Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 февраля 2013 г. N Ф01-6538/12 по делу N А82-17661/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11.02.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.02.2013.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Радченковой Н.Ш., Чигракова А.И.

при участии представителей от заявителя: Шанина С.В. (доверенность от 01.02.2013 N 0001 юр/28-13), Царевой В.В. (доверенность от 01.02.2013 N 0001 юр/240-13),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" на решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.07.2012, принятое судьей Глызиной А.В., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.10.2012, принятое судьями Ившиной Г.Г., Буториной Г.Г., Караваевой А.В., по делу N А82-17661/2011 по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о признании незаконным и об отмене постановления о привлечении к административной ответственности и установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - Общество, ОАО "ТГК-2") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 02.12.2011 о наложении штрафа по делу N 03-07/169-11 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки, полученной на рынке тепловой энергии за 2010 год, в сумме 38 530 480 рублей (с учетом определения об исправлении опечатки от 02.12.2011).

Решением от 19.07.2012 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 03.10.2012 решение оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя, вывод судов о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, является необоснованным и не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Заключенные между ОАО "ТГК-2" и управляющими компаниями договоры на теплоснабжение не содержали параметров температуры носителя на границе ответственности. Такие параметры теплоносителя согласованы в отношении теплоисточника. Представленные в материалы дела данные о фактической температуре составлены в отношении тепловых узлов многоквартирных домов, следовательно, вывод антимонопольного органа о неисполнении Обществом условий договоров не мог быть признан судами обоснованным, а событие вменяемого правонарушения - доказанным. Общество указывает, что имеются вступившие в законную силу судебные акты о взыскании задолженности с потребителей за поставленную тепловую энергию в феврале 2011 года, которые свидетельствуют о надлежащем исполнением Обществом своих обязательств по договорам теплоснабжения в указанный период. Общество считает, что имеющиеся в деле акты, свидетельствующие о поставке ресурса ненадлежащего качества, составлены с нарушениями требований законодательства и не содержат данных о снижении температуры в жилых помещениях ниже установленных норм. Суды, установив, что нарушение совершено на рынке передачи тепловой энергии, не учли, что Общество информацию о выручке, полученной от передачи тепловой энергии, в антимонопольный орган и суд не представляло, следовательно, размер штрафа исчислен необоснованно. Суды не применили подлежащую применению статью 1.7 КоАП РФ. Общество указывает, что оно является поставщиком тепловой энергии и в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ОАО "ТГК-2" осуществляет передачу тепловой энергии. В связи с тем, что Общество передачу тепловой энергии не осуществляет, статус субъекта естественной монополии у него отсутствует, и при определении размера штрафа применению подлежала часть 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Подробно позиция Общества изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителями в судебном заседании.

Управление отзыв на кассационную жалобу не представило; надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения жалобы представителя не направило.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 11.02.2013.

Как следует из материалов дела и установили суды, ОАО "ТГК-2" является теплоснабжающей организацией, осуществляющей продажу потребителям произведенной тепловой энергии (мощности) и теплоносителя.

Общество заключило следующие договоры на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде: с ОАО "Управляющая организация многоквартирными домами Кировского района" от 17.04.2009 N 2032, с ОАО "Управляющая компания N 1" от 24.12.2008 N 2041, с ТСЖ "Волгарь" от 04.02.2005 N 278, с ЖСК "Труфанова 30 корпус 2" от 25.05.2010 N 1574, а также муниципальные контракты на поставку тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде для муниципальных нужд с объектами социальной сферы (общеобразовательные и дошкольные образовательные учреждения).

Предметом указанных договоров является обязанность ОАО "ТГК-2" по поставке тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде на отопление, вентиляцию и горячее водоснабжение до точек поставки. Точкой поставки по договорам является место исполнения обязательств по поставке тепловой энергии и теплоносителя, точка поставки определяется по наружной стене дома.

В соответствии с условиями муниципальных контрактов тепловая энергия поставляется до границы балансовой принадлежности тепловых сетей заказчика.

В соответствии с пунктом 2.3 указанных договоров и муниципальных контрактов заявитель обязуется поддерживать параметры теплоносителя, отпускаемого с коллекторов теплоисточников энергоснабжающей организации, а именно температуру теплоносителя в подающем трубопроводе в соответствии с заданным режимом на коллекторах источников теплоты, не допускать ее суточного отклонения более чем на +/- 3%.

В соответствующих приложениях к договорам сторонами согласованы графики температур сетевой воды.

В феврале 2011 года ОАО "Управляющая организация многоквартирными домами Кировского района", ОАО "Управляющая компания N 1", ТСЖ "Волгарь" проведены обследования объектов, находящихся в их управлении, на предмет соответствия параметрам теплоносителя, согласованным в договоре теплоснабжения. В результате обследования было выявлено, что параметры теплоносителя в тепловых узлах многоквартирных домов не соответствовали согласованным в договоре.

В целях фиксации полученных данных в отношении жилых домов, поименованных в приложениях к договорам и находящихся в управлении управляющих компаний и ТСЖ, составлены акты обследования, из которых следует, что ОАО "ТГК-2" поставляло теплоноситель, параметры которого не соответствовали условиям договора теплоснабжения в части температуры теплоносителя, что повлекло за собой понижение температуры ниже 18 градусов в жилых помещениях многоквартирных домов.

В Управление поступили обращения Мэрии города Ярославля от 11.03.2011, ТСЖ "Волгарь" от 14.04.2011, Корытова Е.А., Луниной М.В. от 21.03.2011, ЖСК "Труфанова 30 корпус 2" от 13.05.2011, ОАО "Управляющая организация многоквартирными домами Кировского района" от 02.03.2011 и ОАО "Управляющая компания N 1" о проверке законности действий ОАО "ТГК-2" в части ненадлежащего исполнения обязательств по теплоснабжению жилого фонда города Ярославля в отопительный сезон 2010 - 2011 года.

Приказом руководителя Управления от 10.06.2011 N 310 было возбуждено дело N 03-03/76-11 о нарушении антимонопольного законодательства.

ТСЖ "Волгарь" и ЖСК "Труфанова 30 корпус 2" представили комиссии Управления отчеты потребления тепловой энергии с показателями прибора учета тепловой энергии за февраль 2011 года, установленного в многоквартирных домах. Из указанных отчетов также следует, что параметры теплоносителя, поставляемого ОАО "ТГК-2", не соответствуют согласованным в договоре теплоснабжения.

Также комиссии антимонопольного органа представлены копии жалоб собственников жилых помещений многоквартирного дома N 7 по улице Туманова. Во всех жалобах граждане ссылаются на низкую температуру в жилых помещениях (ниже 18 градусов).

Мэрией города Ярославля комиссии Управления представлены данные по замерам теплового режима в образовательных учреждениях, проведенным с 15.02.2011 по 17.02.2011, в соответствии с которыми температура теплоносителя на вводе объектов социальной сферы (школа N 6, 28, детские садики N 12, 19, 41, 57, 110, 218, 227, 231, 42, 221) была значительно ниже согласованной по графику. Согласно указанным данным по замерам теплового режима температура в помещениях образовательных учреждений с 15.02.2011 по 17.02.2011 составила менее 18 градусов.

Также в комиссию антимонопольного органа Мэрия города Ярославля представила акты обследования жилого фонда на предмет замера температуры в жилых помещениях и тепловых узлах многоквартирных домов. Согласно указанным актам температура теплоносителя на вводе в дома не соответствует согласованной в графиках. Температура в жилых помещениях домов составляла менее 18 градусов.

По итогам рассмотрения данного дела 01.09.2011 комиссия Управления приняла решение (в полном объеме изготовлено 15.09.2011), в соответствии с которым Общество было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). При этом в качестве противоправных были квалифицированы действия по ненадлежащему исполнению в феврале 2011 года обязательств по договорам теплоснабжения, заключенным с ТСЖ "Волгарь", ЖСК "Труфанова 30, корпус 2", ОАО "Управляющая компания N 1", ОАО "Управляющая организация многоквартирными домами Кировского района", а также с объектами социальной сферы (школами N 6, 28, детскими садиками N 12, 19, 41, 57, 110, 218, 227, 231, 42, 221), в виде поставки теплоносителя, параметры которого не соответствовали согласованным в договорах теплоснабжения.

Учитывая, что на момент принятия решения отопительный сезон 2010 - 2011 года был окончен, предписание Управление не выдавало.

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части названного решения материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение антимонопольного органа в установленном порядке не оспорено, вступило в законную силу.

В отношении Общества 17.11.2011 без участия его законного представителя, извещенного о времени и месте надлежащим образом, составлен протокол по делу N 03-07/169-11 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении 02.12.2011, решения Управления от 15.09.2011 по делу N 03-03/76-11 и иных материалов дела об административном правонарушении ответчиком было вынесено оспариваемое постановление по делу N 03-07/169-11, в соответствии с которым ОАО "ТГК-2" было привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ.

С учетом определения об исправлении описки от 02.12.2011 Обществу назначено наказание в виде штрафа в размере одной сотой выручки, полученной на рынке тепловой энергии за 2010 год, в сумме 38 530 480 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, ОАО "ТГК-2" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь частью 1 статьи 40 Конституции Российской Федерации, статьями 65, 71, частью 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 15, 17 Жилищного кодекса Российской Федерации, статьей 14.31 КоАП РФ, статьями 3, 4, 5, частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вменяемого правонарушения, не усмотрел процессуальных нарушений со стороны Управления при рассмотрении дела и оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленного требования.

Второй арбитражный апелляционный суд руководствовался аналогичными нормами права, а также частью 6 статьи 210, частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 2.1, 26.2 КоАП РФ, частью 1 статьи 4 Федерального закона N 147-ФЗ от 17.08.1995 "О естественных монополиях", согласился с выводами суда первой инстанции и оставил его решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа пришел к следующим выводам.

В статье 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент рассматриваемых отношений) предусматривалась административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как следует из материалов дела, приказом Управления от 25.12.2007 N 131 ОАО "ТГК-2" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с долей более 50 процентов на рынке производства и передачи тепловой энергии в географических границах города Ярославля в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

Суды пришли к выводу о том, что ОАО "ТГК-2" в рассматриваемый период занимало доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах присоединенной сети.

В новой редакции статья 14.31 КоАП РФ разделена на части, добавлены примечания, имеющие существенное значение для целей применения настоящей статьи при определении размера наказания.

В новой редакции статьи 14.31 КоАП РФ кроме квалифицирующих признаков - ущемления интересов других лиц и недопущение, ограничение или устранение конкуренции, в части 2 данной статьи введен и другой квалифицирующий признак субъектного состава - субъект естественной монополии.

Поэтому важным для целей применения этой статьи является установление наличия у хозяйствующего субъекта статуса субъекта естественной монополии.

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона N 147-ФЗ от 17.08.1995 "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Производство тепловой энергии естественно-монопольным видом деятельности не является.

При рассмотрении дела суды пришли к выводу о том, что размер назначенного Обществу административного наказания в виде штрафа не ухудшает положение Общества к вновь установленным законодателем составам правонарушений и размерам санкций части 1 и 2 статьи 14.31 КоАП РФ, поскольку Общество осуществляет деятельность, отнесенную к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Однако, как следует из материалов дела, Общество заключило договоры на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде и муниципальные контракты на поставку тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде для муниципальных нужд с объектами социальной сферы (общеобразовательными и дошкольными образовательными учреждениями).

В указанных договорах и контрактах предусмотрено, что для абонентов действует тариф на тепловую энергию для потребителей, оплачивающих производство и передачу тепловой энергии, отпущенной из тепловых сетей Общества через тепловые сети МУП "Яргорэнергосбыт", или тариф на тепловую энергию для потребителей, оплачивающих производство и передачу тепловой энергии, отпущенной из тепловых сетей Общества.

Следовательно, сети Общества могут быть не напрямую присоединены к тепловым сетям абонентов, а опосредованно, через сети других хозяйствующих субъектов, и лица, которым данные сети принадлежат и осуществляют передачу тепла и теплоносителя до границы балансовой принадлежности абонентов. То есть данные лица осуществляют естественно-монопольный вид деятельности.

Суды данных обстоятельств не исследовали и не дали оценки соответствующим доводам Общества, в которых оно указывало, что такой естественно-монопольный вид деятельности как передача тепловой энергии оно самостоятельно не осуществляет.

Суды, не дали оценки с учетом приведенных обстоятельств доводу Общества о необоснованном исчислении размера штрафа. Общество указало, что нарушение совершено на рынке передачи тепловой энергии, но информацию о выручке, полученной от передачи тепловой энергии, в антимонопольный орган и суд оно не представляло. Департаментом топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области Обществу установлены тариф на тепловую энергию, вырабатываемую и отпускаемую потребителям главным управлением ОАО "ТГК-2" по Ярославской области, и тарифы на аналогичную деятельность, но осуществляемую через сети других хозяйствующих субъектов.

Кроме того, в подтверждение отсутствия факта злоупотребления Общество приводит доводы о том, что антимонопольным органом и судами не были исследованы вопросы о технических характеристиках и состоянии внутридомовых систем отопления, состоянии общедомового имущества (остекление и утепление окон на лестничных площадках, надлежащее состояние подвалов и чердаков и так далее), потерях теплоты внутри здания.

Таким образом, вывод судов о совершении Обществом правонарушения на рынке передачи тепловой энергии и теплоносителя без установления всех указанных обстоятельств и соответственно о применении к Обществу ответственности предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, является преждевременным.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, достаточности и взаимной связи; при этом каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии со статьями 168, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебных актах, принимаемых судами первой и апелляционной инстанций, должны быть отражены, в том, числе фактические и иные обстоятельства дела, установленные судами; доказательства, на которых основаны выводы судов об этих обстоятельствах; мотивы, по которым суды отклонили те или иные доказательства, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

В данном случае суды в нарушение названных норм права не дали оценки всем взаимосвязанным доводам Общества о неправомерности вынесенного Управлением постановления и о назначении Обществу административного штрафа, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции полностью и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение которого отменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного обжалуемые решение Арбитражного суда Ярославской области и постановление Второго арбитражного апелляционного суда подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение на основании пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 3 части 1), 288 (частью 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.07.2011 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.10.2011 по делу N А82-17661/2011 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ш. Радченкова А.И. Чиграков