Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22 февраля 2012 г. N Ф01-104/12 по делу N А43-27354/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15.02.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.02.2012.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.

при участии представителей от заявителя: Моисеевой М.В. (доверенность от 30.12.2011 N 367), от заинтересованного лица: Довгаля Р.Ю. (доверенность от 14.12.2011 N 03/12763), Маркова М.Б. (доверенность от 28.09.2011 N 03/8943),

третьих лиц - открытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород": Лапина К.А. (доверенность от 05.12.2011 N 191), общества с ограниченной ответственностью "Волгогаз": Асабина А.В. (доверенность от 11.01.2012),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - открытого акционерного общества "Нижегородоблгаз" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.08.2011, принятое судьей Мукабеновым И.Ю., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2011, принятое судьями Захаровой Т.А., Смирновой И.А., Протасовым Ю.В., по делу N А43-27354/2010 по заявлению открытого акционерного общества "Нижегородоблгаз" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о признании незаконным решения,

третьи лица - закрытое акционерное общество "Борское строительно-монтажное предприятие "Волгогаз", открытое акционерное общество "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород", граждане Лебедев Е.В., Беспалов С.Х., Зотова А.М., Куревина Н.П., Гурьянова Ф.В., Вдовин М.Г., Пулина А.П., Огурцова Н.Н., Шакиров Ш.З., Хорева А.Ф., и установил:

открытое акционерное общество "Нижегородоблгаз" (далее - ОАО "Нижегородоблгаз", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 11.08.2010 N 542-ФАС52-ТР-10-03/04-10.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Борское строительно-монтажное предприятие "Волгогаз" (далее - ЗАО "БСМП "Волгогаз"), открытое акционерное общество "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" (далее - ОАО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород"), граждане Лебедев Е.В., Беспалов С.Х., Зотова А.М., Куревина Н.П., Гурьянова Ф.В., Вдовин М.Г., Пулина А.П., Огурцова Н.Н., Шакиров Ш.З., Хорева А.Ф.

Решением от 24.08.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2011 решение оставлено без изменения.

ОАО "Нижегородоблгаз" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования Общества.

По мнению заявителя, суды неправильно применили нормы материального и процессуального права; оспариваемое решение антимонопольного органа неправомерно и нарушает права и законные интересы Общества. Специализированная организация может быть признана газораспределительной только при наличии одновременно двух признаков: эксплуатация организацией систем газораспределения и осуществление транспортировки (подачи) газа. Общество считает, поскольку суды сделали вывод о том, что ЗАО "БСМП "Волгогаз" является газораспределительной организацией, оно должно самостоятельно произвести пуск газа в распределительный газопровод деревни Долгово; порядок пуска газа в газопроводы, находящиеся на стыке зон эксплуатационной ответственности двух газораспределительных организаций, действующим законодательством не урегулирован, поэтому вывод Управления о том, что именно Общество должно произвести пуск газа, необоснован.

Подробно доводы ОАО "Нижегородоблгаз" изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и его представители в судебном заседании отклонили доводы Общества.

Общество с ограниченной ответственностью "Волгогаз" в отзыве и его представитель в судебном заседании просили оставить принятые судебные акты без изменения как законные и обоснованные.

ОАО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" в отзыве и его представитель в судебном заседании поддержали позицию Общества.

Общество с ограниченной ответственностью "Волгогаз" (далее - ООО "Волгогаз") заявило ходатайство о замене ЗАО "БСМП "Волгогаз" на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "Волгогаз".

В соответствии с частью 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Окружной суд рассмотрел и удовлетворил ходатайство ООО "Волгогаз" о процессуальном правопреемстве.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 15.02.2012.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, во исполнение заключенного 24.09.2009 между Комитетом по управлению муниципальным имуществом Борского района и ЗАО БСМП "Волгогаз" Концессионного соглашения в отношении систем газораспределения и газоснабжения был построен объект - система газоснабжения деревни Долгово Борского района Нижегородской области.

Приемочная комиссия 29.12.2009 при участии представителей МУ "Борстройзаказчик" (от заказчика), ГИП ПБ ЗАО БСМП "Волгогаз" (от проектировщика), ЗАО БСМП "Волгогаз" (от эксплуатационной организации) и Волжско-Окского управления Ростехнадзора составила акт приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы в отношении объекта - газоснабжение деревни Долгово Борского района Нижегородской области.

В соответствии с решением приемочной комиссии строительно-монтажные работы выполнены в полном объеме в соответствии с проектом и требованиями СНиП 42-01-2002 и предъявленный к приемке объект следует считать принятым заказчиком вместе с прилагаемой исполнительной документацией с 29.12.2009.

ЗАО БСМП "Волгогаз" письмом от 15.01.2010 обратилось в ОАО "Нижегородоблгаз" с просьбой произвести пуск газа в газопровод высокого давления до ШРП деревни Долгово. К обращению прилагалась копия акта приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы. Также данная просьба была дополнительно изложена в письме от 05.02.2010.

ОАО "Нижегородоблгаз" на основании договора от 25.12.2009 N 01-16-2208/09Д, заключенного с ОАО "Нижегородская топливно-энергетическая компания", оказывает услуги по транспортировке газа населению.

Письмами от 04.02.2010 и от 11.02.2010 Общество со ссылкой на пункт 3.3.2 ПБ 12-529-03 сообщило о необходимости провести испытания газопровода на герметичность с участием представителя Общества. Также заявитель указал на необходимость предъявить полный комплект исполнительно-технической документации, заключить договор на участие в испытаниях его представителя с оплатой соответствующего счета, предъявить договор на аварийно-диспетчерское обслуживание, договор на поставку газа, заключенный с ОАО "Нижегородская топливно-энергетическая компания" (правопредшественник ОАО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород"), и разрешение последнего на пуск газа.

С 28.01.2010 по 08.02.2010 между жителями деревни Долгово и ОАО "Нижегородская топливно-энергетическая компания" были заключены договоры поставки газа.

Депутат Законодательного Собрания Нижегородской области Лебедев Е.В. 10.03.2010 направил в Управление заявление жителей деревни Долгово Борского района Нижегородской области, в котором указывалось, что Общество необоснованно отказывает в проведении работ по пуску газа в газопровод, построенный ЗАО БСМП "Волгогаз" до деревни Долгово.

По результатам проведенной проверки комиссия Управления 11.08.2010 вынесла решение N 542-ФАС52-ТР-10-03/04-10, в соответствии с которым признала Общество нарушившим положения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в необоснованном требовании провести повторное испытание на герметичность распределительного газопровода деревни Долгово Борского района Нижегородской области, в присутствии своего представителя и в отказе от пуска газа в данный газопровод до выполнения ЗАО БСМП "Волгогаз" названного требования.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ОАО "Нижегородоблгаз" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции руководствовался статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 198, частями 4 и 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 5, частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, абзацем 2 статьи 7 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", подпунктом "б" пункта 2 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 N 317, Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162, Правилам безопасности систем газораспределения и газопотребления, утвержденными постановлением Госгортехнадзора от 18.03.2003 N 9, пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", и отказал в удовлетворении заявленного требования, при этом исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта.

Первый арбитражный апелляционный суд согласился с позицией суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

В части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях услуги по транспортировке газа отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу о том, что ОАО "Нижегородоблгаз" занимает доминирующее положение на рынке услуг в сфере транспортировки газа по трубопроводам с долей 100 процентов в границах присоединенных газовых сетей.

В соответствии с пунктом 3 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162, транспортировка газа - это перемещение и передача газа по газотранспортной системе.

Пуск газа в газопроводы при вводе в эксплуатацию относится к газоопасным работам. Пуск газа в газовые сети поселений при первичной газификации производится газораспределительной организацией. Присоединение вновь построенных газопроводов к действующим производится только перед пуском газа (пункты 10.1, 10.8, 10.22 Правил безопасности систем газораспределения и газопотребления, утвержденных постановлением Госгортехнадзора Российской Федерации от 18.03.2003 N 9).

Суды пришли к выводу о том, что пуск газа в газопроводы является неотъемлемой организационно-технической предпосылкой, необходимой для оказания газораспределительной организацией услуг по транспортировке газа, и осуществляется силами газораспределительной организации. Следовательно, рассматривать услугу по пуску газа в газовые сети изолированно невозможно, поскольку это необходимая составляющая услуг по транспортировке газа.

В соответствии с абзацем 2 статьи 7 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" газораспределительная система представляет собой имущественный производственный комплекс, который состоит из организационно и экономически взаимосвязанных объектов, предназначенных для транспортировки и подачи газа непосредственно его потребителям на соответствующей территории Российской Федерации, независим от Единой системы газоснабжения и региональных систем газоснабжения и находится в собственности организации, образованной в установленных гражданским законодательством организационно-правовой форме и порядке, получившей в процессе приватизации объекты указанного комплекса в собственность либо создавшей или приобретшей их на других предусмотренных законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации основаниях. Организация - собственник газораспределительной системы представляет собой специализированную организацию, осуществляющую эксплуатацию и развитие на соответствующих территориях сетей газоснабжения и их объектов, а также оказывающую услуги, связанные с подачей (а не транспортировкой) газа потребителям и их обслуживанием.

Согласно подпункту "б" пункта 2 Правил пользования газом и предоставление услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 N 317, газораспределительной организацией является специализированная организация, осуществляющая эксплуатацию газораспределительной системы и оказывающая услуги, связанные с подачей газа потребителям. Газораспределительной организацией может быть организация-собственник газораспределительной системы, которая получила газораспределительную систему в процессе приватизации либо создала или приобрела ее на других предусмотренных законодательством Российской Федерации основаниях, или организация, заключившая с собственником газораспределительной системы договор на ее эксплуатацию.

Под газораспределительными организациями понимаются специализированные республиканские, краевые, областные, городские, межрайонные, сельские организации, занятые развитием и эксплуатацией систем газоснабжения территорий, обеспечением покупателей газом, а также оказывающие услуги по транспортировке газа по своим сетям (пункт 3 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162).

В свою очередь, по Правилам безопасности систем газораспределения и газопотребления, утвержденным постановлением Госгортехнадзора от 18.03.2003 N 9, эксплуатационная (газораспределительная) организация газораспределительной сети (ГРО) - это специализированная организация, осуществляющая эксплуатацию газораспределительной сети и оказывающая услуги, связанные с подачей газа потребителям. Эксплуатационной организацией может быть организация - собственник этой сети либо организация, заключившая с организацией - собственником сети договор на ее эксплуатацию.

Суды пришли к выводу о том, что в данном случае в силу Правил безопасности систем газораспределения и газопотребления, утвержденных постановлением Госгортехнадзора от 18.03.2003 N 9, ЗАО БСМП "Волгогаз" относится к газораспределительной организации, поскольку осуществляет эксплуатацию газопровода.

Пунктом 3.3.2 Правил безопасности систем газораспределения и газопотребления установлено, что испытания газопроводов после их монтажа должна проводить строительно-монтажная организация в присутствии представителей технадзора заказчика и газораспределительной организации. Результаты испытаний оформляются актом и записью в строительном паспорте. Элементы газопроводов и газовая арматура при их изготовлении на заводе-изготовителе испытываются технической службой контроля.

В данном случае акт приемки от 29.12.2009 был составлен с участием представителя ЗАО БСМП "Волгогаз", что соответствует требованиям указанных правил.

При таких обстоятельствах Общество, предъявив ЗАО БСМП "Волгогаз" требование о проведении повторного испытания на герметичность газопровода до деревни Долгово, с обязательным участием представителя ОАО "Нижегородоблгаз" как газораспределительной организации и обосновывав этим свой отказ от пуска в газопровод газа, нарушило действующее законодательство Российской Федерации в области газоснабжения.

Таким образом, суды пришли к правильным выводам о нарушении Обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и о доказанности этого факта антимонопольным органом.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании всех имеющихся в деле доказательств и не противоречат им.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы материального права суды применили правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Кассационная жалоба Общества не подлежит удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.08.2011 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2011 по делу N А43-27354/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Нижегородоблгаз" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы отнести на открытое акционерное общество "Нижегородоблгаз".

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева