Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 января 2013 г. N Ф01-6295/12 по делу N А82-17655/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11.01.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.01.2013.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Александровой О.В., Чигракова А.И.

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области на решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.06.2012, принятое судьей Мухиной Е.В., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.10.2012, принятое судьями Ившиной Г.Г., Буториной Г.Г., Караваевой А.В., по делу N А82-17655/2011 по заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" в лице филиала "Ярэнерго" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Ростовская производственная компания", и установил:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" в лице филиала "Ярэнерго" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - Управление) от 07.10.2011 по делу N 03-03/85-10.

Определением суда от 10.01.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Ростовская производственная компания" (далее - ООО "РПК").

Решением суда от 15.06.2012, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 03.10.2012, заявленное требование удовлетворено.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок). По мнению Управления, оно доказало доминирующее положение Общества на рынке предоставления в пользование инфраструктуры (опор линий проводного вещания). Продуктовые границы товарного рынка определены им в соответствии с Порядком, на основании анализа условий договора, заключенного между сторонами. При анализе состояния конкурентной среды были учтены Правила проектирования, строительства и эксплуатации волоконно-оптических линий связи на воздушных линиях электропередачи напряжением 0,4 - 35 кВ, утвержденные Министерством энергетики Российской Федерации 27.12.2002 и Министерством связи Российской Федерации 24.04.2003 (далее - Правила проектирования), а также разработанная по заказу ООО "РПК" Генеральная схема развития сетей передачи данных и телевидения в городе Ростове (далее - Генеральная схема) и информация ОАО "Ростелеком" об отсутствии взаимозаменяемого товара. Вывод судов о наличии взаимозаменяемого товара ошибочен.

Подробно позиция заявителя приведена в жалобе.

Общество в отзыве отклонило доводы жалобы и заявило ходатайство о ее рассмотрении без участия представителя.

ООО "РПК" отзыв на кассационную жалобу не представило.

Управление и ООО "РПК", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Законность принятых Арбитражным судом Ярославской области и Вторым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, в соответствии с уставом, утвержденным правлением Российского открытого акционерного общества энергетики и электрификации "ЕЭС России" от 28.02.2008, Общество, помимо прочего, предоставляет в пользование другим хозяйствующим субъектам каналы связи.

В целях создания условий для обеспечения жителей города Ростова Ярославской области услугами связи ООО "РПК" разработало проект размещения мультисервисной сети передачи данных и телевидения.

Согласно Генеральной схеме размещение сети предусмотрено посредством воздушно-кабельных переходов, в том числе на опорах ВЛ-0,4 кВ, по улицам Первомайская, Окружная, Московская, Октябрьская, Спартаковская, Бабеля, Добролюбова, Ленинская, К. Маркса, на Соборной и Колхозной площадях. Указанные опоры находятся на балансе Общества.

ООО "РПК" 22.11.2008 обратилось в Общество с заявлением о согласовании выполнения работ по подвеске оптического кабеля на опорах воздушных линий электропередачи.

Не получив ответа, ООО "РПК" 29.09.2008 повторно обратилось в Общество за согласованием, на которое также не последовало ответа.

ООО "РПК" направило Обществу письмо от 12.08.2009 N 72, в котором указало, что в связи со сложившейся ситуацией вынуждено начать работы по строительству ВОЛС в городе Ростове. Работы выполняются в строгом соответствии с Правилами проектирования. Со стороны Общества ответ на данное обращение не поступил.

ООО "РПК" 01.09.2009 в соответствии с Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" предложило Обществу заключить договор на использование опор ЛЭП, находящихся на балансе Общества, и направило ему проект договора возмездного оказания услуг.

Не получив ответа, ООО "РПК" начало размещение волоконно-оптического кабеля на опорах Общества.

Общество 24.03.2010 сообщило ООО "РПК", что монтаж оптоволоконного кабеля на опорах ВЛ 0,4 кВ произведен без согласования с собственником. Предложило ООО "РПК" демонтировать линии связи с опор в срок до 26.03.2010, уведомило его, что в случае невыполнения данного требования демонтаж будет произведен собственными силами с последующим взысканием понесенных расходов в судебном порядке.

ООО "РПК", посчитав, что Общество препятствует ему в доступе на рынок услуг мультисервисной сети связи, обратилось в Управление с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства.

Комиссия Управления пришла к выводу, что бездействие Общества, выразившееся в непредставлении ответов на предложения ООО "РПК" от 22.11.2008, 12.08.2009, 01.09.2009 о заключении договора на размещение оптоволоконных линий связи, а также действий по направлению им письма от 24.03.2010 являются необоснованным отказом в заключении указанного договора и создают для ООО "РПК" препятствия доступу на рынок услуг связи, оказываемых жителям города Ростова.

Решением от 28.09.2011 (в полном объеме изготовлено 07.10.2011) по делу N 03-03/85-10 Управление признало Общество нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Общество не согласилось с принятым решением и обжаловало его в арбитражный суд.

Руководствуясь частями 3, 5 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон N 126-ФЗ), пунктом 9 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, Порядком, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Управление не доказало доминирующее положение Общества на рынке по предоставлению в пользование инфраструктуры для размещения оптоволоконных линий связи, и удовлетворил заявленное требование.

Второй арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 9 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Указанные действия (бездействия) являются нарушением антимонопольного законодательства при совершении их лицом, занимающим доминирующее положение.

В силу статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов (группы лиц), дающих им возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. В частности, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5 (далее - Административный регламент).

Согласно пункту 3.6.4 Административного регламента определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

При рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта применяется Порядок.

В силу пункта 1.3 Порядка анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

По результатам анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет (пункт 11.1 Порядка).

В разделе III Порядка установлена процедура определения продуктовых границ товарного рынка.

Процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (определение продуктовых границ товарного рынка) включает предварительное определение товара, выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта или решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт или решение.

Управление, признав, что Обществом нарушен пункт 9 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, исходило из того, что оно занимает доминирующее положение на рынке предоставления в пользование (аренду) инфраструктуры (опор линий проводного вещания в районах перечисленных улиц) для размещения оптоволоконных сетей, поскольку обладает соответствующей инфраструктурой, позволяющей оказывать услуги по предоставлению доступа к опорам линий электропередач операторам связи с целью извлечения прибыли; иная инфраструктура, которая позволила бы ООО "РПК" осуществить размещение сети с сопоставимыми затратами (при отсутствии возможности разместить сеть иными способами без несения дополнительных издержек), отсутствует.

Суды пришли к выводу о недоказанности доминирующего положения Общества вследствие нарушения Управлением порядка проведения анализа рынка.

Из статьи 6 Федерального закона N 126-ФЗ, части 2 Правил проектирования следует, что для подвески волоконно-оптических кабелей на совпадающих с заданными для организации связи трассами допускается использование опор ВЛ 0,4 - 35 кВ.

Данный способ размещения волоконно-оптических линий связи не является единственным способом размещения сетей связи. В качестве иных способов Управление в решении указало на возможность прокладки кабеля в существующей телефонной канализации или возможность строительства такой канализации при ее отсутствии. В силу части 3 статьи 6 Федерального закона N 126-ФЗ допускается размещение оптоволоконной сети на зданиях.

Однако иные способы размещения кабельной линии, кроме как посредством воздушно-кабельных переходов с использованием опор линий электропередачи, на предмет взаимозаменяемости товаров антимонопольным органом во внимание не принимались, эти способы при анализе рынка не исследовались и не оценивались.

Довод Управления о том, что способы прокладки кабеля на зданиях, в существующей кабельной канализации, а также с использованием опор линий электропередачи, не являются взаимозаменяемыми, обоснованно отклонен судами.

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года; в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Управление не доказало, что в случае изменения способа размещения кабеля (использование вместо опор линий электропередач кабельной канализации или здания) ООО "РПК" понесло бы издержки в размере более чем 10 процентов от цены товара.

Ссылка Управления на то, что параметрами, определяющими взаимозаменяемость товаров, являются время согласования работ по проведению кабеля, надежность и безопасность подвеса кабеля, несение хозяйствующим субъектом временных и организационных издержек в случае избрания иного способа размещения кабеля, не может быть принята во внимание. При проведении анализа состояния конкурентной среды Управлением эти параметры не исследовались, они документально не подтверждены и не нашли отражения в решении антимонопольного органа.

С учетом изложенного суды сделали правильные выводы о недоказанности Управлением наличия совокупности критериев, установленных частью 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ, и соответственно, о недоказанности того, что Общество занимает доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке (необходимое условие законности принятого антимонопольным органом решения), и обоснованно удовлетворили заявленное требование.

Выводы судов основаны на имеющихся в деле документах, не противоречат им и в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переоценке судом кассационной инстанции не подлежат.

Арбитражный суд Ярославской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.06.2012 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.10.2012 по делу N А82-17655/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ю. Башева

Судьи

О.В. Александрова А.И. Чиграков