Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 августа 2012 г. N Ф01-3348/12 по делу N А29-7877/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09.08.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.08.2012.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Башевой Н.Ю., Чигракова А.И.

при участии представителя от заявителя: Шкодника А.А. (доверенность от 01.06.2011),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.04.2012, принятое судьями Буториной Г.Г., Караваевой А.В., Ившиной Г.Г., по делу N А29-7877/2011 по заявлению открытого акционерного общества "Комитекс" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми о признании частично недействительным приказа и установил:

открытое акционерное общество "Комитекс" (далее - Общество, ОАО "Комитекс") обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа Управления от 23.06.2011 N 161 в части включения ОАО "Комитекс" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.

Решением от 12.01.2012 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 20.04.2012 решение суда первой инстанции отменено, заявленное Обществом требование удовлетворено.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить.

Антимонопольный орган считает, что выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела и необоснованны. Заявитель жалобы указывает, что исследование конкурентной среды на рынке услуг по теплоснабжению за 2009 - 2010 годы в Республике Коми проведено Управлением в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220, и Методическими указаниями ФАС России от 07.12.2010 N АЦ/43443. По мнению заявителя Управления, оно правильно определило продуктовые и географические границы рассматриваемого товарного рынка и правомерно включило ОАО "Комитекс" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, по услуге - производство и распределение пара и горячей воды (тепловой энергии) в географических границах товарного рынка - территории, охваченные объектами технологической инфраструктуры, с использованием которых хозяйствующий субъект производит, передает и распределяет тепловую энергию в административных границах МОГО "Сыктывкар".

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе.

ОАО "Комитекс" в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Управление заявило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

Законность постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.06.2011 Управление издало приказ N 161, в соответствии с которым ОАО "Комитекс" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр), по услуге - производство и распределение пара и горячей воды (тепловой энергии) в географических границах товарного рынка -территории, охваченные объектами технологической инфраструктуры, с использованием которых хозяйствующий субъект производит, передает и распределяет тепловую энергию в административных границах МОГО "Сыктывкар".

Не согласившись с данным приказом в части включения в Реестр ОАО "Комитекс", Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного требования.

Второй арбитражный апелляционный суд, руководствуясь частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201, пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 4, 5, 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Правилами формирования и ведения реестра, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила формирования и ведения реестра), Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа состояния конкуренции), отменил решение суда, поскольку пришел к выводу о том, что аналитический отчет составлен Управлением с нарушением Порядка проведения анализа состояния конкуренции и не может являться основанием для включения Общества в реестр.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции)

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 1 Правил формирования и ведения реестра реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13 Правил формирования и ведения реестра).

Пунктами 1.1, 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции предусмотрено, что настоящий порядок разработан на основании Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (пункт 1.1). Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает несколько этапов, в том числе: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; оставление аналитического отчета (пункт 1.3).

В соответствии с пунктами 4.1, 4.7 названного порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка (пункт 4.1). В сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям) (пункт 4.7)

Суды установили, что обжалуемый приказ принят на основании аналитического отчета составленного Управлением по результатам анализа состояния конкуренции на товарных рынках услуг по производству, передаче и распределению пара и горячей воды (тепловой энергии) на территориях муниципальных образований "Сыктывкар", "Воркута" и "Ухта" за 2009 - 2010 годы (далее - аналитический отчет).

Согласно данному отчету продуктовые границы товарных рынков определены как производство, передача и распределение пара и горячей воды (тепловой энергии), географическими границами являются территории, охваченные объектами технологической инфраструктуры, с использованием которых хозяйствующий субъект производит, передает и распределяет тепловую энергию в административных границах муниципальных образований "Сыктывкар", "Ухта", "Воркута".

При этом из аналитического отчета не следует, что Управлением исследован каждый в отдельности товарный рынок услуг по производству, передаче и распределению пара и горячей воды (тепловой энергии), существующий в пределах соответствующей территории и, что проведенный Управлением анализ осуществлялся непосредственно в отношении ОАО "Комитекс".

Из приложения N 10 "Сведения о хозяйствующих субъектах, подлежащих включению в Реестр" к указанному аналитическому отчету и из самого Реестра следует, что ОАО "Комитекс" имеет долю более 50 процентов не на рынках производства, передачи и распределения пара и горячей воды (тепловой энергии), которые исследовались в отчете, а на рынке услуг по производству и распределению пара и горячей воды (тепловой энергии), географические границы которого ограничены территориями, охваченными объектами технологической инфраструктуры, с использованием которых ОАО "Комитекс" производит и распределяет тепловую энергию в административных границах муниципального образования городского округа "Сыктывкар". Между тем анализ указанного товарного рынка и его географических границ в аналитическом отчете отсутствует, в нарушение пунктов 4.1, 4.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции географические границы товарного рынка (производство и распределение пара и горячей воды (тепловой энергии) конкретного хозяйствующего субъекта - ОАО "Комитекс" - не определены.

Услуги по передаче тепловой энергии, в силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Деятельность по производству пара и горячей воды (тепловой энергии) к сфере деятельности субъектов естественных монополий не относится.

Таким образом, поскольку в аналитическом отчете Управления анализ указанных географических и продуктовых границ отсутствует, такой отчет не может являться основанием для внесения Общества в реестр.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции правомерно удовлетворил заявленное Обществом требование и признал недействительным оспариваемый приказ Управления.

Второй арбитражный апелляционный суд правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос об уплате антимонопольным органом государственной пошлины за рассмотрение поданной им кассационной жалобы не рассматривался, поскольку Управление освобождено от ее уплаты на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.04.2012 по делу N А29-7877/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ю. Башева А.И. Чиграков