Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10 декабря 2013 г. N Ф01-12365/13 по делу N А43-2700/2013

Нижний Новгород

10 декабря 2013 г.

Дело N А43-2700/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05.12.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.12.2013.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чигракова А.И.,

судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л.

при участии представителя

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области:

Макаровой А.А. (доверенность от 16.07.2015 N МТ-09/4910)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Пермского краевого суда

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 30.04.2013,

принятое судьей Кабановым В.П., и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2013,

принятое судьями Захаровой Т.А., Рубис Е.А., Урлековым В.Н.,

по делу N А43-2700/2013

по заявлению Пермского краевого суда

(ИНН: 5902292512, ОГРН: 1025900520711)

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 01.02.2013 N 40-ФАС 52-КТ-41.12-09/01-13 (17-АС)

и у с т а н о в и л :

Пермский краевой суд (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) 01.02.2013 N 40-ФАС 52-КТ-41.12-09/01-13 (17-АС).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Комплексный сервис недвижимости холдинг" (далее - ООО "КСН холдинг", Общество).

Решением суда первой инстанции от 30.04.2013 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением апелляционного суда от 12.08.2013 решение суда оставлено без изменения.

Пермский краевой суд не согласился с принятыми судебными актами и обратился в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Ссылаясь на статью 368 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 28 и 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации, Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов), статьи 5 и 15 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Федеральный закон N 395-1), заявитель считает, что интересы кредитора в случае применения такого способа обеспечения обязательства, как банковская гарантия, обеспечиваются возможностью взыскания денежной суммы с гаранта. По его мнению, банковская гарантия может являться надлежащим документом об обеспечении исполнения обязательств только в том случае, если подтвержден факт ее выдачи лицом, имеющим право ее выдавать (лицензией).

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Управление в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании возразили против доводов заявителя.

Пермский краевой суд и ООО "КСН холдинг", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Законность принятых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 29.11.2012 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и электронной площадке www.sberbank-ast.ru было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по уборке внутренних помещений и дворовой территории Пермского краевого суда (номер извещения 0156100008912000045) и документация об открытом аукционе в электронной форме.

Заказчиком данного заказа выступил Пермский краевой суд, оператором электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ".

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 9 228 654 рубля 45 копеек.

Аукционная комиссия Пермского краевого суда 06.07.2012 рассмотрела первые части заявок на участие в названном открытом аукционе в электронной форме.

На участие в открытом аукционе в электронной форме подано пять заявок, которым оператором электронной площадки присвоены порядковые номера по мере поступления.

К участию в открытом аукционе в электронной форме были допущены все участники, подавшие заявки (протокол от 21.12.2012 N 0156100008912000045-1).

Процедура проведения открытого аукциона в электронной форме состоялась 24.12.2012 (протокол от 24.12.2012 N 0156100008912000045-2).

Рассмотрение вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме состоялось 27.12.2012 (протокол N 0156100008912000045-3).

Победителем в открытом аукционе в электронной форме признано ООО "КСН холдинг" с ценой контракта 6 875 347 рублей 10 копеек.

На официальном сайте 27.12.2012 опубликован протокол по подведению итогов открытого аукциона в электронной форме от 27.12.2012 N 0156100008912000045-3.

Оператор электронной площадки 03.01.2013 направил Обществу проект контракта.

ООО "КСН холдинг" 09.01.2013 направило заказчику протокол разногласий в части уточнения реквизитов сторон.

Заказчик 14.01.2013 направил Обществу подписанный протокол разногласий и доработанный проект контракта.

В установленные сроки ООО "КСН холдинг" направило заказчику проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью и безотзывную банковскую гарантию.

Пермский краевой суд 16.01.2013 принял решение об отказе от заключения контракта с победителем открытого аукциона в электронной форме ввиду невыполнения участником в полном объеме требования пункта 4 раздела 15 "Требования к обеспечению исполнения контракта" документации об открытом аукционе в электронной форме, а именно: ООО "КСН холдинг" не представило копию лицензии банка, выдавшего безотзывную банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта на осуществление деятельности по выдаче безотзывной банковской гарантии (протокол от 16.01.2013, размещен на официальном сайте 17.01.2013).

Общество обратилось с жалобой на действия Пермского краевого суда в Управление, которое возбудило в отношении заявителя дело N 40-ФАС 52-КТ-41.12-09/01-13 (17-АС) о нарушении антимонопольного законодательства.

По итогам рассмотрения дела N 40-ФАС 52-КТ-41.12-09/01-13 (17-АС) комиссия антимонопольного органа 01.02.2013 приняла решение, которым признала жалобу ООО "КСН холдинг" обоснованной, а Пермский краевой суд - нарушившим положения части 3.1 статьи 9, части 3 статьи 41.6 и части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

На основании указанного решения заказчику и оператору электронной площадки выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов следующего содержания: Пермскому краевому суду - устранить допущенные нарушения, для чего в срок до 14.02.2013 отменить протокол отказа от заключения государственного контракта от 16.01.2013 б/н и провести процедуры, предусмотренные Законом о размещении заказов при заключении государственного контракта, с учетом выводов, изложенных в решении от 01.02.2013 N 40-ФАС 52-КТ-41.12-09/01-13 (17-АС); оператору электронной площадки - в срок до 14.02.2013 обеспечить заказчику (Пермскому краевому суду) возможность отменить протокол отказа от заключения государственного контракта от 16.01.2013 б/н и провести процедуры заключения государственного контракта на оказание услуг по уборке внутренних помещений и дворовой территории Пермского краевого суда (номер извещения 0156100008912000045); заказчику и оператору электронной площадки -в срок до 15.02.2013 представить доказательства исполнения настоящего предписания в Управление.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом решением и предписанием, Пермский краевой суд обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона N 94-ФЗ и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых решения и предписаний.

Первый арбитражный апелляционный суд руководствовался аналогичными нормами права и согласился с выводом суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 5 Федерального закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном данным Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В части 1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ определено, что размещение заказов может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме установлен в главе 3.1 Закона о размещении заказов.

В части 1 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме.

На основании подпункта 11 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления устанавливаются заказчиком, уполномоченным органом в случае, если установлено требование обеспечения исполнения контракта. Заказчик, уполномоченный орган вправе определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены.

Пункт 4 раздела 15 "Требования к обеспечению исполнения контракта" документации об открытом аукционе в электронной форме предусматривает условие о представлении с безотзывной банковской гарантией копии лицензии банка, выдавшего безотзывную банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, на осуществление деятельности по выдаче безотзывной банковской гарантии.

В части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов определено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Согласно названным статьям Закона о размещении заказов участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, необходимо в указанные сроки (5 дней со дня получения проекта контракта) направить оператору электронной площадки подписанный электронной подписью проект контракта и в качестве документа об обеспечении исполнения контракта - безотзывную банковскую гарантию, выданную банком или иной кредитной организацией, или документ подтверждающий передачу в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Данный перечень является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Суды обоснованно посчитали, что какие-либо иные документы, подтверждающие подлинность представляемых документов, а равно правомочность лиц, выдавших такие документы, в том числе лицензия на осуществление банковских операций, не входят в перечень, предусмотренный частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, в связи с чем требовать их предоставления при заключении контракта от участника размещения заказа, с которым заключается контракт, неправомерно.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страхования организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Статьей 5 Федерального закона N 395-1 предусмотрено, что выдача банковских гарантий является банковской операцией.

В статье 13 названного закона определено, что осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, за исключением случаев, указанных в частях девятой и десятой настоящей статьи и в Федеральном законе "О национальной платежной системе".

Лицензии, выдаваемые Банком России, учитываются в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций.

Реестр выданных кредитным организациям лицензий подлежит публикации Банком России в официальном издании Банка России ("Вестнике Банка России") не реже одного раза в год. Изменения и дополнения в указанный реестр публикуются Банком России в месячный срок со дня их внесения в реестр.

В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться.

Лицензия на осуществление банковских операций выдается без ограничения срока ее действия.

При представлении лицом, с которым заключается контракт, в качестве документа об обеспечении исполнения контракта банковской гарантии заказчик (уполномоченный орган) в сроки, установленные Законом о размещении заказов, вправе осуществить проверку представленной банковской гарантии любым способом, в том числе обратиться в соответствующий банк за подтверждением факта выдачи банковской гарантии и ее достоверности.

Получение заказчиком (уполномоченным органом) информации о том, что лицом, с которым заключается контракт, представлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта, является основанием для признания такого лица уклонившимся от заключения контракта и рассмотрения вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Из части 4 статьи 12 Закона о размещении заказов следует, что в случае установления недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных участником размещения заказа, заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия обязаны отстранить такого участника от участия в конкурсе или аукционе на любом этапе их проведения.

Кроме того, частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 названной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 3.1 статьи 9 Закона о размещении заказов в случае отказа от заключения контракта с победителем аукциона либо при уклонении победителя аукциона от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, заказчиком не позднее одного рабочего дня, следующего после дня установления фактов являющихся основанием для отказа от заключения контракта, составляется протокол об отказе от заключения контракта, в котором должны содержаться сведения о месте, дате и времени его составления, о лице, с которым заказчик отказывается заключить контракт, сведения о фактах, являющихся основанием для отказа от заключения контракта, а также реквизиты документов, подтверждающих такие факты. Протокол подписывается заказчиком в день составления такого протокола. Протокол составляется в двух экземплярах, один из которых хранится у заказчика. Указанный протокол размещается заказчиком на официальном сайте в течение дня, следующего после дня подписания указанного протокола.

Из материалов дела следует, что в качестве обеспечения ООО "КСН холдинг" представило безотзывную банковскую гарантию от 10.01.2013 N БГ72012/00176, выданную ЗАО "ЕВРОПЕЙСКИЙ ИНДУСТРИАЛЬНЫЙ БАНК", имеющим генеральную лицензию Банка России от 20.02.2013 N 2503.

В силу названной банковской гарантии гарант обязуется выплатить бенефициару любую сумму, не превышающую 2 768 596 рублей 34 копеек; данная гарантия не может быть отозвана или передана другому лицу, срок ее действия составляет до 31.01.2014.

При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод о неправомерности отказа заявителя от заключения контракта по причине непредставления лицензии субъекта, выдавшего безотзывную банковскую гарантию, на осуществление деятельности по выдаче данной гарантии.

Суды установили, что ООО "КСН холдинг" не совершало действий, которые позволяли бы признать его уклонившимся от заключения контракта, что является одним из оснований для отказа в заключении контракта; недостоверность в представленных сведениях в первой и второй частях заявок, не установлена. Доказательств обратного суду не представлено.

Таким образом, суды обоснованно посчитали, что Пермский краевой суд, отказавшись от заключения контракта с ООО "КСН холдинг" по названному основанию, нарушил положения части 3.1 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Кроме того, вопреки требованиям названной нормы протокол отказа от заключения государственного контракта от 16.01.2013 б/н не содержал сведений относительно времени его составления.

С учетом изложенного суды сделали правильный вывод о том, что оспариваемые решение и предписание соответствуют Закону о размещении заказов и не нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем обоснованно отказали Пермскому краевому суду в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, отклоняются, поскольку направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Кассационная жалоба Пермского краевого суда не подлежит удовлетворению.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 30.04.2013 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2013 по делу N А43-2700/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу Пермского краевого суда - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.И. Чиграков

Судьи

О.В. Александрова И.Л. Забурдаева