Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13 августа 2013 г. N Ф01-10239/13 по делу N А79-9422/2012

Нижний Новгород

13 августа 2013 г.

Дело N А79-9422/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06.08.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.08.2013.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Радченковой Н.Ш., Чигракова А.И.

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица -

Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии

на решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 24.12.2012,

принятое судьей Щетинкиным А.В., и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2013,

принятое судьями Смирновой И.А., Захаровой Т.А., Протасовым Ю.В.,

по делу N А79-9422/2012

по заявлениям государственного унитарного предприятия Чувашской Республики "Фармация" Министерства здравоохранения и социального развития Чувашской Республики (ИНН: 2126003123, ОГРН: 1022101274502)

и Министерства здравоохранения и социального развития Чувашской Республики

(ИНН: 2128015420, ОГРН: 1022101143624)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы

по Чувашской Республике - Чувашии

(ИНН: 2128054518, ОГРН: 1042128010660)

о признании недействительным решения

и у с т а н о в и л :

государственное унитарное предприятие Чувашской Республики "Фармация" Министерства здравоохранения и социального развития Чувашской Республики (далее - ГУП "Фармация") и Министерство здравоохранения и социального развития Чувашской Республики (далее - Министерство) обратились в Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии (далее - Управление, антимонопольный орган) от 24.04.2012 по делу N 126-АМЗ-2011.

Решением суда от 24.12.2012 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2013 решение оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела; суды неправильно применили нормы материального и процессуального права.

Ссылаясь на нормы Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), Правила оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт (гражданско-правовой договор бюджетного учреждения) на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 N 722, заявитель жалобы указывает, что порядок оценки конкурсных предложений разработан таким образом, что выиграть в торгах может только одна уполномоченная фармацевтическая организация. Министерство, не являясь заказчиком, провело совместные торги, что является нарушением части 6 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), пункта 3 Положения о взаимодействии государственных и муниципальных заказчиков, органов, уполномоченных на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, при проведении совместных торгов, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27.10.2006 N 631. Действующим законодательством не предусмотрена обязанность осуществления поставки лекарственных средств через уполномоченные организации. По мнению Управления, ГУП "Фармация", выступая в качестве поставщика лекарственных средств, имело преимущественные условия деятельности на рынке оказания услуг по поставке лекарственных средств, так как не несло расходы на оплату услуг уполномоченного склада. Решение антимонопольного органа не нарушает права и законные интересы заявителей по делу.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе; антимонопольный орган заявил ходатайство о рассмотрении жалобы без участия представителя.

ГУП "Фармация" в отзыве отклонило доводы жалобы.

Министерство отзыв на кассационную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, представителей в суд не направили.

Законность решения Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании обращения прокуратуры Чувашской Республики о том, что во втором полугодии 2010 года Министерство провело открытый аукцион на поставку лекарственных средств для учреждений здравоохранения Чувашской Республики на основании Соглашения о проведении совместных торгов, государственные контракты заключались государственными и муниципальными учреждениями здравоохранения самостоятельно, Управление приказом от 15.07.2011 N 245 возбудило в отношении ГУП "Фармация" и Министерства дело N 126-АМЗ-2011 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела установлено, что в соответствии с приказом от 20.01.2010 N 45 Министерство (государственный заказчик) объявило о проведении открытого конкурса по выбору уполномоченной фармацевтической организации (уполномоченного склада) для учреждений здравоохранения Чувашской Республики в 2010 году, 26.01.2010 на официальном сайте http://zakupki.cap.ru разместило извещение о проведении конкурса и конкурсную документацию (реестровый N 08/01).

На конкурс была подана одна заявка, - заявка ГУП "Фармация", в связи с чем открытый конкурс признан несостоявшимся (протокол вскрытия конвертов от 26.02.2010).

Победителем конкурса признано ГУП "Фармация" (протокол рассмотрения заявок от 26.02.2010).

По итогам проведенных торгов Министерство и ГУП "Фармация" 12.03.2010 заключили соглашение на осуществление функций уполномоченной фармацевтической организации (уполномоченного склада), согласно которому Министерство поручает, а ГУП "Фармация" принимает на себя обязательства по обеспечению лекарственными средствами учреждений здравоохранения Чувашской Республики. Срок обеспечения товаром получателей, по соглашению, - до 31.12.2010.

В части 4 соглашения установлено, что плату за оказанные услуги осуществляют поставщики товара в соответствии с заключенными на 2010 год государственными (муниципальными) контрактами с получателями в объеме не более 5,5 процента от стоимости поставленных лекарственных средств.

Оплата услуг производится поставщиками после отпуска товара получателями по ценам, установленным государственными (муниципальными) контрактами.

Министерство 23.12.2010 провело совместные торги на поставку лекарственных средств для учреждений здравоохранения Чувашской Республики.

Победителем открытого аукциона по лотам N 2 - 6 признано ГУП "Фармация" (протокол от 23.12.2010).

Поскольку поставщиком и уполномоченным складом в одном лице является ГУП "Фармация", договор на оказание услуг по поставке, приемке, хранению, учету и доставке лекарственных средств, согласно которому поставщик оплачивает услуги уполномоченного склада в размере не более 5,5 процента от цены контракта, не заключался, антимонопольный орган посчитал, что расходы на поставку товаров в размере не менее 5,5 процента от цены контракта ГУП "Фармация" в отличие от остальных поставщиков не несет.

Комиссия Управления пришла к выводу о том, что ввиду наличия соглашения с Министерством на осуществление функций уполномоченной фармацевтической организации (уполномоченного склада), по которому плату за оказанные услуги осуществляют поставщики товара в соответствии с заключенными на 2010 год государственными (муниципальными) контрактами с получателями в объеме не более 5,5 процента от стоимости поставленных лекарственных средств, заключенного по итогам открытого конкурса, критерии оценки которого установлены под ГУП "Фармация", последнее, выступая в качестве поставщика лекарственных средств, имеет преимущественные условия деятельности на рынке оказания услуг по поставке лекарственных средств, так как не несет указанных расходов в отличие от иных участников.

Министерство, не являясь заказчиком, провело совместные торги. В том случае, если бы совместные торги были проведены в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов, реализация соглашения на осуществление функций уполномоченной фармацевтической организации (уполномоченного склада), заключенного с ГУП "Фармация", по мнению антимонопольного органа, была бы невозможна.

Так как при отсутствии соглашения лечебных учреждений и ГУП "Фармация" поставка осуществлялась бы непосредственно поставщиками в лечебные учреждения без оплаты стоимости услуг уполномоченного склада, Управление посчитало, что начальная максимальная цена контракта по проведенному аукциону могла быть снижена еще на сумму расходов на оплату услуги уполномоченного склада.

По итогам рассмотрения дела N 126-АМЗ-2011 Управление 24.04.2012 приняло решение, в соответствии с которым признало действия Министерства нарушающими пункт 7 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, а соглашение, заключенное между Министерством и ГУП "Фармация", - нарушающим статью 16 Закона о защите конкуренции.

Министерство и ГУП "Фармация" не согласились с решением антимонопольного органа и обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Руководствуясь частью 1 статьи 65, статьей 71, частью 1 статьи 198, частями 4, 5 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 20 статьи 4, пунктом 7 части 1 статьи 15, статьей 16 Закона о защите конкуренции, пунктами 14, 15 статьи 22, статьей 28 Закон о размещении заказов, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителей, поэтому удовлетворил заявленные требования.

Первый арбитражный апелляционный суд согласился с выводом суда первой инстанции и оставил его решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 7 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных главой 5 настоящего Федерального закона;

Государственные или муниципальные преференции - предоставление федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий (пункт 20 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации; экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 названной нормы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

Вменяя Министерству нарушение пункта 7 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган пришел к выводу, что порядок оценки конкурсных предложений разработан таким образом, что выиграть их может только конкретная уполномоченная фармацевтическая организация (уполномоченный склад) для учреждений здравоохранения Чувашской Республики - ГУП "Фармация". Поскольку на открытый конкурс подана только одна заявка ГУП "Фармация", данная организация способна получить максимальные баллы по всем подкритериям, установленным в порядке оценки.

Вменяя Министерству нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган посчитал, что заключением Министерством и ГУП "Фармация" соглашения от 12.03.2010 на осуществление функций уполномоченной фармацевтической организации (уполномоченного склада) по результатам открытого конкурса, максимальный балл по которому могло получить только ГУП "Фармация", Министерство предоставило преимущественные условия деятельности данному лицу на рынке поставки лекарственных средств и возможность получения дохода за услуги, в которых нуждаются лечебные учреждения, за счет поставщиков, победителей открытых конкурсов, кроме ГУП "Фармация", и обязало поставщиков заключать такие договоры на оказание услуг с ГУП "Фармация", нести необоснованные расходы. В свою очередь ГУП "Фармация", заключая договоры на оказание услуг с поставщиками, победителями открытых конкурсов, ограничило конкуренцию на рынке поставок лекарственных средств.

Вместе с тем суды обоснованно указали, что антимонопольный орган не проводил анализ фармацевтических организаций, способных оказывать услуги уполномоченного склада; не представил доказательств, свидетельствующих об отсутствии у иных организаций возможности выиграть в конкурсе на право осуществления функций уполномоченного склада; в решении не указано на наличие у ГУП "Фармация" исключительных качеств, отсутствующих у других фармацевтических организаций.

В рассматриваемом случае наличие только одной заявки само по себе не свидетельствует о предоставлении преференции ГУП "Фармация", которое, осуществляя поставку лекарственных средств, несет расходы, связанные с их доставкой и хранением.

Оплата оказанных услуг в размере не более 5,5 процента от стоимости поставленных лекарственных средств также не свидетельствует о предоставлении преференции, так как денежные средства мог получить любой другой победитель конкурса.

Кроме того, осуществление ГУП "Фармация" функций уполномоченного склада по результатам конкурса исключает наличие преференции, поскольку другие фармацевтические организации также имели возможность участвовать в конкурсе.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что Министерством и ГУП "Фармация" созданы такие условия на рынке поставок лекарственных средств, согласно которым поставщики обязаны поставить товар уполномоченному складу, который после принятия товара поставляет его в лечебные учреждения. Лечебные учреждения оплачивают поставщику поставку лекарственных средств, а поставщик, в свою очередь, - услуги уполномоченного склада, не предусмотренного действующим законодательством.

Представитель Министерства в суде первой инстанции пояснил, что выбор уполномоченного склада осуществляется в целях бесперебойного обеспечения учреждений здравоохранения Чувашской Республики качественными лекарственными препаратами в плановом (экстренном) порядке.

Суды правильно указали, что действующим законодательством прямо не предусмотрено создание уполномоченного склада для поставки лекарственных средств в лечебные учреждения, однако в данной конкретной ситуации установлено, что оказание услуг уполномоченного склада было связано с потребностями заказчиков в связи с отсутствием возможности хранения всего объема закупаемых лекарственных средств.

Кроме того суды обоснованно отметили, что согласно обжалуемому решению Министерству фактически вменяются нарушения Закона о размещении заказов в части составления конкурсной документации и порядка проведения торгов.

Однако Управление посчитало Министерство нарушившим статью 15, а не 17 Закона о защите конкуренции, тогда как доводов о нарушении указанной нормы при проведении торгов обжалуемое решение не содержит.

Как следует из решения Управления, Министерству и ГУП "Фармация" вменяется заключение антиконкурентного соглашения от 12.03.2010, заключенного по результатам торгов, между тем, как правомерно отметили суды, Управление не представило доказательств того, что ГУП "Фармация" принимало участие в разработке конкурсной документации. Соглашение представляет собой результат взаимной договоренности нескольких лиц, а не одного Министерства.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу о том, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность принятого им решения; решение антимонопольного органа не соответствует Закону о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы заявителей.

На основании изложенного суды правомерно удовлетворили требования Министерства и ГУП "Фармация" и признали недействительным решение антимонопольного органа.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам у суда кассационной инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах кассационная жалоба Управления не подлежит удовлетворению.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 24.12.2012 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2013 по делу N А79-9422/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ш. Радченкова А.И. Чиграков