Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21 мая 2012 г. N Ф01-1693/12 по делу N А43-15007/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15.05.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.05.2012.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.

при участии представителей от заявителей - общества с ограниченной ответственностью "Инвестстрой-Приволжье": Баныкиной Т.А. (доверенность от 11.05.2012), администрации города Сарова Нижегородской области: Подгорной Е.М. (доверенность от 20.06.2011), от заинтересованного лица: Кирьяковой С.Е. (доверенность от 10.02.2012),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.10.2011, принятое судьей Мукабеновым И.Ю., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2012, принятое судьями Смирновой И.А., Захаровой Т.А., Протасовым Ю.В., по делу N А43-15007/2011 по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Инвестстрой-Приволжье", администрации города Сарова Нижегородской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о признании недействительными решения и предписания,

третьи лица - закрытое акционерное общество "СаровГидроМонтаж", муниципальное учреждение "Управление капитального строительства администрации города Сарова", общество с ограниченной ответственностью "ФИРСТ-НН", общество с ограниченной ответственностью "КС-Строй", и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Инвестстрой-Приволжье" (далее - ООО "Инвестстрой-Приволжье", Общество) и администрация города Сарова Нижегородской области (далее - Администрация) обратились в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлениями о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 08.06.2011 по делу N 428-ФАС52-КТ-41.11-09/06-11 (116-ДР).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены закрытое акционерное общество "СаровГидроМонтаж" (далее - ЗАО "СаровГидроМонтаж"), муниципальное учреждение "Управление капитального строительства администрации города Сарова" (далее - Управление капитального строительства), общество с ограниченной ответственностью "ФИРСТ-НН" (далее - ООО "ФИРСТ-НН"), общество с ограниченной ответственностью "КС-Строй" (далее - ООО "КС-Строй").

Решением от 24.10.2011 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2012 решение оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить.

По мнению заявителя, суды неправильно применили нормы материального и процессуального права; выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела.

Ссылаясь на часть 2.1 статьи 11, пункт 1 части 3 статьи 41.6, пункт 4 части 6 статьи 41.8, части 1, 2, 6 статьи 41.11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), пункт 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, заявитель жалобы считает, что собственный опыт выполнения строительных работ участник аукциона может подтвердить, если при выполнении работ он выступал генподрядчиком и стоимость таких работ на одном объекте составляла не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по итогам проведении торгов. ООО "Инвестстрой-Приволжье" принимало участие в строительстве объекта в качестве субподрядчика, то есть Общество не несет ответственности за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, поэтому собственный опыт выполнения работ у него отсутствует. Акт приемки законченного строительства от 28.11.2008 не может являться доказательством, подтверждающим наличие у Общества собственного опыта выполнения работ. Управление считает неверным вывод судов о том, что участник размещения заказа может подтвердить свое соответствие предъявляемым законом требованиям только одним документом - либо копией разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, либо копией акта приемки объекта капитального строительства. Работы, заявленные ООО "Инвестстрой-Приволжье" в качестве подтверждения собственного опыта, не аналогичны работам по рассматриваемому контракту.

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

ООО "Инвестстрой-Приволжье" в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонило доводы жалобы.

Администрация в судебном заседании не согласилась с позицией, изложенной в кассационной жалобе.

ЗАО "СаровГидроМонтаж", Управление капитального строительства, ООО "ФИРСТ-НН", ООО "КС-Строй" отзывы на кассационную жалобу не представили; о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 22.04.2011 на электронной площадке www.etp-micex.ru и на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительству жилого дома N 21, блок-секций В, Г, Д, Е, Ж, в микрорайоне N 15, кварталы N 4 и 5 в городе Сарове Нижегородской области с начальной (максимальной) ценой контракта 325 670 000 рублей.

Уполномоченным органом по размещению муниципального заказа выступала Администрация, а муниципальным заказчиком - Управление капитального строительства.

Согласно протоколу от 16.05.2011 N 0132300007211000049-1 по результатам рассмотрения первых частей заявок аукционной комиссией к участию в аукционе были допущены четыре участника (заявки N 1, 2, 3, 4) - ООО "Инвестстрой-Приволжье", ООО "ФИРСТ-НН", ЗАО "СаровГидроМонтаж" и ООО "КС-Строй".

Аукционная комиссия 24.05.2011 подвела итоги рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме и признала заявку ООО "Инвестстрой-Приволжье" соответствующей требованиям, установленным аукционной документацией,; указанное лицо признано победителем аукциона, поскольку им была предложена наиболее низкая цена контракта (протокол от 24.05.2011 N 0132300007211000049-3).

ЗАО "СаровГидроМонтаж" не согласилось с действиями аукционной комиссии при проведении открытого аукциона и обратилось в антимонопольный орган с соответствующей жалобой.

По результатам рассмотрения возбужденного на основании указанной жалобы дела N 428-ФАС52-КТ-41.11-09/06-11 (116-ДР) Управление 08.06.2011 приняло решение, в соответствии с которым жалоба ЗАО "СаровГидроМонтаж" признана обоснованной, аукционная комиссия Администрации - нарушившей требования части 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов.

Кроме того, аукционной комиссии Администрации выдано предписание от 08.06.2011, в соответствии с которым ей необходимо в срок до 29.06.2011 отменить протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме и повторно провести рассмотрение вторых частей заявок с учетом того, что заявка ООО "Инвестстрой-Приволжье" не соответствует требованиям части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов.

ООО "Инвестстрой-Приволжье" и Администрация не согласились с указанными решением и предписанием антимонопольного органа и обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Суды руководствуясь статьями 65, 71, частью 1 статьи 198, частями 4 и 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 1, статьями 2, 5, 8, частью 4.1 статьи 10, частью 2.1 статьи 11, статьей 35, пунктом 4 части 6 статьи 41.8, частями 1, 2, 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов, пунктами 1 и 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, удовлетворили заявленные требования, поскольку пришли к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителей.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о размещении заказов.

Согласно статье 5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В части 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов установлено, что размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для нужд заказчиков осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, осуществляется путем проведения конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

Согласно частям 1 и 2 статьи 41.11 Закона о размещении заказов аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на соответствие их требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и принимает решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

На основании пункта 2 части 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в случае несоответствия участника размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

В силу части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

В подпункте 6 пункта 3.2 документации об открытом аукционе в электронной форме для участников размещения заказа было установлено дополнительное требование - выполнение участниками размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится аукцион; при этом должна быть учтена стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

В соответствии с пунктом 4 части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства (за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство) при условии, что заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, предусмотренное частью 2.1 статьи 11 настоящего Федерального закона.

Данное требование к участникам размещения заказа установлено в подпункте 3 пункта 4.3 документации об открытом аукционе в электронной форме.

Управление в оспариваемом решении пришло к выводу о том, что из системного толкования статей 41.6 - 41.11 Закона о размещении заказов следует, что участник аукциона должен представить сведения именно о своем опыте выполнения работ, а участнику, представившему сведения о работе на объектах, где он выступал в качестве субподрядчика, должно быть отказано в допуске к участию в торгах.

Суды установили и из материалов дела следует, что ООО "Инвестстрой-Приволжье" в составе второй части заявки на участие в аукционе представило акты приемки законченного строительством объекта от 05.08.2010 N 07 на сумму 24 775 500 рублей, от 05.10.2010 N 13 на сумму 8 183 875 рублей и от 28.11.2008 на сумму 41 978 099 рублей, а также договор от 01.11.2007 N 01-11/ИВС-ПР, заключенный Обществом (подрядчиком) и закрытым акционерным обществом "Инвестстрой СА" (заказчиком).

Согласно указанным актам работы осуществлялись Обществом в отношении объекта капитального строительства - здания муниципального учреждения "Молодежный центр", расположенного по адресу: Нижегородская область, г. Саров, ул. Куйбышева, д. 19/1; общая стоимость работ составила сумму более чем двадцать процентов от начальной (максимальной) стоимости контракта, на заключение которого проводился спорный аукцион.

В письме от 23.05.2011 N 14.01-05/350 Управление капитального строительства в ответ на запрос заместителя главы администрации Крючкова В.Б. от 23.05.2011, являвшегося председателем аукционной комиссии, сообщило, что ООО "Инвестстрой-Приволжье" являлось подрядчиком и субподрядчиком при строительстве здания муниципального учреждения "Молодежный центр". Разрешение на ввод этого объекта капитального строительства в эксплуатацию не оформлялось на основании пункта 4 части 17 статьи 51 и части 1 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации ввиду отсутствия факта затрагивания конструктивных и других характеристик надежности объекта и превышения предельных параметров разрешенного строительства.

Согласно пункту 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

На основании анализа данных норм суды пришли к обоснованным выводам о том, что субподрядчик ("Инвестстрой-Приволжье") является полноценным исполнителем работ в объеме, порученном ему генеральным подрядчиком, а выполненные им работы представляют собой непосредственный опыт субподрядчика. При этом то обстоятельство, что заказчик выполнения работ в случае наличия у него претензий к качеству работ будет предъявлять требования к генеральному подрядчику, а не к субподрядчику напрямую, не может свидетельствовать о неприобретении собственного опыта субподрядчиком, выполнившим эти работы.

Кроме того, в статьях 41.6 - 41.11 Закона о размещении заказов не содержится прямого запрета на представление участниками размещения заказа доказательств выполнения работ в качестве субподрядчика.

Довод Управления о том, что работы, заявленные ООО "Инвестстрой-Приволжье" в качестве подтверждения собственного опыта, не аналогичны работам по рассматриваемому контракту, которые в противоречие заявленным требуют получения разрешения на строительство и, соответственно, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, был правомерно отклонен судами.

Согласно части 6.1 статьи 10 Закона о размещении заказов под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов.

Как установлено в Номенклатуре товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 01.12.2010 N 601, изданной в соответствии с указанной нормой Закона о размещении заказов, к группе 158 относятся работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, автомобильных дорог общего пользования, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек с кодом 4500000 (кроме 4560000, 4590000) по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОК 004-93, утвержденный постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.1993 N 17).

Согласно указанному Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг код 4500000 соответствует следующему виду услуг - Услуги строительные и объекты строительства (в том числе 4520000 - Услуги по проведению общих строительных работ по возведению зданий и сооружений, включающие в себя код 4520080 - Строительство зданий и сооружений "под ключ", включая ремонт и реконструкцию).

На основании данных норм суды пришли к обоснованному выводу о том, что работы, выполненные Обществом, и работы, на выполнение которых размещен заказ, являются одноименными работами, и факт того, что для производства работ требуется получение разрешения на строительство и по результатам выполнения работ - разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, в данном случае значения не имеет.

В соответствии со статьями 51, 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, работы по реконструкции объекта капитального строительства могут осуществляться как на основании разрешения на строительство, так и без такового.

В рассматриваемом случае оформление разрешения на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства - здания муниципального учреждения "Молодежный центр" не требовалось, поэтому, учитывая, что работы являются аналогичными, суды правомерно признали достаточным для подтверждения Обществом необходимого опыта выполнения соответствующих работ, представление им в составе второй части заявки на участие в открытом аукционе актов приемки в эксплуатацию данного объекта.

Таким образом, оценив все представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суды пришли к правильному выводу о том, что Управление необоснованно признало аукционную комиссию Администрации нарушившей часть 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов и выдало ей спорное предписание.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании фактических обстоятельств, имеющихся в материалах дела доказательств и не противоречат им.

На основании изложенного суды правомерно удовлетворили требования Администрации и Общества и признали недействительными оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа.

Доводы Управления, изложенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм действующего законодательства; эти доводы были предметом исследования и оценки судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с кассационной жалобы Управления не рассматривался, поскольку антимонопольный орган на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.10.2011 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2012 по делу N А43-15007/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева