Кто крайний при банкротстве? (Н. Разоренов, "эж-ЮРИСТ", N 15, апрель 2003 г.)

Кто крайний при банкротстве?

Процедура банкротства зачастую используется как оптимальный способ "закрыть" организацию с долгами, при этом распределив оставшиеся активы среди дружественных кредиторов. Как правило, создание ситуации, когда любая организация будет удовлетворять критериям банкротства, не представляет значительной сложности для ее руководства. В силу отсутствия сложившейся судебной практики пока еще трудно сказать, создал ли препятствия преднамеренному банкротству новый Закон "О несостоятельности (банкротстве) ", но определенные выводы можно сделать уже сейчас.

Получение кредитов с заведомо завышенной процентной ставкой при отсутствии средств, позволяющих погасить кредит в установленный договором срок; "вывод" активов организации в уставный капитал вновь созданных юридических лиц, заключение трудновыполнимых контрактов, неоправданно высокие затраты на оплату труда работников и организационные расходы, - вот далеко не полный перечень действий, которые могут привести к неплатежеспособности организации и дальнейшему банкротству. Привлечь в этом случае виновных лиц к ответственности, каковыми обычно являются руководители организаций-должников, очень непросто.

Уголовный аспект

Статьей 196 УК РФ установлена уголовная ответственность за преднамеренное банкротство, но прецедентов привлечения к ней руководителей организаций, признанных банкротом, крайне мало. Первое дело, по которому Красносельский районный суд г.Санкт-Петербурга в марте 2001 года вынес в отношении генерального директора ООО "НИКА" обвинительный приговор по ст.196, 177 УК РФ, создало прецедент в отечественной практике. Причем появление первого в истории современной правоприменительной практики обвинительного приговора в отношении руководителя за преднамеренное банкротство - отчасти заслуга конкурсного управляющего ООО "НИКА", проводившего "ликбез" для сотрудников правоохранительных органов в области банкротства, а отчасти - защиты подсудимой, которая заняла позицию полного признания вины.

Однако массового привлечения к уголовной ответственности руководителей "недобросовестных" должников за этим приговором не последовало.

В отличие от вышеуказанного дела большинство других возбужденных дел либо закрывались на стадии предварительного расследования, либо "сыпались как карточные домики" в суде.

Сложность привлечения недобросовестных руководителей к уголовной ответственности объясняется тем, что следствию необходимо доказать, что действия по созданию либо увеличению неплатежеспособности совершались с прямым умыслом, то есть руководитель должен был предвидеть, что совершенные им действия приведут к банкротству, осуществлять их намеренно и желать наступления несостоятельности.

Руководитель, которому грозит привлечение к ответственности за преднамеренное банкротство, всегда может сослаться на недостаточную оценку рыночной ситуации, неправильный прогноз развития компании, наконец, на допущенные профессиональные просчеты. В этом случае обязанность по доказыванию прямого умысла у руководителя организации-должника будет лежать целиком и полностью на стороне обвинения. И при отсутствии необходимых доказательств, вынесение обвинительного приговора невозможно.

Гражданско-правовой аспект

Действующее законодательство допускает привлечение к субсидиарной ответственности руководителя и иных лиц, имеющих право давать обязательные указания должнику либо иным образом определять его действия при недостаточности имущества должника в случае банкротства по их вине (п.4 ст.10 ФЗ от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) " (далее - Закон).

Положительным моментом является то, что в новом Законе в отличие от ранее действующего законодатель не связывает наличие вины в действиях руководителя и иных лиц должника с наличием в их действиях состава уголовно наказуемого деяния - преднамеренного или фиктивного банкротства. Можно предположить, что даже при отсутствии преднамеренного или фиктивного банкротства, если в действиях руководителя и иных органов управления будет установлено наличие вины, причем как в форме умысла, так и неосторожности, есть основания для привлечения таких лиц к субсидиарной ответственности.

С целью установления дополнительных гарантий для кредиторов, законодатель ввел понятие субсидиарной ответственности органов управления должника, наступающей при нарушении ими своих обязанностей по подаче заявления должника в арбитражный суд.

Заметим, что вступивший в силу 3 декабря 2002 года новый Закон о банкротстве практически не меняет оснований и порядка привлечения к субсидиарной ответственности органов управления должника за неподачу заявления в случаях, установленных Законом.

Согласно п.1 ст.9 Закона обязанность руководителя или индивидуального предпринимателя обратиться с заявлением должника в арбитражный суд возникает в следующих случаях, если:

- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения денежных обязательств должника в полном объеме перед другими кредиторами;

- органом должника (собранием акционеров), уполномоченным в соответствии с учредительными документами должника на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

- иных случаях, предусмотренных Законом.

Должник также обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве, если при проведении ликвидации юридического лица установлена невозможность удовлетворения требований кредиторов в полном объеме.

Заявление должника во всех вышеуказанных случаях должно быть направлено в арбитражный суд не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обязательств.

В противном случае лица, на которых лежала обязанность подать такое заявление, обязаны возместить убытки, возникшие вследствие его неподачи (п.1 ст.10 Закона).

Мертвые нормы

Представляется, что названные положения Закона вряд ли найдут практическое применение, поскольку обосновать размер убытков, возникших в результате неподачи заявления, для заинтересованных лиц будет затруднительно.

В соответствии с п.2 ст.10 Закона субсидиарная ответственность по обязательствам должника возникает у руководителя и иных лиц, уполномоченных подавать заявление о признании должника банкротом, только если обязательства должника перед кредиторами возникли по истечении месячного срока, после появление обстоятельств, предусмотренных ст.9 Закона.

Данная норма практически устанавливает невозможность привлечения руководства должника к субсидиарной ответственности в тех случаях, когда не принималось решение собственника об обращении в арбитражный суд с заявлением должника (для унитарных предприятий - уполномоченным собственником имущества должника).

Доказать, что удовлетворение требований кредитора или нескольких кредиторов приведет к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязательных платежей в полном объеме перед другими кредиторами, можно только, проанализировав финансовое состояние должника. Причем финансовый анализ делается на основании бухгалтерской отчетности самого должника.

Для того чтобы утверждать, что должник не мог исполнить требования кредиторов в полном объеме, необходимо наличие убытков по результатам финансово-хозяйственной деятельности за отчетный период. Не всегда удовлетворительная структура баланса отражает реальную платежеспособность в организации. Например, наличие в балансе отраженной как имущество дебиторской задолженности в принципе невозможной к взысканию, превышающей задолженность по балансу, свидетельствует о платежеспособности организации, тогда как реально такая организация неплатежеспособна.

Решением Арбитражного суда Московской области по делу N А41-К2-14774/01 было отказано в признании должника банкротом по заявлению ликвидационной комиссии ЗАО "Фирма Капитал Восток-Запад", вследствие наличия у организации по балансу дебиторской задолженности, превышающей размер обязательств.

Причем суд не принял во внимание, что должники ликвидируемой организации не обладают реальными активами и не ведут хозяйственную деятельность, более того, некоторые из должников на момент рассмотрения заявления находились в процессе банкротства (была введена процедура наблюдения).

За отсутствующих руководителей!

Более того, руководителей отсутствующих должников при условии удовлетворительной структуры баланса на последнюю отчетную дату, исходя из смысла Закона, привлечь к субсидиарной ответственности вообще нельзя.

Согласно ст.227, 230 Закона для признания организации банкротом как отсутствующего должника не требуется наличия у нее кредиторской задолженности. Достаточно, чтобы руководитель должника отсутствовал, или установить его место нахождения не представлялось возможным, либо чтобы в течение последних двенадцати месяцев до даты подачи заявления не производились операции по банковским счетам должника, а также при наличии иных признаков, свидетельствующих об отсутствии предпринимательской или иной деятельности должника.

К примеру, когда задолженность перед кредитором возникла в период деятельности должника, впоследствии признанного банкротом как отсутствующего, руководителя должника привлечь к субсидиарной ответственности практически невозможно при условии положительной структуры баланса в период работы. Иными словами, законодатель не предусмотрел возможность привлечения к ответственности руководителя должника, который "исчез", не выполнив обязательств перед кредиторами.

Как взыскать?

В статье 10 Закона не установлено, кто может обращаться с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя. Системное толкование норм Закона приводит к выводу о том, что это может быть как кредитор, так и конкурсный управляющий (п.5 ст.129, п.2 ст.143 Закона). Причем если обращение конкурсного управляющего с таким заявлением предусмотрено на стадии конкурсного производства, то в отношении кредитора можно сделать вывод, что он может требовать привлечения руководства должника к субсидиарной ответственности только после завершения конкурсного производства.

Согласно ст.399 ГК РФ кредитор имеет право предъявить требование к лицу, несущему субсидиарную ответственность, только в случае, если основной должник отказался удовлетворить требования кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на это требование.

Следовательно, перед тем как в судебном порядке привлечь руководителя или органы управления должника к субсидиарной ответственности кредитор, должен предъявить требования к основному должнику.

В соответствии со ст.63 Закона с момента вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения имущественные требования к должнику могут быть предъявлены только с соблюдением установленного Законом порядка их предъявления, то есть кредитор обязан направить временному управляющему - должнику требование о включении в реестр кредиторов, и данное требование должно быть им принято.

Таким образом, обращение в суд с заявлением о привлечении руководства организации-должника к субсидиарной ответственности возможно только после окончания конкурсного производства, при условии что кредитор не получил удовлетворения за счет конкурсной массы должника.

Если руководителем является физическое лицо, в соответствии с правилами о подсудности такое обращение должно производиться в суд общей юрисдикции.

Более того, в соответствии с п.6 ст.64 ГК РФ, п.8 ст.142 Закона требования кредитора, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, а также требования, не признанные конкурсным управляющим, если кредитор не обращался в арбитражный суд, считаются погашенными.

***

Новый Закон о банкротстве, как и его предшественники, не содержит четкого механизма, который бы давал возможность привлечения к ответственности руководителя и иных органов управления должника, имеющих право давать обязательные указания либо иным образом определять его действия. Необходимо выработать механизм привлечения к субсидиарной ответственности руководителей и иных органов управления должника. И такой механизм должен быть выработан именно законодателем, поскольку, учитывая специфику, у судов общей юрисдикции вряд ли сложится единое мнение по ряду затронутых вопросов.

Н. Разоренов,

адвокат

"эж-ЮРИСТ", N 15, апрель 2003 г.