Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12 июля 2011 г. N Ф01-2369/11 по делу N А43-32723/2009

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Елисеевой Е.В.,

судей Самуйлова С.В., Синякиной Т.В.

при участии представителей от истца - общества с ограниченной ответственностью "Новотэк-НН": Суворовой Н.В., доверенность от 04.05.2011, от ответчика - Министерства жилищно-коммунального хозяйства и топливно-энергетического комплекса Нижегородской области: Семикиной Н.Е., доверенность от 18.08.2010, от ответчика - Нижегородской области в лице Министерства финансов Нижегородской области: Щепалиной Н.П., доверенность от 11.01.2011 N 4,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью "Новотэк-НН" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.10.2010, принятое судьей Левашовой Е.А., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2011, принятое судьями Казаковой Н.А., Насоновой Н.А., Тарасовой Т.И., по делу N А43-32723/2009 по иску общества с ограниченной ответственностью "Новотэк-НН" к Министерству жилищно-коммунального хозяйства и топливно-энергетического комплекса Нижегородской области, Нижегородской области в лице Министерства финансов Нижегородской области о взыскании задолженности и неустойки за просрочку платежа,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - Правительство Нижегородской области, открытое акционерное общество "Нижновинжстрой", и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Новотэк-НН" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к Министерству жилищно-коммунального хозяйства и топливно-энергетического комплекса Нижегородской области (далее - Министерство), Нижегородской области в лице Министерства финансов Нижегородской области о взыскании 21 524 495 рублей 81 копейки долга за работы, выполненные по государственному контракту от 10.04.2007 N 4/3, и 1 183 087 рублей 23 копеек неустойки за просрочку платежа с 01.02.2009 по 31.08.2009.

В ходе судебного разбирательства истец уточнил исковые требования в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил взыскать 21 524 495 рублей 81 копейку долга за работы и 1 471 449 рублей неустойки за просрочку платежа с 01.02.2009 по 30.09.2009 с Министерства, а при недостаточности денежных средств субсидиарно взыскать долг и неустойку с Нижегородской области.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Правительство Нижегородской области и открытое акционерное общество "Нижновинжстрой" (далее - ОАО "Нижновинжстрой").

Суд первой инстанции решением от 18.10.2010, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2011, взыскал с Министерства за счет казны Нижегородской области в пользу Общества 882 859 рублей 08 копеек долга; с Общества в пользу Министерства жилищно-коммунального хозяйства и топливно-энергетического комплекса Нижегородской области и Министерства финансов Нижегородской области в равных долях - 240 402 рубля 01 копейку расходов на оплату экспертизы; отказал в удовлетворении остальной части исковых требований.

В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель указывает, что ответчики не оспорили в суде объемы фактически выполненных истцом работ: не подали встречный иск об оспаривании актов о приемке работ; не заявили требования о взыскании с Общества денежных средств, перечисленных за ранее выполненные истцом и оплаченные Министерством работы по актам о приемке выполненных работ N 1 - 25. В нарушение статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при наличии подписанных двусторонних актов выполненных работ суды отказали истцу в удовлетворении основной части исковых требований, руководствуясь лишь одним из доказательств - техническим заключением и последующей справкой эксперта, которые, по мнению истца, имеют противоречивый характер. Общество не согласно с заключением экспертизы, так как экспертная организация вышла за пределы вопросов, поставленных перед экспертом судом (исследовался вопрос соответствия объема и качества выполненных Обществом и оплаченных Министерством работ по актам о приемке выполненных работ N 1 - 25); в экспертном заключении не представлены в полном объеме расчеты по определению завышения стоимости работ; выводы недостаточно ясны и отсутствует полнота в ответах на вопросы, поставленные судом. При наличии указанных недостатков суд первой инстанции необоснованно отказал истцу в проведении повторной экспертизы и не назначил дополнительную экспертизу.

Истец считает, что суды, отказавшие в удовлетворении требований о взыскании неустойки, нарушили пункт 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации, запрещающей изменение условий государственного контракта (в данном случае - об изменении срока оплаты работ по государственному контракту).

Кроме того, заявитель ссылается на нарушение судом статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку вновь назначенный судья первой инстанции после замены не начал рассмотрение дела сначала.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель Министерства в судебном заседании отклонил доводы кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, и просил обжалуемые судебные акты оставить без изменения, как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Министерство финансов Нижегородской области, Правительство Нижегородской области и ОАО "Нижновинжстрой" не представили отзыв на кассационную жалобу.

Правительство Нижегородской области и ОАО "Нижновинжстрой" извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не обеспечило явку представителя в судебное заседание, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 07.07.2011 объявлялся перерыв до 16 часов 30 минут 12.07.2011.

Законность решения от 18.10.2010 и постановления от 09.03.2011 по делу N А43-32723/2009 проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, а также заслушав представителей сторон, суд округа не нашел правовых оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из документов и установили суды обеих инстанций, Министерство и Общество заключили государственный контракт от 10.04.2007 N 4/3, согласно которому государственный заказчик (ответчик) поручает, а генеральный подрядчик (истец) принимает на себя обязательства по осуществлению функций генеральной подрядной организации при проведении работ по строительству, реконструкции, модернизации и капитальному ремонту объектов водоснабжения и водоотведения Нижегородской области, включенных в областную целевую программу "Развитие социальной и инженерной инфраструктуры как основы повышения качества жизни населения Нижегородской области на 2007 год" со сроком ввода в эксплуатацию в 2008 - 2010 годы, в полном объеме и строгом соответствии с Техническим заданием (приложение N 1), в том числе по объекту "Прокладка второй нитки водовода от Тепловского створа до насосной станции III подъема в городе Дзержинске Нижегородской области".

Сроки выполнения работ по контракту определены в техническом задании, по спорному объекту (пункт 5) работы должны выполняться с апреля 2007 года по ноябрь 2009 года.

Стоимость работ по контракту составляет 744 980 000 рублей, в том числе 387 507 252 рубля за прокладку второй нитки водовода от Тепловского створа до насосной станции III подъема в городе Дзержинске Нижегородской области (пункт 3.1).

Согласно пункту 2.2.2 контракта Министерство обязуется производить оплату выполненных генеральным подрядчиком работ.

В пункте 3.2 контракта предусмотрено, что государственный заказчик выплачивает генеральному подрядчику аванс в размере 30 процентов стоимости работ перед началом работ, который погашается равными долями до конца текущего финансового года.

В соответствии с пунктом 3.3 контракта государственный заказчик ежемесячно, на основании представленных не позднее 5-го числа месяца, следующего за месяцем выполнения работ, документов по формам N КС-2, КС-3 и счетов-фактур производит расчет с генеральным подрядчиком.

Министерство, открытое акционерное общество "Нижновинжстрой" (технический заказчик) и Общество подписали к контракту дополнительное соглашение от 27.11.2008, в котором стороны констатировали, что генеральный подрядчик в полном объеме выполнил работы на спорном объекте, предусмотренные графиком проведения работ на 2008 год, что подтверждается подписанными сторонами актами выполненных работ N 9 - 25; генеральный подрядчик продолжает выполнение работ на спорном объекте. Стороны договорились, что работы, выполненные генеральным подрядчиком в 2008 году после подписания указанных актов, оплачиваются государственным заказчиком по условиям пункта 3 дополнительного соглашения в 2009 году в рамках областной целевой программы "Развитие социальной и инженерной инфраструктуры как основы повышения качества жизни населения Нижегородской области на 2009 год", утвержденной постановлением Правительства Нижегородской области от 24.09.2008 N 406.

В названную областную целевую программу на основании постановления Правительства Нижегородской области от 05.02.2009 N 40 внесены изменения, и спорный объект из нее исключен.

Министерство, Общество и ОАО "Нижновинжстрой" подписали к контракту дополнительное соглашение от 06.02.2009 N 2.12, в соответствии с которым в связи с отсутствием финансирования в 2009 году проведение работ по контракту на объекте "Прокладка второй нитки водовода от Тепловского створа до насосной станции III подъема в городе Дзержинске Нижегородской области" приостановлено до возобновления финансирования.

В рамках настоящего контракта стороны подписали акты выполненных работ N 1 - 25. Стоимость работ, предъявленная по данным актам, оплачена Обществу в полном объеме, что сторонами не оспаривается.

Стороны также подписали акты о приемке выполненных работ по спорному объекту от 30.12.2008 N 26 - 30 и справку о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 21 524 495 рублей 81 копейка. Для оплаты работ истец выставил счет-фактуру от 30.12.2008 N 161.

Неоплата выполненных работ по актам от 30.12.2008 N 26 - 30 послужила основанием для обращения Общества в арбитражный суд с настоящим иском.

Суды при принятии судебных актов руководствовались статьями 3 и 4 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), статьями 307, 309, 330, 475, 702, 711 (пунктом 1), 723 (пунктами 1 и 5), 746 и 763 Гражданского кодекса Российской Федерации и пришли к выводу о том, что долг Министерства за работы, выполненные Обществом и отраженные в актах от 30.12.2008 N 26 - 30, составляет 882 859 рублей 08 копеек.

Правильность применения названных норм заявитель не оспаривает.

Ссылка истца на нарушение судами статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации является необоснованной в силу следующего.

Согласно пункту 5 названной статьи при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Суд первой инстанции по ходатайству ответчика определением от 29.12.2009 назначил строительно-техническую экспертизу в целях определения объема и качества выполненных истцом работ по актам от 30.12.2008 N 26 - 30. Проведение экспертизы поручено Государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Нижегородский архитектурно-строительный университет".

Оценив по правилам, предусмотренным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства (в том числе условия государственного контракта, акты о приемке выполненных работ N 1 - 30, экспертное заключение), суды обеих инстанций пришли к выводу о том, что с Министерства за счет казны Нижегородской области подлежит взысканию долг за выполненные работы (по актам N 26 - 30) в сумме 882 859 рублей 08 копеек.

Доводы заявителя жалобы относительно экспертного заключения отклоняются судом округа по следующим основаниям.

Трубопровод является линейным объектом строительства, поэтому эксперт обоснованно не усмотрел возможности определения количества уложенного трубопровода по актам N 26 - 30 без определения количества по актам N 1 - 25 в рамках одного государственного контракта.

Заключение экспертизы в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является одним из доказательств, которое в соответствии со статьями 71 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследуется и оценивается судом наравне с другими доказательствами и не может иметь заранее установленной силы. В суд первой инстанции был приглашен эксперт Муратов А.Ф., который дал исчерпывающие ответы на все вопросы истца относительно экспертного заключения. Оснований не доверять выводам эксперта, обладающего специальными познаниями и давшего подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда не имеется.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная и дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты, возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта. Назначение повторной и дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Суд первой инстанции, отказавший в назначении повторной или дополнительной экспертизы, не усмотрел оснований для ее проведения. Несогласие заявителя жалобы с выводами эксперта не свидетельствует о противоречивости экспертного заключения. Заявление истца о профессиональной некомпетентности экспертов является бездоказательным и необоснованным.

Аргументы кассационной жалобы, касающиеся размера удовлетворенных исковых требований о взыскании основной суммы долга, являлись предметом исследования судов обеих инстанций, получили надлежащую оценку; направлены на переоценку доказательств и установленных фактических обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Согласно статье 767 Гражданского кодекса Российской Федерации при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ (пункт 1). Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Суды не установили обстоятельств, предшествовавших заключению дополнительного соглашения от 27.11.2008, не связанных с уменьшением финансирования строительства, поэтому аргумент заявителя о невозможности изменения соглашением сторон условия государственного контракта о сроках оплаты выполненных работ противоречит пункту 1 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации и не подтверждается материалами дела.

При таких обстоятельствах суды правомерно отказали во взыскании неустойки с 01.02.2009 по 30.09.2009, поскольку просрочка в исполнении обязательств со стороны ответчика в заявленный период отсутствовала.

Ссылка истца на нарушение статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации опровергается материалами дела. Кроме того, истец не указал в жалобе, каким образом названное нарушение привело или могло привести к принятию неправильного судебного акта (часть 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, обжалуемые судебные акты соответствуют нормам материального права, изложенные в них выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебных актов в любом случае, судом округа не установлено. Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по кассационной жалобе составляет 2000 рублей и относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.10.2010 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2011 по делу N А43-32723/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новотэк-НН" - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Елисеева

Судьи

С.В. Самуйлов Т.В. Синякина