Иностранная валюта как предмет преступления по ст.193 УК РФ (А.В. Мамченко, "Право и экономика", N 6, июнь 2003 г.)

Иностранная валюта как предмет преступления по ст.193 УК РФ

Предмет является обязательным признаком объекта преступления, предусмотренного ст.193 УК РФ. В соответствии с диспозицией ст.193 УК РФ предметом преступления являются "средства в иностранной валюте, подлежащие в соответствии с законодательством РФ обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк РФ".

Таким образом, предмет должен отвечать следующим требованиям:

1) это средства в иностранной валюте;

2) эти средства получены юридическим лицом-резидентом за границей либо направлены резидентом за границу;

3) юридическое лицо-резидент наделено полномочиями и имеет возможность распоряжаться данными средствами, т.е. имеет к этим средствам реальный доступ;

4) эти средства в соответствии с законодательством РФ подлежат обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк РФ.

Но только два последних требования не вызывают дискуссий, содержание же остальных трактуется исследователями неоднозначно.

Основная проблема заключается в использовании диспозицией ст.193 УК РФ термина "средства в иностранной валюте", содержание которого не раскрывается ни уголовным, ни валютным законодательством.

Для уяснения содержания данного термина необходимо обратиться к ст.1 Закона РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле".

Очевидно, что к разряду "средств в иностранной валюте" в первую очередь необходимо причислить непосредственно иностранную валюту, т.е.:

денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным платежным средством в соответствующем иностранном государстве или группе государств, а также изъятые или изымаемые из обращения, но подлежащие обмену денежные знаки;

средства на счетах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах (п.3 ст.1 Закона).

Обращает на себя внимание тот факт, что безналичная иностранная валюта определяется как средства на счетах. Таким образом, здесь, в отличие от п.1 ст.1 Закона (определяющего безналичную валюту РФ как средства в рублях на счетах в банках и иных кредитных учреждениях), не конкретизируется, о каких счетах (банковских или иных) идет речь, что порождает неясность в определении понятия "безналичная иностранная валюта" должна быть устранено путем внесения соответствующих изменений в Закон РФ "О валютном регулировании и валютном контроле". До устранения этой неясности возникающие в связи с нею сомнения относительно квалификации объекта валютной операции в качестве безналичной иностранной валюты должны, по аналогии с п.7 ст.3 Налогового кодекса РФ, толковаться в пользу лица, совершающего валютную операцию с таким объектом.

Очевидно, имеются в виду как счета в уполномоченных банках РФ (п.11 ст.1 Закона), так и счета в банках за пределами РФ, которые упоминаются в п.2 ст.5 Закона, но их определение в Законе не дается. В качестве же уполномоченного банка могут выступать как банк, так и небанковская кредитная организация, получившая от ЦБ РФ лицензию на проведение валютных операций, т.к. в соответствии с Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" и Инструкцией ЦБ РФ от 23 июля 1998 г. N 75-И "О порядке применения федеральных законов, регламентирующих процедуру регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности" правом на открытие и ведение банковских счетов юридических лиц в иностранной валюте, а также куплю-продажу иностранной валюты в безналичной форме обладают как банки, так и небанковские кредитные организации (ст.1 Закона и подп.8.4.1 Инструкции, соответственно).

Большинство юристов, раскрывая содержание предмета преступления по ст.193 УК РФ, ограничиваются упоминанием наличной и безналичной иностранной валюты*(1). Другие же, основываясь на том, что уголовным законом использован термин "средства в иностранной валюте", а не "иностранная валюта", высказывают мнение о том, что нельзя содержание предмета преступления, предусмотренного ст.193 УК РФ, сводить исключительно к "иностранной валюте". Так, к средствам в иностранной валюте относят ценные бумаги в иностранной валюте - платежные документы (чеки, облигации) и другие деловые обязательства*(2).

Такое утверждение представляется спорным.

Во-первых, такой подход не учитывает тот факт, что необходимым условием отнесения ценных бумаг к валютным ценностям является выражение удостоверяемого таким документом имущественного права в иностранной валюте. Сама же ценная бумага может подлежать оплате в валюте РФ, что не имеет значения для отнесения ценной бумаги к категории валютных ценностей.

Во-вторых, если иное не предусмотрено международным соглашением, для целей квалификации документа (удостоверяющего наличие у его обладателя выраженного в иностранной валюте имущественного права) в качестве ценной бумаги российское законодательство применяется только к документам, составленным (эмитированным) на территории РФ (п.2 ст.165 Основ гражданского законодательства Союза ССР и Союзных республик).

В-третьих, в соответствии с постановлением Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 октября 1997 г. N 4518/97 выдача ценной бумаги в иностранной валюте на территории РФ не является валютной операцией, а значит, на нее не распространяются требования валютного законодательства.

Как уже отмечалось, предметом преступления, предусмотренного ст.193 УК РФ, являются "средства в иностранной валюте, подлежащие обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк РФ". В соответствии с п.1 ст.845 ГК РФ по договору банковского счета банк принимает и зачисляет поступающие на счет только денежные средства. Ценные бумаги, платежные документы, фондовые ценности и долговые обязательства не являются денежными средствами, а значит, не могут являться предметом преступления по ст.193 УК РФ.

Итак, понятие "средства в иностранной валюте" применительно к формулировке диспозиции ст.193 УК РФ тождественно понятию "иностранная валюта" и полностью им раскрывается.

Иностранная валюта признается предметом рассматриваемого преступления только когда она находится за границей и подлежит обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк РФ. Такое условие порождает неоднозначность толкований предмета преступления.

В большинстве комментариев к ст.193 УК РФ понятие средств в иностранной валюте, подлежащих обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк РФ, увязывают со средствами, получаемыми в результате расчетов по экспорту и импорту товаров, работ, услуг, которые в соответствии с действующим законодательством должны быть зачислены на транзитный валютный счет в уполномоченном банке РФ*(3). Однако такой подход необоснованно сужает содержание предмета рассматриваемого преступления.

Операции с иностранной валютой составляют лишь часть содержания валютных операций. Конкретизированный перечень валютных операций содержится в п.7, 9 и 10 ст.1 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле", где к валютным операциям отнесены не только операции, связанные с использованием иностранной валюты в качестве средства платежа, но и все другие операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности; ввоз и пересылка в РФ и из РФ валютных ценностей; осуществление международных денежных переводов (переводы денежных средств между банками и иными кредитными учреждениями). Таким образом, данный список включает не только операции, связанные с осуществлением расчетов по экспорту и импорту товаров, работ, услуг, но и другие операции с иностранной валютой, в том числе: получение и предоставление финансовых кредитов; переводы в РФ и из РФ процентов, дивидендов и иных доходов по вкладам, инвестициям, кредитам и прочим операциям, связанным с движением капитала; переводы неторгового характера; прямые и портфельные инвестиции; переводы в оплату прав на недвижимость; предоставление и получение отсрочки платежа по экспорту и импорту товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности.

Для совершения всех валютных операций следует выполнять обязательные условия, установленные валютным законодательством.

Так, в соответствии с ч.1 ст.5 Закона о валютном регулировании и валютном контроле иностранная валюта, получаемая предприятиями (организациями)-резидентами, подлежит обязательному зачислению на их счета в уполномоченный банк РФ, если иное не установлено ЦБ РФ. Это общее правило.

Данная норма содержится и в Основных положениях о регулировании валютных операций на территории СССР, утвержденных письмом Госбанка СССР от 24 мая 1991 г. N 352 (с изменениями действует и в настоящее время).

Так, в соответствии с п.2 раздела I Основных положений валютные операции проводятся через уполномоченные банки. Согласно п.6 и 7 иностранная валюта, полученная резидентами в результате внешнеэкономической деятельности либо в результате иных поступлений неторгового характера, подлежит зачислению на счета резидентов в уполномоченных банках, если иное не разрешено Банком России.

Таким образом, можно констатировать, что валютное законодательство понятие "получаемые средства в иностранной валюте" трактует шире понятия "валютная выручка", поскольку первое включает и иные поступления (в том числе кредиты и поступления неторгового характера), которые должны быть зачислены на счета в уполномоченном банке.

Иными словами, все средства резидента в иностранной валюте, полученные им за границей либо направленные резидентом за границу, но подлежащие в обязательном порядке зачислению на его счет в уполномоченном банке, т.е. возвращению (если нет специального разрешения ЦБ РФ), могут являться предметом преступления, предусмотренного ст.193 УК РФ.

Необходимо отметить, что обязанность возврата средств в иностранной валюте на счет в уполномоченном банке РФ, неисполнение которой влечет уголовную ответственность, должно иметь не договорную, а нормативную природу, т.е. такое требование должно содержаться в нормативных актах валютного законодательства, а не в договорах между резидентами и нерезидентами, т.к. невыполнение условий договора влечет гражданскую, а не уголовно-правовую ответственность. Хотя само появление у предприятий-резидентов правомочий в отношении иностранной валюты может иметь как договорную, так и нормативную природу.

Первая категория предмета - средства в иностранной валюте, полученные предприятием-резидентом за рубежом и подлежащие обязательному перечислению на счет в уполномоченном банке РФ.

Во-первых, это иностранная валюта, поступающая в качестве оплаты за экспорт товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности (та самая валютная выручка)*(4). Здесь имеются в виду как расчеты непосредственно по оплате экспортных контрактов, так и расчеты, связанные с кредитованием экспортных операций в виде аванса, предварительной оплаты.

Во-вторых, это средства в иностранной валюте, получаемые в качестве финансового кредита, а также переданные резиденту в доверительное управление имуществом нерезидента; средства, передаваемые в качестве общего имущества по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), одним из участников которого является нерезидент.

В-третьих, это получение процентов, дивидендов и иных доходов по вкладам, инвестициям, кредитам и прочим операциям, связанным с движением капитала, а также получение процентов по предоставленному финансовому кредиту.

В-четвертых, - поступления в виде доходов, полученных организацией-резидентом от любой хозяйственной деятельности за границей, в том числе в виде оплаты нерезидентами за использование находящегося за границей имущества резидентов (аренда, найм воздушных, морских, речных судов, космических объектов, иного недвижимого имущества (земля, здания, сооружения), а также любого движимого имущества). Сюда относятся также доходы от реализации имущества предприятия-резидента за рубежом, если имущество находится там не в соответствии с режимом экспорта или в соответствии с одним из условных таможенных режимов (транзит, временный ввоз/вывоз).

В-пятых, к указанным поступлениям относятся переводы неторгового характера: благотворительные взносы, суммы, выплачиваемые предприятию-резиденту на основании приговоров, решений и определений судебных и других правомочных органов, наследственные суммы и суммы, получаемые от реализации наследственного имущества, а также платежи по возмещению расходов судебных, арбитражных, нотариальных и иных административных органов, понесенных предприятием-резидентом, но оплата которых возложена на нерезидента.

В отдельную группу необходимо выделить поступления в виде штрафных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий внешнеэкономического договора стороной-нерезидентом: штрафы, пеня за нарушение условий договора, связанных с качеством, количеством и сроками поставки товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности (импортные контракты), за нарушение условий и порядка расчетов (экспортные контракты), за нарушение договорной дисциплины, не связанной с перечисленными требованиями.

Сюда же относятся страховые возмещения, получаемые предприятиями-резидентами по договорам страхования внешнеэкономических сделок.

К этой же категории валютных поступлений можно отнести (что зачастую упускается из виду) и штрафные санкции за нарушение нерезидентом договора об использовании (найм, аренда) имущества резидента, находящегося за границей не в соответствии с одним из условных таможенных режимов, т.е. за нарушение не внешнеэкономического договора.

Вторая категория предмета преступления по ст.193 УК РФ - это средства в иностранной валюте, направленные предприятием-резидентом за границу, но подлежащие обязательному возврату. Опять следует оговориться, что требование возврата имеет не договорную, а нормативную природу.

Во-первых, это средства в иностранной валюте, вывезенные предприятием-резидентом за границу в счет оплаты по внешнеторговому договору (в том числе и импортному), но подлежащие возврату в силу расторжения договора, ничтожности или оспоримости договора.

В теории нет единого мнения о возможности отнесения таких средств к предмету преступления по ст.193 УК РФ.

В то же время отдельные ученые, в том числе Б.В. Волженкин, А.Е. Жалинский и П.Н. Панченко, допускают привлечение к уголовной ответственности за невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте, являющихся предоплатой по неисполненным импортным контрактам*(5). С принятием Инструкции ЦБ РФ и ГТК России от 4 октября 2000 г. N 91-И, 01-11/28644 "О порядке осуществления валютного контроля за обоснованностью оплаты резидентами импортируемых товаров", которая не содержит (в отличие от прежней Инструкции ЦБ РФ и ГТК России от 26 июля 1995 г. N 30, 01-20/10538) общего требования возврата ранее переведенных по импортному контракту иностранной стороне или ее приказу средств в иностранной валюте в случае непоставки товара, этот вопрос снова приобрел актуальность. Думается, такая ситуация имеет следующее разрешение.

Подпунктом"а" п.9 ст.1 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле" установлена срочность (временные границы) проведения операций по оплате импортных контрактов (90 дней). Кроме того, п.9, 10 Закона установлено требование "целевого" перевода из РФ иностранной валюты: расчеты по импорту товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности); переводы процентов, дивидендов и иных доходов по вкладам, инвестициям, кредитам; переводы неторгового характера, инвестиции и т.д. У каждого перевода есть свои основание и цель, придающие ему законный характер. А если цель не достигнута (в нашем случае - товар не получен), то вывезенные средства в иностранной валюте подлежат возврату в установленные для данной операции сроки.

Указом Президента РФ от 21 ноября 1995 г. N 1163 "О первоочередных мерах по усилению системы валютного контроля в Российской Федерации" установлено общее требование возврата средств организации-резидента, переведенных за рубеж для покупки товаров и не использованных в соответствии с предусмотренными договором целями.

Немаловажно отметить, что стороны обязаны возвратить то, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора только тогда, когда это предусмотрено самим договором или законом*(6) (не надо путать обязанность вернуть стороне договора уплаченные ею суммы по расторгаемому договору, которая имеет и договорную, и нормативную природу, с обязанностью вернуть эти средства из-за рубежа, которая, как уже неоднократно отмечалось, имеет исключительно нормативную природу). Данный вопрос необходимо решать применительно к конкретному договору.

В силу же недействительности договора (его ничтожности или оспоримости) каждая из сторон всегда обязана возвратить другой все полученное по договору (п.2 ст.167 ГК РФ).

Обращает на себя внимание и тот факт, что организации-резиденту возвращаются уплаченные ею суммы не только по недействительному договору импорта товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, но и по договору экспорта. В силу п.2 ст.167 ГК РФ в случае невозможности возвратить полученное по недействительному договору в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге, либо результатах интеллектуальной деятельности) сторона обязана возместить его стоимость в деньгах. Указанные поступления в пользу резидента более относятся к первой категории предмета рассматриваемого преступления - средства в иностранной валюте, полученные организацией-резидентом за границей. Однако общность основания возникновения поступлений (недействительность договора) диктует необходимость рассматривать их в рамках данной категории предмета преступления.

Каким же образом рассмотренные случаи возникновения обязанности возвращения стороне-резиденту уплаченных ею по внешнеэкономическому договору сумм в иностранной валюте связаны с обязанностью возвращения таких средств из-за рубежа? Теоретически описанные ситуации можно представить следующим образом.

Перевод средств в иностранной валюте в счет оплаты по внешнеторговому договору (в том числе и в форме предоплаты) означает лишение предприятия-резидента прав собственности на данные средства. Расторжение же договора или его недействительность влекут их возврат, т.е. возвращение правоотношения в исходное состояние, возникновение у резидента прав собственности на данные средства. Таким образом, организация-резидент как бы вновь получает средства в иностранной валюте от нерезидента, а по указанному общему правилу полученная предприятиями-резидентами иностранная валюта подлежит обязательному зачислению на их счета в уполномоченных банках.

Вторым видом рассматриваемой категории предмета преступления ст.193 УК РФ являются средства в иностранной валюте, подлежащие возврату организации-резиденту в соответствии с сущностью и условиями договора с нерезидентом.

В отличие от описанного выше случая, здесь обязанность возвратить резиденту переданные средства в иностранной валюте возникает исключительно при надлежащем исполнении условий договора. Это требование исходит из самого характера договора.

Таковыми являются возвращаемые средства в иностранной валюте, ранее переданные организацией-резидентом: в качестве финансового кредита; переданные резидентом в доверительное управление нерезиденту; средства из общего имущества по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), одним из участников которого является нерезидент.

Природа обязанности возврата перечисленных средств в иностранной валюте идентична рассмотренному выше случаю.

Последним видом рассматриваемой категории предмета преступления по ст.193 УК РФ является часть валютных средств на счетах предприятия-резидента в иностранном банке за границей, превышающая рабочие остатки, необходимые для осуществления операций, для проведения которых был открыт счет.

Рассмотренные элементы характеристики предмета преступления по ст.193 УК РФ показывают, что такой вроде бы простой вопрос, которому уделяется не так много внимания при уголовной характеристике преступления, предусмотренного ст.193 УК РФ, при детальном рассмотрении вызывает немало вопросов. Часть вопросов решаема выработкой единой методики расследования указанного преступления, хотя некоторые требуют нормативного разрешения, в частности, с принятием новой редакции Закона "О валютном регулировании и валютном контроле".

А.В. Мамченко,

ведущий таможенный инспектор Государственного таможенного

комитета РФ, специалист по уголовному, налоговому праву, валютному

законодательству

"Право и экономика", N 6, июнь 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Баяхчев В.Г. Уголовная ответственность за невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте // Законодательство. - 1999. N 12.

*(2) См.: Слепухин С.Н. Тактика и методика проведения неотложных следственных действий по преступлениям, предусмотренным ст.193 УК РФ (невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте // Форум. Методический сборник. Выпуск 6. - М., 1999. - С.187; Уголовно-правовая и уголовно-процессуальная формы правоохранительной деятельности таможенных органов. // Основы таможенного дела. - М.: "Экономика", 1998. - С.520.

*(3) См.: Пастухов И., Яни П.. Невозвращение валюты из-за границы: проблемы квалификации // Законность. - 1999. - N 5. - С.15.

*(4) Подп.а п.9 ст.1 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле"; п.2.1 Инструкции ЦБР и ГТК России от 13 октября 1999 г. N 86-И, 01-23/26541 "О порядке осуществления валютного контроля за поступлением в Российскую Федерацию выручки от экспорта товаров"

*(5) Волженкин Б.В. Экономические преступления.- СПб., 1999. С.220; Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу РФ. В 2-х томах / Под ред. П.Н. Панченко. Т.1. - Нижн. Новгород, 1996. С.547-557.

*(6) Пункт 4 ст.453 Гражданского кодекса РФ.