Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11 октября 2011 г. N Ф01-4212/11 по делу N А38-4159/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06.10.2011.

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Башева Н.Ю., Чиграков А.И.

при участии представителей от заявителя: Котина В.В., доверенность от 22.06.2011, от заинтересованного лица: Кукановой О.А., доверенность от 17.01.2011,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - открытого акционерного общества "Мариэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 22.03.2011, принятое судьей Камаевой А.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2011, принятое судьями Захаровой Т.А., Смирновой И.А., Протасовым Ю.В., по делу N 38-4159/2010 по заявлению открытого акционерного общества "Мариэнергосбыт" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 10.11.2010 N 03-22/106 о привлечении к административной ответственности и установил:

открытое акционерное общество "Мариэнергосбыт" (далее - Общество, ОАО "Мариэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 10.11.2010 N 03-22/106 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке.

Решением суда от 22.03.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционного суда от 24.06.2011 решение суда первой инстанции оставлено без изменения

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой и дополнением к ней.

По мнению заявителя, суды не приняли во внимание положения части 1 статьи 2.1 Кодекса и тот факт, что у Общества отсутствовала возможность альтернативного поведения. На энергоснабжающей организации лежит обязанность сообщать сетевой организации сведения о заключении, изменении или расторжении договора, на основании которого обеспечивается снабжение электрической энергией конкретного покупателя. Договор не был продлен, срок его действия прекращен.

Общество указывает, что суды нарушили статьи 248, 249, 251 Налогового кодекса Российской Федерации, не учли статью 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции), статью 14.31 Кодекса и Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, что привело к назначению необоснованно завышенного штрафа. Цена на покупку электрической энергии устанавливается дифференцировано для разных групп потребителей, следовательно, базой для определения размера административного штрафа должна быть сумма выручки, полученная от реализации электрической энергии по группе потребителей "непромышленные потребители", а также из выручки должны быть исключены денежные средства, полученные заявителем в связи с исполнением обязательств агента и перечисленные им сетевой организации за услуги по передаче электрической энергии, оказанные потребителям.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании отклонил доводы, изложенные в кассационной жалобе, указав на законность оспариваемых судебных актов.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании приказа Управления от 30.06.2005 N 46 (с учётом изменений, внесенных приказами от 07.12.2007 N 101 и от 08.06.2009 N 55) ОАО "Мариэнергосбыт" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определённого товара долю более 35 процентов, с долей более 50 процентов по позиции "купля-продажа (поставка) электрической энергии" в географических границах Республики Марий Эл.

Между ОАО "Мариэнергосбыт" и обществом с ограниченной ответственностью "Велмас-К" (далее - ООО "Велмас-К") заключен договор энергоснабжения от 01.01.2009 N 20480.

В заявке на заключение договора купли-продажи (поставки), поступившей в ОАО "Мариэнергосбыт" 09.12.2009, ООО "Велмас-К" предложило энергоснабжающей организации расторгнуть действующий договор энергоснабжения и заключить договор купли-продажи электрической энергии.

С сопроводительным письмом от 21.12.2009 N 4395ОАО "Мариэнергосбыт" направило ООО "Велмас-К" проект договора купли-продажи электрической энергии N 10393 и соглашение о расторжении договора энергоснабжения от 21.12.2009.

ООО "Велмас-К" представило протокол разногласий, полученный ОАО "Мариэнергосбыт" 01.02.2010. Соглашение о расторжении действующего договора энергоснабжения второй стороной не было подписано.

В письме от 02.02.2010 N 370 ОАО "Мариэнергосбыт" указало ООО "Велмас-К" на необходимость представить надлежащим образом заверенную копию договора на оказание услуг по передаче электрической энергии. Протокол разногласий был оставлен Обществом без рассмотрения.

Письмом от 02.02.2010 N 284 Общество уведомило муниципальное унитарное предприятие "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" о расторжении договора энергоснабжения с ООО "Велмас-К".

ООО "Велкас-К" обратилось в Управление с жалобой от 11.02.2010 на действия ОАО "Мариэнергосбыт", выразившиеся в направлении в его адрес письма от 02.02.2010 N 370, содержащего угрозу ограничения электрической энергии, и уведомления от 02.02.2010 N 384 в сетевую организацию об отключении электроустановки ООО "Велмас-К" от сетей муниципального унитарного предприятия "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1".

Решением комиссии Управления от 26.05.2010 по делу N 03-46/24 действия ОАО "Мариэнергосбыт", выразившиеся в направлении письма с угрозой ограничения потребления электрической энергии, признаны не соответствующими части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". В отношении Общества составлен протокол N 03-22/106 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса.

По результатам рассмотрения материалов дела Управление вынесло постановление от 10.11.2010 N 03-22/106 о привлечении Общества к административной ответственности и назначении наказания в виде штрафа в размере 13 076 958 рублей.

Не согласившись с принятым постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Руководствуясь статьями 2.1 и 14.31 Кодекса, статьями 4, 22 и 37 Закона о конкуренции, Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (далее - Правила), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, суд первой инстанции пришел к выводам о доказанности события административного правонарушения и наличии его состава в действиях заявителя.

Первый арбитражный апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Статьей 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие поставки электрической энергии, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и территориальные сетевые организации (в пределах своей ответственности), отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями. Ограничение режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня, в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии и исполняющих иные предусмотренные законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства, запрещается.

Пунктом 75 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, принятых во исполнение части 1 статьи 21 данного закона, предусмотрено, что договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора. В случае, если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение об изменении или заключении нового договора, отношения сторон до заключения нового договора регулируются в соответствии с условиями ранее заключенного договора.

Как следует из материалов дела и установили суды, пунктом 7.3 договора энергоснабжения стороны предусмотрели порядок расторжения договора - по соглашению сторон в письменной форме путем подписания дополнительных соглашений к договору.

Соглашение о расторжении договора от 01.01.2009 N 20480, направленное ООО "Велмас-К", им не подписано. Следовательно, договор энергоснабжения продолжил действовать после 01.01.2010.

Пунктом 161 Правил установлен исчерпывающий перечень случаев, при которых допускается введение ограничения режима потребления электроэнергии, к которым относятся:

а) неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем обязательств по оплате электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей, в том числе по предварительной оплате, если такое условие предусмотрено соответствующим договором с потребителем;

б) прекращение обязательств сторон по договору, на основании которого осуществляется энергоснабжение потребителя, поставка электрической энергии и (или) оказание услуг по передаче электрической энергии потребителю;

в) выявление фактов бездоговорного потребления электрической энергии или безучетного потребления электрической энергии;

г) выявление неудовлетворительного состояния энергетических установок (энергопринимающих устройств) потребителя, удостоверенного органом государственного энергетического надзора, которое угрожает аварией или создает угрозу жизни и здоровью людей;

д) возникновение (угроза возникновения) аварийных электроэнергетических режимов;

е) возникновение внерегламентных отключений;

ж) наличие обращения потребителя.

Таким образом, судами первой и апелляционной инстанций сделан правильный вывод о том, что направление ОАО "Мариэнергосбыт" письма, содержащего угрозу ограничения режима потребления электрической энергии, и направление сообщения об отключении электроустановок ООО "Велмас-К" в сетевую организацию является нарушением части 1 статьи 10 Закона о конкуренции и злоупотреблением доминирующим положением.

Статьей 14.31 Кодекса предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Такое административное правонарушение влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В рассматриваемом случае правонарушение было совершено на розничном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии на территории Республики Марий Эл.

В соответствии с пунктом 2 Правил "покупатели электрической энергии" - это потребители, гарантирующие поставщики, энергосбытовые организации, энергоснабжающие организации, исполнители коммунальный услуг и производители электрической энергии, приобретающие электрическую энергию на розничном рынке для собственных нужд и (или) в целях перепродажи (оказания коммунальных услуг), а также сетевые организации, приобретающие электрическую энергию для собственных нужд и для компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании электрических сетях.

Поскольку действующее законодательство не содержит разграничения товарных рынков по разным группам покупателей, судом верно определены границы товарного рынка.

Ссылка Общества на нарушения, допущенные при определении размера санкции, отклоняются судом округа.

Санкцией статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлен административный штраф в размере для юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно примечанию к указанной статье, для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

В статье 248 Налогового кодекса Российской Федерации установлен порядок определения доходов и классификация доходов. В статье 249 Налогового кодекса Российской Федерации дается понятие выручки от реализации товаров (работ, услуг) или имущественных прав. Указанная выручка определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной форме.

Таким образом, исходной величиной для исчисления административного штрафа по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является весь совокупный размер выручки, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг), на рынке которых выявлено правонарушение. Антимонопольный орган, определяя размер административного штрафа, исходил из представленных ОАО "Мариэнергосбыт" сведений о совокупном размере его выручки за 2009 год.

Учитывая названное и принимая во внимание положения статьи 3.5 Кодекса, суды правомерно признали, что для определения размера штрафа исходным размером выручки является совокупный размер выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) на рынке, на котором совершено правонарушение.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на статью 251 Налогового кодекса Российской Федерации не может быть принята, как не основанная на нормах права.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 22.03.2011 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2011 по делу N А38-4159/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Мариэнергосбыт" - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

Н.Ю. Башева А.И. Чиграков