Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 3 июня 2013 г. N Ф01-8972/13 по делу N А38-3698/2012

Нижний Новгород

03 июня 2013 г.

Дело N А38-3698/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27.05.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.06.2013.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Башевой Н.Ю., Чигракова А.И.

при участии представителя

от заявителя: Братухина И.Г. (доверенность от 16.02.2013),

от заинтересованного лица: Муравьевой Е.А. (доверенность от 18.01.2013)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица -

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.11.2012,

принятое судьей Камаевой А.В., и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2013,

принятое судьями Захаровой Т.А., Смирновой И.А., Рубис Е.А.,

по делу N А38-3698/2012

по заявлению общества с ограниченной ответственностью

Строительная компания "Магистраль"

(ИНН: 1215045035, ОГРНИП: 1021200762230)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

(ИНН: 1215026787, ОГРН: 1021200772251)

о признании недействительными решения и предписания,

третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "СЭМОН",

открытое акционерное общество "Мариэнергосбыт",

и у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Магистраль" (далее - ООО СК "Магистраль", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы Республики Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 14.05.2012 по делу N 03-28/6-2012.

Решением суда от 27.11.2012 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2013 решение оставлено без изменения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "СЭМОН" (далее - ООО "СЭМОН"), открытое акционерное общество "Мариэнергосбыт" (далее - ОАО "Мариэнергосбыт").

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя, суды неправильно применили нормы материального права; выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Управление указывает, что Общество является владельцем объектов электросетевого хозяйства, осуществляет передачу электрической энергии и в силу части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии. Общество и ООО "СЭМОН" заключили договор передачи электрической энергии от 01.01.2009, и действия ООО СК "Магистраль" по выставлению ООО "СЭМОН" счетов-фактур на оплату электрической энергии с января 2009 года по октябрь 2010 года, в которые входила стоимость услуги за обслуживание питающей ТП, нарушают пункт 10 части 1 статьи 10 Закон о защите конкуренции. Нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции длилось с декабря 2011 года по апрель 2012 года, то есть на протяжении того времени, пока на объектах, принадлежащих ООО "СЭМОН", отсутствовала электрическая энергия напряжением 380 В. Таким образом, по мнению заявителя, принятые антимонопольным органом решение и предписание являются законными и обоснованными, а выводы судов об обратном неверными.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Общество в отзыве и его представители в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференцсвязи с Арбитражным судом Республики Марий Эл.

Законность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 27.03.2012 ООО "СЭМОН" обратилось в Управление с заявлением о злоупотреблении ООО СК "Магистраль" своим доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии.

С целью проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 03-28/6-2012 о нарушении Обществом антимонопольного законодательства.

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что основным видом деятельности ООО СК "Магистраль" является производство общестроительных работ по возведению зданий (ОКВЭД 45.21.1), дополнительными - производство общестроительных работ по строительству мостов, надземных автомобильных дорог, тоннелей (ОКВЭД 45.21.2), производство электромонтажных работ (ОКВЭД 45.31).

Согласно условиям договора энергоснабжения от 01.01.2009 N 10159, заключенного с ОАО "Мариэнергосбыт" (гарантирующий поставщик), ООО СК "Магистраль" является потребителем электрической энергии.

В соответствии с пунктом 2.3.21 договора потребитель вправе присоединять к своей сети иных потребителей после реализации технических условий, выданных сетевой организацией, предварительно уведомив об этом гарантирующего поставщика.

На основании договоров аренды нежилого помещения от 01.11.2009, 01.12.2008, 01.01.2009, 01.12.2009, 01.11.2010, 01.08.2011, 01.12.2011, 01.01.2011, 01.01.2011 ООО "СЭМОН" пользуется нежилыми помещениями, расположенными по адресу: Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, ул. Крылова, 53а.

Энергопринимающие устройства ООО "СЭМОН" присоединены к электрическим сетям Общества, которое согласно свидетельству о государственной регистрации права от 06.02.2004 серии 12-АА N 0123514 является собственником электросетевого хозяйства - трансформаторной подстанции, ТНГ-630, распределительного щита, кабельных линий 2ААШВ - 3 x 185 L-1200, РУ-0,4 кВ.

В период с 01.01.2009 по 01.10.2010 электроснабжение объектов ООО "СЭМОН" (субабонент) осуществлялось в соответствии с договором от 01.01.2009 на передачу электроэнергии, заключенным с ООО СК "Магистраль".

С 01.10.2010 по 01.08.2011 ООО "СЭМОН" получало электрическую энергию по агентским договорам, заключенным с ООО СК "Магистраль", по условиям которых принимало и оплачивало электрическую энергию, предоставляемую Обществом по договору энергоснабжения от 01.10.2010, заключенному с ОАО "Мариэнергосбыт".

С 01.08.2011 снабжение электрической энергией объектов ООО "СЭМОН" осуществляется в соответствии с договором энергоснабжения N 10930, заключенным с ОАО "Мариэнергосбыт". Согласно приложению N 2 к данному договору местом установки прибора учета является трансформаторная подстанция Общества.

При исполнении договора энергоснабжения от 01.08.2011 N 10930 с 16.12.2011 на фазе "В" (линия L2) на вводе 1 и вводе 2 производственного цеха ООО "СЭМОН" отсутствовало напряжение электрической энергии 380В, в связи с чем ООО "СЭМОН" направило в адрес ООО СК "Магистраль" письма от 19.12.2011 N 60 и от 26.12.2011 N 63 с просьбой допустить до ВРУ-0,4 кВ своих работников для замены предполагаемого сгоревшего предохранителя.

Письмом от 19.12.2011 N 62 ООО "СЭМОН" уведомило ОАО "Мариэнергосбыт" об отсутствии электроэнергии установленных показателей и качества.

ОАО "Мариэнергосбыт" направило Обществу письмо от 21.12.2011 N 7592, в котором, сославшись на наличие опосредованного присоединения и запрет на препятствие перетоку электрической энергии владельцев объектов электросетевого хозяйства, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, просило допустить представителей ООО "СЭМОН" на трансформаторную подстанцию для устранения неисправностей.

Письмом от 26.12.2011 N 163 ООО СК "Магистраль" отказало в допуске посторонних лиц до распределительного устройства, обосновав свое решение отсутствием надлежащего технологического присоединения ООО "СЭМОН" к трансформаторной подстанции, уклонением ООО "СЭМОН" от подписания документов, невозможностью отнесения его деятельности к услугам естественной монополии, а также отсутствием каких-либо договорных отношений с ООО "СЭМОН". Одновременно уведомило, что оно не препятствовало перетоку электрической энергии и не прекращало ее подачу ООО "СЭМОН", что подтверждается данными приборов учета.

Комиссия антимонопольного органа, рассмотрев дело N 03-28/6-2012, приняла решение от 14.05.2012, в соответствии с которым признала действия Общества нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в ограничении передачи электрической энергии напряжением 380В в нежилые помещения ООО "СЭМОН", расположенные по адресу: Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, ул. Крылова, д. 53а (пункт 1), а также пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на услуги по передаче электрической энергии (пункт 2).

В пункте 4 решения антимонопольный орган предусмотрел передачу материалов дела уполномоченному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании указанного решения выдано предписание от 14.05.2012, согласно которому Обществу надлежит прекратить выявленное нарушение антимонопольного законодательства, а именно не нарушать впредь установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования на услуги по передаче электрической энергии. О выполнении предписания необходимо уведомить антимонопольный орган в пятидневный срок со дня получения настоящего предписания, представив документальные доказательства (копию договора на оказание услуг по передаче электрической энергии, заключенного ООО СК "Магистраль" и ОАО "МРСК Центра и Приволжья" в лице филиала "Мариэнерго").

Общество не согласилось с указанными решением и предписанием и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 71, 162, частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, статьей 5, частью 1 статьи 10, статьями 22, 23, 41, 48, 50 Закона о защите конкуренции, статьей 3, пунктом 8 статьи 25, пунктом 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", статьей 3, пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые ненормативные акты не соответствуют Закону о защите конкуренции, нарушают права и законные интересы Общества, и удовлетворил заявленное требование.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил данное решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10).

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Управление посчитало, что согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение ООО СК "Магистраль" является доминирующим на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии и не требует дополнительного доказывания.

На основании части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии относятся к деятельности субъектов естественных монополий.

В силу статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями; территориальная сетевая организация - коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети, а в случаях, установленных Законом, - с использованием объектов электросетевого хозяйства или части указанных объектов, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

Согласно пункту 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным. Обязательным условием оказания услуг по передаче электрической энергии покупателю является его участие в оптовом рынке или наличие у такого покупателя заключенного с производителем или иным поставщиком электрической энергии договора купли-продажи электрической энергии, исполнение обязательств по которому осуществляется надлежащим образом. При необоснованном уклонении сетевой организации от заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии покупатель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении сетевой организации заключить указанный договор в соответствии с гражданским законодательством.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии (далее - Правила N 861), которые определяют общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, а также оказания этих услуг.

Согласно пункту 4 указанных правил услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии.

В силу пункта 2 Правил N 861 сетевые организации - организации, владеющие на праве собственности объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

В пунктом 5 данных правил предусмотрена возможность опосредованного присоединения к электрической сети, под которым понимается присоединение энергопринимающих устройств потребителя электрической энергии к электрическим сетям сетевой организации через энергетические установки производителей электрической энергии либо объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства. При этом точкой поставки по договору будет являться точка присоединения энергопринимаемого устройства потребителя электроэнергии к объекту электросетевого хозяйства лица, не оказывающего услуг по передаче электрической энергии.

Согласно пункту 6 Правил N 861 собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что возникшие между ООО СК "Магистраль" и ООО "СЭМОН" правоотношения не могут квалифицироваться как оказание услуги по передаче электрической энергии.

Общество и ООО "СЭМОН" не заключали, как требует Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", договор на оказание услуг по передаче электрической энергии; плата за услуги по передаче электрической энергии с ноября 2010 года по март 2012 года не взималась; надлежащее оформление технологического присоединения объектов ООО "СЭМОН" к трансформаторной подстанции не производилось. Таким образом, ООО СК "Магистраль" не исполняла обязанности энергоснабжающей и энергосбытовой организации, поскольку оно являлось потребителем электрической энергии.

Переток электроэнергии представляет собой ее перемещение по линиям электропередач и другим объектам электросетевого хозяйства. Соблюдение запрета на препятствование перетоку становится обязанностью лица, владеющего объектами электросетевого хозяйства при определенных условиях, установленных Правилами N 861. При этом осуществление перетока на безвозмездной основе как соблюдение названного запрета не является услугой по передаче электроэнергии по смыслу статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях".

ООО "СЭМОН" имеет опосредованное присоединение к электрическим сетям МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ N 1" через трансформаторную подстанцию, которая находится в собственности ООО СК "Магистраль", и в силу пункта 6 Правил N 861 Общество осуществляет переток электрической энергии, а не оказывает услугу по передаче электрической энергии.

Суды правомерно указали, что переток энергии через трансформаторную подстанцию не образует товарный рынок в целях применения положений статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку иное противоречит определению услуги по передаче электроэнергии и безвозмездному характеру деятельности общества, обязанному лишь не препятствовать свободному перетоку электроэнергии.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу о том, что ООО СК "Магистраль" не занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии и не участвует в оказании таких услуг, следовательно, не является субъектом любого из перечисленных в статье 10 Закона о защите конкуренции нарушения за злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Невыполнение запрета на воспрепятствование перетоку электроэнергии, предусмотренного Правилами N 861, без доказательств доминирующего положения на товарном рынке и злоупотребления рыночной властью, не может повлечь квалификацию действий по статье 10 Закона о защите конкуренции.

Такие действия, нарушающие отраслевые правила, подлежат антимонопольному регулированию и контролю на основании норм Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Кроме того, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суды пришли к выводу о том, что причины отсутствия в нежилых помещениях, принадлежащих ООО "СЭМОН" напряжения 380 В не связаны с виновными действиями ООО СК "Магистраль"; оно не препятствовало допуску полномочных представителей гарантирующего поставщика к объектам электросетевого хозяйства; с ноября 2010 года плата за содержание трансформаторной подстанции с ООО "СЭМОН" не взималась, что в соответствии со статьей 48 Закона о защите конкуренции являлось основанием для прекращения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании представленных в дело доказательств и не противоречат им.

С учетом изложенного суды правомерно удовлетворили требование Общества и признали недействительными решение и предписание антимонопольного органа.

Доводы заявителя кассационной жалобы основаны на неправильном толковании норм материального права, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и апелляционного суда, сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств и сделанных на их основе выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам у суда кассационной инстанции не имеется.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.11.2012 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2013 по делу N А38-3698/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ю. Башева А.И. Чиграков