Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12 марта 2012 г. N Ф01-581/12 по делу N А28-3591/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06.03.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.03.2012.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Радченковой Н.Ш., Чигракова А.И.

без участия представителей сторон,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Фармаимпекс-Вятка" на решение Арбитражного суда Кировской области от 24.08.2011, принятое судьей Едоминой С.А., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.11.2011, принятое судьями Ившиной Г.Г., Караваевой А.В., Лысовой Т.В., по делу N А28-3591/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фармаимпекс-Вятка" о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Ледум", и установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Фармаимпекс-Вятка" (далее - ООО "Фармаимпекс-Вятка", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 17.01.2011 (изготовлено в полном объеме 31.01.2011) и выданного на его основании предписания от 17.01.2011 N 1.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Ледум" (далее - ООО "Ледум").

Решением суда от 24.08.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционного суда от 17.11.2011 решение суда оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили нормы материального права, неполно исследовали обстоятельства, имеющие значения для дела.

Ссылаясь на статью 3, пункты 1, 2 и 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", статьи 14.3 и 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, заявитель жалобы считает, что Управление неправильно квалифицировало состав административного правонарушения. Спорная информация является рекламой. Действия ООО "Фармаимпекс-Вятка" являются частным случаем нарушения статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и подлежат квалификации по статье 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Вывод судов о недостоверности исследования оптовых цен, проведенного ООО "Фармаимпекс", является ошибочным. Управление неправомерно распространило единичный случай недостоверной рекламы, установленный по одной аптеке, на все аптеки Общества.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Управление и ООО "Ледум" отзывы на кассационную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании заявления ООО "Ледум" от 07.05.2010 N 004 Управление выявило факт распространения Обществом на территории Кировской области в местах нахождения своих аптек информации следующего содержания: "Аптека оптовых цен О! * Цены на товары, отмеченные знаком "О!", соответствуют уровню оптовых цен по результатам маркетингового исследования ООО "Фармаимпекс" по КО", которая позиционирует данный хозяйствующий субъект как "аптеки оптовых цен", тем самым вводит в заблуждение потребителей относительно цен на товары, реализуемые Обществом, а также допускает некорректное сравнение реализуемых им товаров с товарами, реализуемыми другими хозяйствующими субъектами.

Руководитель Управления издал приказ от 01.07.2010 N 78 о возбуждении в отношении ООО "Фармаимпекс-Вятка" дела N 8/04-10 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Комиссия Управления 17.01.2011 приняла решение по делу N 8/04-10 (изготовлено в полном объеме 31.01.2011), в соответствии с которым в действиях Общества установлен факт нарушения пунктов 1 и 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, выразившийся в совершении недобросовестных действий по отношению к конкурентам на рынке реализации лекарственных средств через аптечную сеть путем использования вывески "АПТЕКА ОПТОВЫХ ЦЕН" при осуществлении деятельности по розничной реализации лекарственных препаратов, и сопровождения вывески не соответствующей действительности информацией: "Цены на товары, отмеченные знаком "О!", соответствуют уровню оптовых цен по результатам маркетингового исследования ООО "Фармаимпекс" по КО", что ставит конкурентов в неравные условия, может причинить им убытки, нанести ущерб деловой репутации и ввести в заблуждение потребителей - физических лиц. Обществу выдано предписание от 17.01.2011 N 1, обязывающее в месячный срок прекратить нарушение части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, а именно прекратить использовать на вывеске информации "АПТЕКА ОПТОВЫХ ЦЕН" и "Цены на товары, отмеченные знаком "О!", соответствуют уровню оптовых цен по результатам маркетингового исследования ООО "Фармаимпекс" по КО".

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ООО "Фармаимпекс-Вятка" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 1, частью 1 статьи 3, пунктом 7 статьи 4, частью 1 статьи 14, статьей 23 Закона о защите конкуренции, статьями 4 и 54 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для признания недействительными решения и предписания, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Второй арбитражный апелляционный суд согласился с выводом суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пунктов 1 и 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Как следует из материалов дела, Управление, признав Общество нарушившим пункты 1 и 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, пришло к выводу, что о недобросовестности действий Общества по отношению к конкурентам на рынке реализации лекарственных средств через аптечную сеть путем использования вывески "АПТЕКА ОПТОВЫХ ЦЕН" при осуществлении деятельности по розничной реализации лекарственных препаратов, и сопровождение вывески не соответствующей действительности информацией "Цены на товары, отмеченные знаком "О!", соответствуют уровню оптовых цен по результатам маркетингового исследования ООО "Фармаимпекс" по КО", что ставит конкурентов в неравные условия, может причинить им убытки, нанести ущерб деловой репутации и ввести в заблуждение потребителей - физических лиц.

Согласно статье 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Федеральный закон N 61-ФЗ) фармацевтическая деятельность - деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранении, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами, а также аптечным организациям (статья 53 Федерального закона N 61-ФЗ).

В соответствии со статьей 54 Федерального закона N 61-ФЗ оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

Как установили суды, ООО "Фармаимпекс-Вятка" осуществляет фармацевтическую деятельность путем розничной торговли лекарственными средствами (лицензия от 09.08.2008N ЛО-43-02-000028). Общество не является производителем реализуемых лекарственных средств либо организацией оптовой торговли, цена реализуемых лекарственных средств не является оптовой, а формируется путем начисления торговой надбавки к фактической отпускной цене производителя для реализации в ходе розничной продажи непосредственному потребителю.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что размещенная на вывеске информация "АПТЕКА ОПТОВЫХ ЦЕН" является неточной, формирующей мнение, что ООО "Фармаимпекс-Вятка" производит отпуск лекарственных средств по оптовым ценам, не применяя розничную торговую надбавку, что не соответствует действительности и вводит потребителей в заблуждение, поскольку реализация лекарственных средств осуществляется Обществом по розничным ценам с учетом торговой надбавки, обеспечивающей возмещение затрат по продаже товаров и получение прибыли.

При рассмотрении заявления ООО "Ледум" антимонопольный орган установил, что кроме ООО "Фармаимпекс-Вятка" на территории города Кирова и Кировской области фармацевтическую деятельность осуществляют и иные хозяйствующие субъекты, в том числе ООО "Ледум". Следовательно, рынок розничной реализации лекарственных средств является конкурентным.

Всесторонне, полно и объективно исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, в том числе маркетинговое исследование соответствия цен реализации лекарственных средств в аптечных учреждениях Общества уровню цен на оптовом рынке Кировской области, проведенное ООО "Фармаимпекс", суды пришли к выводу об отсутствии оснований считать достоверной информацию о том, что цены в аптечных учреждениях ООО "Фармаимпекс-Вятка" на товары, отмеченные знаком "О!", соответствуют уровню отпускных цен на эти же товары на оптовом рынке Кировской области.

Таким образом, размещенная Обществом информация является недостоверной, не соответствует действительности и вводит потребителей в заблуждение относительно цен на лекарственные средства, представляя их как товары с более низкими, чем в других аптеках, ценами, соответствующими оптовым ценам. Общество, распространяя неточные сведения о себе как об аптеке оптовых цен, получало преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности в виде привлечения покупателей - клиентов конкурента, у которых формировалось ошибочное мнение о стоимости лекарственных цен, что является недобросовестной конкуренцией.

С учетом изложенного суды пришли к обоснованному выводу о том, что распространение неточной информации, противопоставление товаров, реализуемых Обществом, аналогичным товарам других лиц по ценовому критерию противоречит обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, может задевать деловую репутацию конкурента, способствует (может способствовать) оттоку клиентов у конкурентов - иных аптечных учреждений (кроме Общества) и может причинить убытки иным хозяйствующим субъектам.

Вывод судов основан на полном, всестороннем и объективном исследовании фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств и не противоречит им.

При таких обстоятельствах суды обоснованно признали Общество нарушившим часть 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции и правомерно отказали в удовлетворении заявленного требования о признании недействительными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Довод заявителя жалобы о том, что его действия подлежат квалификации по статье 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", во внимание не принимается. Возможность установления в действиях хозяйствующего субъекта нарушения законодательства о рекламе не свидетельствует об отсутствии в деянии нарушения антимонопольного законодательства.

Арбитражный суд Кировской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в сумме 1000 рублей относятся на Общество.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Кировской области от 24.08.2011 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.11.2011 по делу N А28-3591/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фармаимпекс-Вятка" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на общество с ограниченной ответственностью "Фармаимпекс-Вятка".

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ш. Радченкова А.И. Чиграков