органы государственной власти, в том числе и создаваемые ими унитарные предприятия, являются равноправными со всеми остальными участниками гражданского оборота, и его составной части - внешнеторгового оборота, в процессе которого заключаются импортные сделки. Исходя из изложенного можно сделать вывод, что Банк России продолжает обусловливать действия резидентов, связанные с перемещением валютных ценностей на территории РФ, строгими формальными рамками, что не может считаться положительной тенденцией в связи с курсом РФ на либерализацию (освобождение) валютного рынка и участвующих в нем резидентов от излишнего вмешательства государственных контролирующих органов.

С. Шеленков,

юрист, преподаватель ГУ ВШЭ

"эж-ЮРИСТ", N 12, март 2003 г.