Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10 февраля 2012 г. N Ф01-6165/11 по делу N А38-619/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06.02.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.02.2012.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.

при участии представителей от заявителя: Кузьминых И.И. (доверенность от 03.02.2012 N 06), от заинтересованного лица: Кудрявцева К.А. (доверенность от 10.01.2012 N 01-12/18),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице филиала в Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 26.07.2011, принятое судьей Камаевой А.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2011, принятое судьями Захаровой Т.А., Смирновой И.А., Урлековым В.Н., по делу N А38-619/2011 по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице филиала в Республике Марий Эл к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл о признании недействительным приказа,

третье лицо - Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Марий Эл, и установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице филиала в Республике Марий Эл (далее - ОАО "Ростелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 12.11.2010 N 208 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Марий Эл.

Решением от 26.07.2011 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2011 решение оставлено без изменения.

ОАО "Ростелеком" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить.

По мнению заявителя, оспариваемым приказом нарушены права и законные интересы Общества. Управление в ходе анализа товарного рынка нарушило требования антимонопольного законодательства при определении продуктовых границ, взаимозаменяемых товаров, временного интервала, что в целом привело к недостоверности проведенного анализа и составленного на его основе аналитического отчета, который в связи с этим не может являться основанием для включения Общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Подробно доводы ОАО "Ростелеком" изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании указали на отсутствие оснований для отмены решения и постановления судов первой и апелляционной инстанций.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании приказа Федеральной антимонопольной службы от 06.02.2008 N 28 "О плане работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2009 - 2010 годы" в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 года N 220, Управление провело анализ рынка услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи оператором связи в городе Йошкар-Оле, по результатам которого составлен аналитический отчет.

На основании сведений аналитического отчета приказом антимонопольного органа 12.11.2010 N 208 ОАО "ВолгаТелеком" в лице филиала в Республике Марий Эл включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, на рынке услуг по предоставлению в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи в географических границах муниципального образования "Город Йошкар-Ола".

Посчитав приказ антимонопольного органа незаконным и нарушающим права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ОАО "Ростелеком" (правопреемник ОАО "ВолгаТелеком") обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, руководствовались статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 1, 3, 4, 5, 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), статьями 2, 8 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), Правилами формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, и пришли к выводу о том, что оспариваемый приказ соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов Общества.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (часть 1 статьи 5 Закона.)

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр). Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 1 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила формирования и ведения реестра), Реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13 Правил формирования и ведения реестра).

Суды установили, что анализ товарного рынка, результаты которого представлены в аналитическом отчете, проведен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220)

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Как следует из материалов дела и установили суды, продавцами на исследуемом товарном рынке являются владельцы (собственники) линейно-кабельных сооружений (далее - ЛКС), покупателями на рынке являются операторы связи и юридические лица, арендующие ЛКС. Географические границы определены антимонопольным органом границами муниципального образования "Город Йошкар-Ола" с численностью населения более 100 000 человек, что не противоречит разделу IV Порядка N 220. Продуктовые границы исследуемого товарного рынка определены Управлением в соответствии с требованиями раздела III Порядка N 220 в виде услуг по предоставлению в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи.

Статьей 2 Закона о связи линейно-кабельные сооружения связи определены как сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о связи сооружения связи, которые прочно связаны с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе линейно-кабельные сооружения связи, относятся к недвижимому имуществу, государственная регистрация права собственности и других вещных прав на которое осуществляется в соответствии с гражданским законодательством. Особенности государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 3 постановления Правительства РФ от 11.02.2005 N 68 "Об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи" линейно-кабельные сооружения связи, право на которые в соответствии со статьей 8 Закона о связи подлежит государственной регистрации, представляют собой:

а) совокупность разнородных недвижимых вещей, технологически образующих единое целое, соединенных являющимися движимым имуществом физическими цепями (кабелями), имеющих одновременно следующие признаки: наличие функциональной и технологической взаимосвязанности; предназначение их для использования по общему целевому назначению для размещения кабеля связи; наличие протяженности (длины).

Данные линейно-кабельные сооружения связи могут регистрироваться как одна сложная вещь;

б) объект недвижимости, созданный или приспособленный для размещения кабеля связи, функционально и технологически не взаимосвязанный и не образующий единое целое с другими сооружениями связи. Такие линейно-кабельные сооружения связи рассматриваются как отдельные объекты недвижимости.

К линейно-кабельным сооружениям связи, относятся, в частности: кабельная канализация; наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов; кабельные переходы через водные преграды; закрытые подземные переходы (проколы, микротоннели, коллекторы и т.п.).

Услуги по предоставлению в пользование вышеперечисленных объектов для размещения кабелей связи в совокупности составляют продуктовые границы рынка.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

В рассматриваемом случае суды исследовали доказательства, представленные Управлением в обоснование правомерности принятого им приказа (аналитический отчет о положении хозяйствующих субъектов на рынке услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи в г. Йошкар-Ола, запросы и ответы на запросы антимонопольного органа, в частности письма Управления государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Марий Эл, муниципального предприятия "Троллейбусный транспорт", муниципального унитарного предприятия "Йошкар-Олинская теплоэлектроцентраль N 1", письма операторов связи и другие документы), и установили, что только Общество относится к хозяйствующим субъектам, предоставляющим в пользование ЛКС в исследуемых географических границах, иные хозяйствующие субъекты, указанные в аналитическом отчете, используют ЛКС для собственных нужд; подвесной способ размещения кабелей связи не может быть взаимозаменяемым ЛКС.

Оценив указанные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, суды пришли к выводам о том, что аналитический отчет в целом соответствует Порядку N 220, и его выводы подтверждаются документальными доказательствами и, как следствие, об обоснованности включения Общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств и не противоречат им.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права; он не наделен полномочиями исследовать доказательства, давать им оценку и, следовательно, устанавливать какие-либо обстоятельства по делу.

Таким образом, суды правомерно отказали Обществу в удовлетворении требования о признании недействительным оспариваемого приказа антимонопольного органа.

Доводы ОАО "Ростелеком" об обратном, приведенные в кассационной жалобе, свидетельствуют не о неправильном применении судами норм материального права, а о несогласии Общества с оценкой имеющихся в деле доказательств и с установленными судами фактическими обстоятельствами. Между тем данные доводы, в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подлежат рассмотрению судом кассационной инстанции, так как это выходит за пределы его компетенции.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 26.07.2011 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2011 по делу N А38-619/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице филиала в Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице филиала в Республике Марий Эл.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ш. Радченкова