Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 апреля 2013 г. N Ф01-8042/13 по делу N А28-5915/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 08.04.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.04.2013.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.

при участии представителей от заявителя: Пятышева И.С. (доверенность от 29.12.2012 N 17/15-37), Фуфачевой М.В. (доверенность от 29.12.2012 N 17/15-28),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - открытого акционерного общества "Коммунэнерго" на решение Арбитражного суда Кировской области от 20.09.2012, принятое судьей Агалаковой Н.В., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.12.2012, принятое судьями Ившиной Г.Г., Буториной Г.Г., Караваевой А.В., по делу N А28-5915/2012 по заявлению открытого акционерного общества "Коммунэнерго" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области о признании недействительными решения и предписания,

третьи лица - Региональная служба по тарифам Кировской области, Управление по технологическому и экологическому надзору Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Кировской области, индивидуальный предприниматель Шишкина Людмила Ивановна, администрация муниципального образования "Город Кирово-Чепецк" Кировской области, и установил:

открытое акционерное общество "Коммунэнерго" (далее - ОАО "Коммунэнерго", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 05.06.2012 N 03/02-12, в соответствии с которым действия Общества признаны нарушающими пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), и выданного на его основании предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 22.05.2012 N 03/02-12.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Региональная служба по тарифам Кировской области (далее - РСТ Кировской области), Управление по технологическому и экологическому надзору Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Кировской области (далее - Управление Ростехнадзора), индивидуальный предприниматель Шишкина Людмила Ивановна (далее - ИП Шишкина Л.И.), администрация муниципального образования "Город Кирово-Чепецк" Кировской области (далее - Администрация).

Решением суда от 20.09.2012 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 10.12.2012 решение оставлено без изменения.

ОАО "Коммунэнерго" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя, решение и постановление судов приняты при неправильном применили норм материального права. Суды не приняли во внимание представленные в материалы дела расчеты падения напряжения питающей сети с применением различных значений протяженности кабельной линии и сечения жил кабеля, правильность которых проверена Управлением Ростехнадзора. Данные расчеты подтверждают, что проектируемое здание торгового центра невозможно подключить к ТП-149 на напряжение 0,4 кВ без ухудшения качества электрической энергии у потребителей, запитанных от данной ТП.

Подробно позиция ОАО "Коммунэнерго" изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителями в судебном заседании.

Управление в отзыве отклонило доводы жалобы.

РСТ Кировской области заявило ходатайство о рассмотрении жалобы без участия представителя.

Антимонопольный орган, Управление Ростехнадзора, Администрация, ИП Шишкина Л.И., надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей не направили.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, согласно уставу ОАО "Коммунэнерго" одним из основных видов деятельности Общества является оказание услуг по передаче электрической энергии.

На основании договора аренды земельного участка от 14.03.2008 N 2877, заключенного Администрацией и ИП Шишкиной Л.И., последней передан в аренду земельный участок, граница которого проходит по ул. Ленина, далее по ул. Созонтова, далее по ул. Первомайская, далее по ул. Сосновая, площадью 1202 квадратных метра с разрешенным использованием - под строительство трехэтажного общественного здания.

В Кирово-Чепецкое МП ЭС ОАО "Коммунэнерго" 30.06.2010 поступила заявка ИП Шишкиной Л.И. о выдаче технических условий на электроснабжение названного здания торгового комплекса, расположенного по адресу: г. Кирово-Чепецк, перекресток улиц Ленина и Сосновая.

ИП Шишкина Л.И. 05.07.2010 представила дополнительные документы к ранее поданной заявке.

Письмом от 20.07.2010 Общество сообщило ИП Шишкиной Л.И. о том, что поданная заявка на технологическое присоединение торгового комплекса к электрическим сетям ОАО "Коммунэнерго" содержит ряд существенных ошибок, которые предложено после уточнения данных о проектируемом объекте устранить путем переоформления заявки на технологическое присоединение к электрическим сетям Общества.

ИП Шишкина Л.И. 05.08.2010 представила исправленную заявку на технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО "Коммунэнерго", указав максимальную мощность энергопринимающего устройства - 100 кВт, в том числе электроприемников II категории надежности - 100 кВт, величину номинального напряжения электрической сети, на которое планируется присоединение объекта - 0,4 кВ, количество точек присоединения к электрической сети с указанием технических параметров элементов энергопринимающих устройств - две, характер нагрузки (вид экономической деятельности) - торговая деятельность.

В письме от 10.08.2010 Общество сообщило ИП Шишкиной Л.И. о том, что для осуществления технологического присоединения к электрическим сетям ОАО "Коммунэнерго" проектируемого торгового комплекса, расположенного по адресу: г. Кирово-Чепецк, перекресток ул. Ленина и ул. Сосновая, с присоединяемой мощностью 100 кВт необходимо строительство новых объектов электрических сетей (монтаж комплектной двухтрансформаторной подстанции, строительство кабельных линий 10 кВ, строительство ЛЭП-0,4 кВ). В соответствии с решением правления РСТ Кировской области от 12.03.2010 N 8/2 в случае, если требуется строительство новых объектов электросетевого хозяйства, предусматривается расчет платы за технологическое присоединение по индивидуальному тарифу. Для решения вопроса о включении в тариф на технологическое присоединение затрат по проектированию и строительству электросетевых объектов, ИП Шишкиной Л.И. предложено проинформировать Общество о том, чьими силами будет осуществлено проектирование и строительство указанных объектов. Договор на технологическое присоединение торгового центра будет заключен после установления индивидуального тарифа РСТ Кировской области.

ОАО "Коммунэнерго" 30.08.2010 поступило письмо ИП Шишкиной Л.И., в котором указано, что проектирование и строительство электросетевых объектов силами заказчика не планируется, а также изложена просьба при выдаче технических условий на электроснабжение разрешить подключение к трансформаторной подстанции 81.

В письме от 06.09.2010 Общество сообщило ИП Шишкиной Л.И., что заявляемая ТП-81 запитана с ПС "Кирово-Чепецкая" 35/6 кВ на напряжении 6 кВ. Данная подстанция введена в эксплуатацию в 1954 году и резерва мощности для подсоединения новых потребителей на сегодняшний день не имеет. Ввиду отсутствия резервной мощности на ПС "Кирово-Чепецкая" подключение проектируемого торгового центра к существующей ТП-81 невозможно. ИП Шишкиной Л.И. вновь предложено рассмотреть вариант строительства новой двухтрансформаторной подстанции с подключением ее к ПС "Чепца" 110/10 кВ, где резерв мощности имеется, а удаление от точки подключения к сетям 10 кВ от проектируемого места строительства торгового комплекса не столь значительно. В письме изложена повторная просьба указать, чьими силами будет осуществлено проектирование и строительство новой ТП и линий 10 кВ.

Общество 15.09.2010 обратилось в РСТ Кировской области с заявлением об установлении индивидуального тарифа на технологическое присоединение проектируемого здания торгового комплекса, расположенного по адресу: город Кирово-Чепецк, угол улиц Ленина и Сосновая.

ОАО "Коммунэнерго" 16.09.2010 поступило заявление ИП Шишкиной Л.И. с просьбой при выдаче технических условий разрешить подключение к низкому напряжению 0,4 кВт от ТП-149, проектирование и строительство линии от подстанции до объекта электроснабжения выполнить силами Общества.

Решением правления Региональной службы по тарифам Кировской области от 26.11.2010 N 41/6 установлена индивидуальная плата за технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО "Коммунэнерго" для ИП Шишкиной Л.И. с целью присоединения проектируемого здания торгового комплекса, расположенного по адресу: г. Кирово-Чепецк, перекресток улиц Ленина и Сосновая, в размере 4 152 320 рублей 79 копеек. Налог на добавленную стоимость взимается сверх указанной величины платы.

Письмом от 20.12.2010 Общество направило ИП Шишкиной Л.И. проект договора на технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО "Коммунэнерго" от 15.12.2010, согласно пункту 3.1 которого стоимость услуги по технологическому присоединению определяется на основании индивидуальной платы за технологическое присоединение, установленной решением РСТ Кировской области от 26.11.2010 N 41/6, и составляет 4 899 738 рублей 53 копейки, в том числе НДС 747 417 рублей 74 копеек.

В качестве приложения к указанному проекту договора направлены технические условия N ТУ 101У-4/10 на электроснабжение проектируемого здания торгового центра, расположенного по адресу: город Кирово-Чепецк, перекресток улиц Ленина и Сосновая. Пункт 1 технических условий предусматривает необходимость разработать проект электроснабжения проектной организацией, имеющей лицензию на данный вид деятельности. В проекте предусмотреть: точки присоединения объекта к сети напряжением 0,4 кВ: I СШ РУ-0,4 кВ вновь проектируемой 2КТПБ-10/0,4 кВ ВЛ-10 кВ Ф N 20 II СШ ПС "Чепца" 110/10 кВ; 0,4 кВ: II СШ РУ-0,4 кВ вновь проектируемой 2КТПБ-10/0,4 кВ ВЛ-10 кВ Ф N 21 I СШ ПС "Чепца" 110/10 кВ (пункт 1.1); монтаж блочной комплектной двухтрансформаторной подстанции типа 2КТПБ-10/0,4 кВ с силовыми трансформаторами 2Ч250 кВА, с кабельными вводами на стороне 10 кВ и кабельными выводами на стороне 0,4 кВ модульного типа из панелей типа "сэндвич". Место установки вблизи проектируемого здания торгового комплекса определить проектом (пункт 1.2); электроснабжение вновь проектируемой подстанции осуществить по двум вновь прокладываемым в земле КЛ-10 кВ от разных секций шин РУ-10 кВ ТП-149 (точки присоединения - верхние контакты ВН-10 кВ ввода N 1 и ввода N 2 10 кВ ТП-149). Трассы КЛ-10 кВ, марку и сечение кабелей определить проектом (пункт 1.3); для расчетного учета выполнить монтаж двух устройств учета электроэнергии на отходящих фидерах 0,4 кВ в РУ-0,4 кВ вновь проектируемой 2КТПБ-10/0,4 кВ (пункт 1.8).

ИП Шишкина Л.И. 10.02.2011 сообщила заявителю о том, что полученный ею проект договора на технологическое присоединение выполнен вразрез с требованием заказчика о подключении объекта к ТП-149 на напряжение 0,4 кВт.

В письме от 02.03.2011 ОАО "Коммунэнерго" разъяснило ИП Шишкиной Л.И., что при электроснабжении торгового центра от трансформаторной подстанции ТП-149 на напряжение 0,4 кВ потери напряжения в проектируемой кабельной линии будут, согласно расчетам, составлять: при сечении жил кабеля 185 кв. мм - 7,78 процента, при сечении жил кабеля 240 кв. мм - 6,49 процента, что является недопустимым и ведет к нарушениям требования ГОСТ 13109-97 и Инструкции по проектированию городских электрических сетей. Исходя из выполненных расчетов в технических условиях торгового центра предусмотрено строительство кабельных линий 10 кВ от ТП-149 и монтаж комплектной двухтрансформаторной подстанции 10/0,4 кВ.

ИП Шишкина Л.И. 12.03.2011 направила запрос в ООО Архитектурная мастерская "Линия-Стиль" о возможности технологического присоединения проектируемого торгового центра к трансформаторной подстанции ТП-149 на проектную нагрузку 100 кВт, напряжение 0,4 кВ, и с просьбой рассчитать протяженность трассы, необходимое сечение кабеля и потери напряжения.

Письмом от 10.04.2011 ООО Архитектурная мастерская "Линия-Стиль" указало на возможность прокладки сети: три кабеля в параллель 3 АВБбШв (4Ч150) - 1, 0, потери напряжения в кабеле от ТП-149 до проектируемого объекта - 2,2 процента.

ИП Шишкина Л.И. 20.04.2011 обратилась в Управление с заявлением о злоупотреблении ОАО "Коммунэнерго" доминирующим положением.

Приказом Управления от 30.05.2011 возбуждено дело N 10/02-11 по признакам нарушения ОАО "Коммунэнерго" пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела N 10/02-11 Комиссия Управления приняла решение от 03.08.2011, в соответствии с которым в действиях ОАО "Коммунэнерго" по включению в технические условия N ТУ 101У-4/10, являющиеся неотъемлемой частью подписанного и направленного сетевой организацией проекта договора от 15.12.2010 N ТУ 101У-4/10 на технологическое присоединение к электрическим сетям, мероприятий по присоединению объекта проектируемого торгового комплекса, расположенного по адресу: г. Кирово-Чепецк, перекресток улиц Ленина и Сосновая, к существующим объектам электросетевого хозяйства на напряжении 10 кВ, перечисленных в пунктах 1.1, 1.2, 1.3 технических условий и пункте 1.8 технических условий в части выполнения монтажа устройств учета электроэнергии во вновь проектируемой 2КПТБ 10/04 кВ, вместо условий технологического присоединения на заявленном напряжении 0,4 кВ, установлено нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Данные действия признаны противоречащими Правилам технологического присоединения и представляющими собой действия по навязыванию невыгодных условий договора для ИП Шишкиной Л.И.

На основании решения заявителю выдано предписание от 20.07.2011.

Общество не согласилось с решением и предписанием антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

После рассмотрения Управлением дела N 10/02-11 и во время рассмотрения судом дела об оспаривании указанного решения антимонопольного органа ИП Шишкина Л.И. обратилась в Управление Ростехнадзора с просьбой выдать заключение о технической возможности технологического присоединения проектируемого торгового центра к ТП-149 на требуемом заказчиком напряжении 0,4 кВ.

Письмом от 10.11.2011 N 29-1640 Управление Ростехнадзора сообщило ИП Шишкиной Л.И. о том, что техническая возможность присоединения проектируемого объекта имеется и может быть реализована.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кировской области от 23.01.2012 по делу N А28-7329/2011 решение Управления от 03.08.2011 N 10/02-11 и предписание от 20.07.2011 признаны незаконными.

Руководствуясь статьей 51.2 Закона о защите конкуренции, Управление приняло решение о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам, о чем вынесло определение от 01.02.2012.

Установив, что уточненная 16.09.2010 заявка ИП Шишкиной Л.И. от 05.08.2010 содержала просьбу о технологическом присоединении проектируемого объекта к ТП-149 по низкому напряжению 0,4 кВ, а ОАО "Коммунэнерго" разработан и направлен ИП Шишкиной Л.И. проект договора и технических условий, которыми предусмотрено при технологическом подключении проектируемого объекта строительство за счет заказчика по индивидуально установленному тарифу кабельных линий 10 кВ от ТП-149 и монтаж новой двухтрансформаторной подстанции 10/0,4 кВ, в договор включена плата за технологическое присоединение к электрическим сетям, включающая стоимость кабельных линий 10 кВ завышенной протяженности и стоимость двухтрансформаторной подстанции 2КПТБ 10/0,4 кВ, комиссия Управления в решении от 05.06.2012 с учетом заключения Управления Ростехнадзора от 10.11.2011 квалифицировала действия ОАО "Коммунэнерго" как навязывание контрагенту условий, невыгодных для него, влекущих дополнительные материальные затраты, возлагающих дополнительные обязанности и имеют (могут иметь) своим результатом ущемление интересов ИП Шишкиной Л.И., что является нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 2 указанного решения предусмотрена выдача предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

На основании пункта 2 резолютивной части указанного решения Обществу выдано обязательное для исполнения предписание от 22.05.2012 N 03/02-12, в соответствии с которым (в редакции от 20.06.2012) предусмотрено прекращение заявителем установленного в его действиях нарушения, в 14-дневный срок со дня получения предписания выдать ИП Шишкиной Л.И. технические условия о технологическом присоединении объекта проектируемого торгового комплекса по адресу: г. Кирово-Чепецк, перекресток улиц Сосновая и Ленина, к существующим объектам электросетевого хозяйства с классом напряжения 0,4 кВ (прокладку кабельных линий 0,4 кВ от ТП-149 до земельного участка ИП Шишкиной Л.И.).

Посчитав, что техническая возможность технологического присоединения проектируемого объекта к объекту сетевого хозяйства ОАО "Коммунэнерго" - ТП-149 отсутствует, не согласившись с квалификацией своих действий как нарушающих пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Общество обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании решения от 05.06.2012 и предписания от 22.05.2012 по делу N 03/02-12 незаконными.

Руководствуясь статьями 65, 69, 71, частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, статьей 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения), пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у Общества имеется техническая возможность технологического присоединения объекта по заявке ИП Шишкиной Л.И., поэтому отказал в удовлетворении заявленного требования.

Второй арбитражный апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции и оставил его решение без изменения.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

На основании части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно статье 3, пункту 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Суды установили, что приказом Управления от 22.09.2005 N 65 ОАО "Коммунэнерго" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товар в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами предусмотрены случаи признания доминирующими хозяйствующих субъектов с долей более 65 процентов на рынке услуг по передаче электрической энергии.

Постановлением ФЭК России от 14.11.2001 N 68/2 Общество включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в раздел I "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии".

Таким образом, суды пришли к правильному выводу о том, что ОАО "Коммунэнерго" занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, составной частью которого являются услуги по технологическому присоединению к электрическим сетям. Данный факт Обществом не оспаривается.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики (в том числе производства в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии) и потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Согласно части 1 статьи 26 данного закона технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Технологическое присоединение осуществляется в сроки, определяемые в порядке, установленном Правительством Российской Федерации или уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти.

Порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, процедуру присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации, существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, требования к выдаче технических условий, в том числе индивидуальных, для присоединения к электрическим сетям, критерии наличия (отсутствия) технической возможности технологического присоединения и особенности технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей посредством перераспределения максимальной мощности между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями установлены Правилами технологического присоединения.

В силу пункта 3 названных правил сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения.

В пункте 6 Правил технологического присоединения установлено, что технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные настоящими Правилами. Заключение договора является обязательным для сетевой организации.

Критерии наличия технической возможности технологического присоединения установлены в пункте 28 указанных правил. К таковым относятся:

а) сохранение условий электроснабжения (установленной категории надежности электроснабжения и сохранения качества электроэнергии) для прочих потребителей, энергопринимающие установки которых на момент подачи заявки заявителя присоединены к электрическим сетям сетевой организации или смежных сетевых организаций;

б) отсутствие ограничений на присоединяемую мощность в объектах электросетевого хозяйства, к которым надлежит произвести технологическое присоединение;

в) отсутствие необходимости реконструкции или расширения (сооружения новых) объектов электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций либо строительства генерирующих объектов для удовлетворения потребности заявителя.

Согласно пункту 29 Правил технологического присоединения в случае несоблюдения любого из указанных в пункте 28 настоящих Правил критериев считается, что техническая возможность технологического присоединения отсутствует.

Как установили суды и следует из материалов дела, ИП Шишкина Л.И. обратилась в ОАО "Коммуэнерго" с заявкой о технологическом присоединении проектируемого объекта заявленной мощностью 100 кВт к существующей ТП-149 на низкое напряжение 0,4 кВ. Общество, направив в адрес заказчика проект договора о технологическом присоединении к электрическим сетям, содержащий условие о присоединении объекта к ТП-149 путем прокладки кабельных линий напряжением 10 кВ и монтажа новой двухтрансформаторной подстанции, на отсутствие технической возможности технологического присоединения проектируемого объекта на испрашиваемых в заявке условиях со ссылкой на конкретный подпункт пункта 28 Правил технологического присоединения не указало. Об отсутствии технической возможности технологического присоединения на условиях, изложенных в заявке, ИП Шишкиной Л.И. не сообщило. При рассмотрении комиссией Управления дела о нарушении антимонопольного законодательства представители Общества об отсутствии технической возможности технологического присоединения на условиях, изложенных в заявке, по предусмотренным Правилами технологического присоединения основаниям также не заявляли.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды признали недоказанным довод Общества о том, что в связи с подключением проектируемого объекта на условиях, изложенных в заявке, в сети, питающей потребителей, подключенных к ТП-149, ухудшится качество электрической энергии.

Суды указали, что данный довод основан на расчете ОАО "Коммунэнерго", составленном в одностороннем порядке. В силу публичности договора технологического присоединения и ограниченного перечня критериев отсутствия технической возможности технологического присоединения, императивно установленных пунктом 28 Правил, наличие (отсутствие) возможности технологического присоединения должно быть установлено сетевой организацией при рассмотрении заявки в нормативно установленные сроки.

Согласно пункту 31 Правил технологического присоединения в целях проверки обоснованности установления сетевой организацией факта отсутствия технической возможности по критериям, указанным в подпунктах "а" - "в" пункта 28 настоящих Правил, заявитель вправе обратиться в федеральный орган исполнительной власти по технологическому надзору для получения заключения о наличии (отсутствии) технической возможности технологического присоединения сетевой организацией.

Федеральный орган исполнительной власти по технологическому надзору направляет заявителю заключение о наличии (отсутствии) технической возможности технологического присоединения в срок не позднее 30 дней со дня поступления соответствующего обращения.

Управление Ростехнадзора, в которое ИП Шишкина Л.И. обратилась с заявлением о выдаче заключения о технической возможности технологического присоединения проектируемого торгового центра к ТП-149 на требуемом напряжении 0,4 кВ, является органом, уполномоченным, по смыслу пункта 31 Правил технологического присоединения, на проведение проверки обоснованности установления сетевой организацией факта наличия (отсутствия) технической возможности технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации.

Как следует из Правил технологического присоединения уполномоченный орган выдает заключение о наличии технической возможности технологического присоединения после проверки соблюдения всех критериев, обозначенных в пункте 28 указанных правил.

Заключение Управления Ростехнадзора от 10.11.2011 свидетельствует о наличии технической возможности технологического присоединения к объекту сетевого хозяйства ОАО "Коммунэнерго" ТП-149 по низкому напряжению 0,4 кВ, которое не предполагает строительства кабельных линий 10 кВ и двухтрансформаторной подстанции.

Суды указали и материалами дела подтверждается, что представитель Управления Ростехнадзора в судебных заседаниях первой и апелляционной инстанций обоснованность данного вывода не опроверг. Техническая возможность технологического присоединения по такой схеме также подтверждена пояснениями специалиста - доцента кафедры электроснабжения ГОУ ВПО "Вятский государственный университет" Закалаты А.А. (приложение к делу, лист дела 73).

Суды пришли к правомерному выводу о том, что в предмет доказывания по настоящему делу не входит оценка одного из вариантов фактического исполнения присоединения проектируемого объекта, необоснованность которого доказывает Общество.

Второй арбитражный апелляционный суд дал оценку позиции Управления Ростехнадзора, изложенной в отзыве на апелляционную жалобу, по поводу вариантов осуществления технологического подключения планируемого объекта строительства торгового комплекса, основанной на представленных Обществом суду первой инстанции документах. Суд пришел к выводу о том, что выводы Управления Ростехнадзора не могут быть приняты во внимание, поскольку не относятся к предмету доказывания по настоящему делу в силу того, что нарушение антимонопольного запрета установлено Управлением в действиях заявителя по выдаче технических условий с предусмотренными в них условиями. В то же время Правилами технологического присоединения не предусмотрено включение в технические условия на технологическое присоединение к электрическим сетям конкретных мероприятий по какому-либо из вариантов, а обязанность по проектированию и выполнению мероприятий по техническому присоединению до границ участка ИП Шишкиной Л.И. возложена на сетевую организацию. Разработка проекта является следующим этапом технологического присоединения и не имеет отношения к стадии выдачи технических условий и проекта договора о технологическом присоединении к электрическим сетям.

Кроме того, представитель Управления Ростехнадзора в суде апелляционной инстанции пояснил, что проведение предпроектных изысканий и разработка оптимального проектного решения (способ прокладки, трасса линий электроснабжения, мероприятия по обеспечению надлежащего качества электрической энергии) в компетенцию Управления Ростехнадзора не входит. Управление Ростехнадзора рассматривало варианты, предложенные Обществом, и не может дать заключение, существуют ли другие варианты прокладки кабеля.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу о том, что действия ОАО "Коммунэнерго" обоснованно признаны антимонопольным органом нарушающими пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно навязывающими невыгодные условия договора и возлагающими на контрагента дополнительные обязанности.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, не могут быть приняты во внимание, поскольку направлены на переоценку доказательств и установленных судами обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Иное толкование заявителем положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствует о неправильном применении судами норм права.

Арбитражный суд Кировской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба Общества не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе в сумме 1000 рублей подлежат отнесению на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Кировской области от 20.09.2012 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.12.2012 по делу N А28-5915/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Коммунэнерго" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 рублей, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на открытое акционерное общество "Коммунэнерго".

Возвратить открытому акционерному обществу "Коммунэнерго" из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 22.01.2013 N 584.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ю. Башева Н.Ш. Радченкова