Получите и распишитесь (Л. Горбунова, "эж-ЮРИСТ", N 19, май 2003 г.)

Получите и распишитесь

Непонятное понятие

Понятие "государственный заказ", являющееся ключевым в отношениях по поставке товаров для государственных нужд, сегодня не имеет единого, общеприменимого определения ни в литературе, ни в действующих нормативных источниках. Ранее заказ, наряду с заявкой, рассматривался как один из непосредственных элементов планирования.

Сегодня заказ принципиально иначе оценивается и в литературе, и в законе. С лексических позиций государственный заказ - это соответствующее поручение, исходящее от государства (Российской Федерации, субъекта РФ). Представляется, что верно определяется государственный заказ в литературе как "выдаваемое... от имени государства поручение изготовить и поставить конкретную продукцию, выполнить определенную работу... ".

Обратим внимание читателей, что ст.1 ФЗ "О государственном оборонном заказе", п.4 ст.72 БК РФ, Закон г.Москвы от 15 мая 2002 г. "О городском государственном заказе" определяют государственный заказ по-разному. Вместе с тем сам термин "государственный заказ" широко используется в нормативных актах различной юридической силы. Такая содержательная неопределенность одного из центральных понятий в правовом регулировании отношений по поставке товаров для государственных нужд способствует разночтениям между различными правовыми актами и может привести к ошибкам в правоприменении.

Представляется, что государственный заказ недопустимо определять в качестве государственного контракта или в соответствии с БК РФ как совокупность заключенных государственных контрактов по следующим причинам. Во-первых, такое определение по большому счету представляет собой только подмену одного понятия другим, во-вторых, государственные контракты заключаются на основе заказа (п.1 ст.527 ГК РФ), в-третьих, государственный контракт, будучи по своей природе договором, в действительности направлен на реализацию государственного заказа и является скорее гражданско-правовым средством его исполнения.

Необоснованна также и точка зрения о том, что государственный заказ - это сама продукция, поставляемая для государственных нужд. Такую продукцию, независимо от ее вида, с позиций гражданского права правильно рассматривать только в качестве товара, подлежащего передаче по договору (государственному контракту). Применение же для товара, поставляемого для государственных нужд отдельного понятия, да еще и настолько несовпадающего в этом случае по своему лексическому звучанию, вряд ли можно признать целесообразным.

Нельзя определять государственный заказ и только как составную часть целевой программы, равно как и согласиться с оценкой государственного заказа в качестве правового акта. Последний, очевидно, представляет собой лишь правовую форму заказа государства на поставку тех или иных товаров, выполнение работ или оказание услуг.

Полагаем, что наиболее верно определить государственный заказ на поставку товаров для государственных нужд как исходящее от государства поручение осуществить поставку товаров для нужд соответствующего публично-правового образования на условиях и в порядке, установленных таким заказом и действующим законодательством. Содержанием государственного заказа на поставку при этом правильно считать прежде всего объемы, квоты на товары, потребности в которых испытывает Российская Федерация или ее субъект, а также, возможно, некоторые другие условия, перечень которых, представляется, должен быть нормативно ограничен.

Государственный заказ - это поручение, исходящее непосредственно от государства. Поэтому утверждать, как это делают некоторые авторы, что государственный заказ формируется таким субъектом отношений по поставке товаров для государственных нужд как государственный заказчик, неверно.

Государственный заказчик только выполняет особый государственный заказ, содержанием которого является поручение разработать, сформулировать соответствующую целевую программу. Факт утверждения целевой программы государством в лице уполномоченного на то государственного органа (например, Правительством РФ для федеральных и межгосударственных целевых программ (п.19 раздела 5 постановления Правительства РФ от 26.06.95) с правовой точки зрения означает, что соответствующая целевая программа исходит не от государственного заказчика, а от самого государства.

Следует согласиться с мнением о том, что в контексте поставки для государственных нужд государственный заказчик - это фигура, определяемая для реализации, выполнения государственного заказа, а не для его размещения, как это отмечается в литературе. Соответственно государственный контракт нужно рассматривать как договорную форму, посредством которой выполняется доведенный до исполнителя (государственного заказчика) государственный заказ, а не как форму его размещения или выполнения, как это зачастую делается в литературе и в судебной практике*(1). Однако, к сожалению, основания такая точка зрения черпает в законе.

Форма и содержание

Понятие "размещение государственного контракта" (см., например, п.1 ст.527 ГК РФ, ст.9 ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд") содержательно включает действия государственного заказчика по доведению заказа до поставщиков, в том числе путем проведения конкурса. В связи с этим возникает не только вопрос о принципиальной возможности такой оценки государственного заказа, но и о гражданско-правовой характеристике государственного заказа в указанном качестве.

На этот счет могут быть высказаны разные точки зрения. Так, исходя из принятой в советской гражданско-правовой доктрине традиции, а также из буквального толкования текста действующего ГК РФ, заказ можно оценивать в качестве оферты, то есть адресованного одному или нескольким конкретным лицам предложения, которое выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым такое предложение будет принято (ст.435 ГК РФ).

С другой стороны, учитывая, что государственный контракт заключается через проведение конкурса (торгов), государственный заказ, размещаемый по конкурсу, можно рассматривать и в качестве извещения о проведении конкурса (торгов). При этом надо учитывать, что возможность рассматривать извещение о проведении конкурса (торгов) в качестве адресованной участникам конкурса публичной оферты или только приглашения делать оферты (ст.437 ГК РФ) широко обсуждалась в юридической литературе. Однако независимо от оценки правового характера извещения о проведении конкурса, в случае с поставкой товаров для государственных нужд необходимо в принципе избежать смешения понятий "государственный заказ" и "извещение о проведении конкурса".

Главное, что характеристика государственного заказа как предложения, исходящего от государственного заказчика и адресованного поставщикам, какой бы гражданско-правовой характер оно не носило, не соответствует его действительному смыслу и содержанию, прежде всего потому, что государственный заказ, как уже отмечалось, - это поручение, исходящее от государства. Размещение государственного заказа более правильно понимать как адресацию такого поручения определяемому государством лицу (государственному заказчику).

Размещение заказа

Действия же государственного заказчика необходимо рассматривать как направленные на реализацию (выполнение) уже размещенного соответствующим публично-правовым образованием государственного заказа. Соответственно, инициируя процедуру заключения государственного контракта, в том числе путем извещения о проведении конкурса (торгов), государственный заказчик, по сути, исполняет государственный заказ, а не перепоручает его исполнение поставщикам. Однако термин "размещение заказа" применительно к указанным действиям государственного заказчика широко используется сегодня в нормативных актах. В развитие сказанного некорректным будет и утверждение, что выполнение государственного заказа осуществляется поставщиками товаров для государственных нужд.

Таким образом, государственный заказ как правовое явление должен признаваться существующим только в отношениях соответствующего публично-правового образования и государственного заказчика, но не в отношениях последнего с поставщиками. Говорить о роли государственного заказа в каком бы то ни было качестве при заключении или исполнении государственного контракта между государственным заказчиком и поставщиками при этом не приходится.

Заключение государственного контракта как гражданско-правового, по существу, договора должно подчиняться общим правилам, установленным гражданским законодательством, с определенными им же особенностями.

Направление государственным заказчиком поставщику предложения о заключении договора или размещение такого предложения на конкурсе (торгах) представляет собой только элемент в процессе заключения договора (государственного контракта) и с позиций гражданского права не должно признаваться размещением (или, как иногда формулируется в литературе, "реализацией") государственного заказа.

В этом смысле более удачным решением следует считать позицию, изложенную в проекте ФЗ "О закупках и поставках продукции для государственных нужд". Указанный проект вообще не содержит такого понятия, как "государственный заказ" и вместо регулирования процедуры размещения государственного заказа оперирует такими терминами, как "запрос конкурсных заявок" государственным заказчиком (под.а, п.1, ст.10 проекта) или "приглашение к участию в конкурсе" (п.1 ст.25 проекта).

Наши предложения

В связи с изложенным представляется верным исключить термин "государственный заказ" из нормативного материала в той его части, которая касается порядка и процедуры заключения государственного контракта или договора поставки для государственных нужд (в частности, из текста ст.527 ГК РФ) и рассматривать государственный заказ как исходящее от соответствующего публично-правового образования поручение государственному заказчику обеспечить поставку товаров для государственных нужд. Это устранит двойственность в понимании существа государственного заказа (сегодня, исходя из положений действующего законодательства, государственный заказ можно расценивать и как поручение, исходящее от государства, и как предложение, адресованное государственным заказчиком поставщикам*(2)); позволит подчеркнуть гражданско-правовой характер отношений, складывающихся между государственным заказчиком и поставщиками; будет способствовать правильному пониманию роли государственного заказа относительно договорного механизма поставки для государственных нужд.

Необходимо также сформулировать общее унифицированное определение для обозначения данного правового института, отражающее его действительное содержание. Представляется, что, учитывая административную, по сути, природу государственного заказа, такое определение правильно поместить в БК РФ, сформулировав п.4 ст.72 БК РФ следующим образом: "государственный (муниципальный) заказ представляет собой исходящее от государства (муниципального образования) и адресованное государственному (муниципальному) заказчику поручение обеспечить поставку соответствующих товаров, выполнение работ, оказание услуг и т.д. для нужд Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования". Таким обазом, регулирование правоотношений по госзаказу нуждается в серьезных коррективах.

Л. Горбунова,

главный специалист ГУП

"Агентство по регулированию продовольственного рынка",

аспирант кафедры гражданского права Самарской

государственной экомической академии

"эж-ЮРИСТ", N 19, май 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В судебной практике встречаются и такие некорректные формулировки, как обозначение государственного контракта в качестве "... контракта о принятии заказа на поставку продукции для... государственных нужд... ". См.: Вестник ВАС РФ. 1995. N 4. С.72.

*(2) Особенно показательно в этом плане содержание ст.3 ФЗ "О государственном оборонном заказе", где речь идет и о формировании государственного заказа, и о его "размещении" среди исполнителей (в том числе, поставщиков). Вопрос же о роли в этих отношениях государственного заказчика как фактического исполнителя государственного заказа законодателем попросту проигнорирован. Очевидно, именно неопределенностью в понимании рассматриваемого вопроса законодателем обусловлена и неудачная формулировка ч.2 ст.1 того же Закона, согласно которой государственный заказчик осуществляет "заказы" на поставку продукции по оборонному заказу, и содержание ст.11, поименованной как "Ответственность за невыполнение оборонного заказа", а регулирующей вопросы ответственности за невыполнение государственного контракта. Подобные неточности, допускающие двойное толкование, встречаются и в практике высших органов судебной власти. Так, например, ВАС РФ в Письме от 07.02.95 "В связи с принятием Федерального закона "О государственном материальном резерве" (п.2) указал: "заказы на поставку материальных ценностей в государственный резерв размещаются на предприятиях, в учреждениях и организациях независимо от форм собственности и организационно-правовых форм" // Вестник ВАС РФ. 1995. N 4. С.72.

Л. Горбунова

"эж-ЮРИСТ", N 19, май 2003 г.