Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 20 октября 2014 г. N Ф01-4204/14 по делу N А38-4080/2013

Нижний Новгород

20 октября 2014 г.

Дело N А38-4080/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16.10.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.10.2014.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.

при участии представителей

от заявителя: Яичникова Н.В. (доверенность от 23.05.2013),

от заинтересованного лица: Ерошкиной О.В. (доверенность от 03.10.2014)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.03.2014, принятое судьей Камаевой А.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2014, принятое судьями Захаровой Т.А., Протасовым Ю.В., Рубис Е.А., по делу N А38-4080/2013

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "МОНОТОП" (ИНН: 1215046938, ОГРН: 1021200756411)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

и у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью "МОНОТОП" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным изложенного в письме от 25.07.2013 N 03-08/3786 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) об отказе в исключении из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов (далее - Реестр), а также об обязании Управления повторно рассмотреть заявление Общества от 24.04.2013 N 61.

Решением суда от 27.03.2014 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2014 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявитель жалобы считает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке услуг железнодорожного транспорта необщего пользования проведены антимонопольным управлением в соответствии с требованиями действующего законодательства. Оснований для исключения Общества из Реестра не установлено. Определение географических границ товарного рынка проведено Управлением на основании пункта 4.5 Порядка проведения анализа и оценки состоянии конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок). Услуги железнодорожного транспорта необщего пользования и услуги автотранспорта относятся к одной группе Общероссийского классификатора видов экономической деятельности и имеют аналогичные свойства, поэтому данные услуги в аналитическом отчете сравнивались правомерно. Управление верно определило состав юридических лиц, действующих на спорном товарном рынке. Выводы судов об обратном ошибочны.

Подробно позиция Управления изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Общество в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Марий Эл.

Законность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Общество является собственником железнодорожных подъездных путей необщего пользования общей протяженностью 2211,93 километра.

Приказом Управления от 22.12.2008 N 114 Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, на товарном рынке услуг железнодорожного транспорта необщего пользования в границах территории расположения железнодорожных подъездных путей с долей более 65 процентов.

Приказ антимонопольного органа от 22.12.2008 N 114 в соответствии с действующим законодательством не оспаривался.

Общество обратилось в Управление с заявлением от 24.04.2013 N 61 об исключении его из Реестра, сославшись на приказ Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от т 15.01.2013 по делу N А23-2648/2011, в котором указано, что заключенные договоры на оказание транспортных услуг на железнодорожных подъездных путях не являются обязательными договорами для сторон, их заключивших, и сопоставимость цен на транспортные услуги автомобильного и железнодорожного транспорта, вызванную существенным увеличением тарифов, а также на изменение состава хозяйствующих субъектов, эксплуатировавших пути Общества.

При рассмотрении обращения Общества Управление провело анализ рынка услуг железнодорожного транспорта необщего пользования и приняло решение об отсутствии оснований для исключения Общества из Реестра (письмо от 25.07.2013 N 03-08/3786).

Общество посчитало отказ Управления незаконным, нарушающим права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 5, 22 и 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Правилами формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, разделами III и IV Порядка, суд первой инстанции пришел к выводу, что Управление не доказало законность и обоснованность принятого им решения, и удовлетворил заявленные требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции формирование и ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов относится к полномочиям антимонопольного органа.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила).

Согласно пункту 3 Правил формирование и ведение реестра осуществляется путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

На основании пунктов 4 и 5 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте, их исключение из него, а также внесение в реестр изменений осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой действует территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил).

Аналитический отчет является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, об их изменении либо исключении (пункты 13 - 15 Правил).

Сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы, ее территориальных органов и их структурных подразделений, порядок взаимодействия между структурными подразделениями Федеральной антимонопольной службы и территориальными органами, а также порядок взаимодействия Федеральной антимонопольной службы и территориальных органов с другими федеральными органами исполнительной власти и иными организациями при осуществлении полномочий по ведению реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, определены Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6 (далее - Административный регламент).

Согласно пунктам 3.4 и 3.16 Административного регламента основанием для начала исполнения административной процедуры по исключению хозяйствующего субъекта из Реестра является аналитический отчет, подготовленный в том числе по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта.

Таким образом, исключение из Реестра не может быть произведено без учета фактического положения хозяйствующего субъекта на соответствующем рынке на момент исключения, при этом основанием для начала действий по исключению хозяйствующего субъекта из Реестра и принятия соответствующего решения является аналитический отчет или поступившее в установленном порядке судебное решение об исключении из Реестра соответствующего хозяйствующего субъекта.

Как следует из материалов дела, получив заявление Общества, Управление провело анализ и оценку состояния конкуренции на рынке услуг железнодорожного транспорта необщего пользования за период 2012 год - 1-й квартал 2013 года и составило аналитический отчет от 23.07.2013.

Согласно аналитическому отчету антимонопольный орган определил продуктовые границы товарного рынка как услуги железнодорожного транспорта необщего пользования по коду ОКВЭД 60.10 "Деятельность железнодорожного транспорта"; географические границы рынка определены как территория расположения железнодорожных подъездных путей Общества. Из расчетов, содержащихся в аналитическом отчете от 23.07.2013, следует, что доля Общества на товарном рынке составляет 100 процентов. При этом антимонопольный орган установил, что услуги железнодорожного транспорта необщего пользования и услуги по перевозке грузов автомобильным транспортом не являются взаимозаменяемыми.

Общество, в свою очередь, не согласилось с результатами аналитического отчета от 23.07.2013 и представило заключение сотрудника Поволжского государственного университета, согласно которому имеющихся в аналитическом отчете антимонопольного органа сведений недостаточно для составления обоснованного аналитического отчета, на основании которого может быть принятого решение об исключении юридического лица из Реестра, поскольку отсутствует возможность сравнения затрат на транспортировку груза при оценке взаимозаменяемости железнодорожных и автомобильных перевозок.

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе назначить экспертизу.

В связи с возникшими разногласиями суд первой инстанции по ходатайству Общества назначил судебную товароведческую экспертизу, поручив ее проведение эксперту Сибирского института управления филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации.

Согласно экспертному заключению от 09.12.2013 и дополнению к нему от 24.02.2014 продуктовые границы рынка услуг железнодорожного транспорта необщего пользования определены в аналитическом отчете от 23.07.2013 неверно: не выявлены свойства товара; не установлены потенциально взаимозаменяемые товары; использованы методологически неверные допущения, которые привели к неправильным выводам.

В качестве товарных границ рынка функционирования Общества необходимо выделить рынок услуг по пропуску вагонов (рынок продаж). В случае, если услуги по эксплуатации железнодорожных путей выполняет не сам собственник, а по договору услуг (работ) иной хозяйствующий субъект, осуществляющий работы по поддержанию путей в соответствующем состоянии, следует говорить о наличии товарного рынка "услуги по эксплуатации железнодорожных путей", в котором покупателем этих услуг является сам собственник, а продавцом - субъект, осуществляющий соответствующие работы. В случае, если собственник выполняет работы самостоятельно, привлекая специалистов на основе договора гражданского-правовых обязательств или иных условий формирования трудовых отношений, нельзя говорить об отдельном рынке услуг по эксплуатации железнодорожных путей, так как в этом случае рынок в принципе отсутствует, так как на нем нет ни покупателей, ни продавцов. Отдельно данные работы в виде товара никем не покупаются и не могут быть проданы. Это экономическое и технологическое обременение, накладываемое на собственника для осуществления деятельности, связанной с перевозками грузов, пропуском вагонов или иных работ (услуг), попадающих под категорию транспортные услуги. Соответственно, продуктовые границы определены антимонопольным органом неверно.

Кроме того, антимонопольный орган не установил географические границы товарного рынка, не доказал наличия доминирующего положения Общества на рассматриваемом товарном рынке, что не соответствует разделам III, IV Порядка.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (определение продуктовых границ товарного рынка), включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

На основании статьи 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте" железнодорожный транспорт необщего пользования представляет собой совокупность производственно-технологических комплексов, включающих в себя железнодорожные пути необщего пользования, здания, строения, сооружения, в отдельных случаях железнодорожный подвижной состав, а также другое имущество и предназначенных для обеспечения потребностей физических и юридических лиц в работах (услугах) в местах необщего пользования на основе договоров или для собственных нужд.

При этом определение "услуги железнодорожного транспорта необщего пользования" в законодательстве не закреплено, в ОКВЭД такой вид экономической деятельности отсутствует.

Из норм действующего законодательства, регулирующих оказание услуг железнодорожным транспортом необщего пользования, следует, что услуги железнодорожного транспорта необщего пользования могут включать услуги по перевозке грузов по подъездным путям, услуги по подаче и уборке вагонов, маневровые работы, услуги по пуску вагонов, услуги по эксплуатации подъездных путей. Каждая из этих услуг, по смыслу статьи 4 Закона о защите конкуренции, является самостоятельным товаром, имеет определенные свойства, определяющие выбор приобретателя. Однако из аналитического отчета следует, что такие свойства услуг, оказываемых Обществом, антимонопольный орган не анализировал.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в дело документы, суды пришли к выводу, что Управление не исследовало возможности определения более узких продуктовых границ рынка с привлечением дополнительной методической и специализированной литературы, раскрывающей характеристики товаров, работ, услуг, образующих комплексную услугу железнодорожного транспорта необщего пользования, не рассмотрело самостоятельные товарные группы, более предметно и точно описывающие процессы и процедуры самостоятельных услуг, осуществляемых Обществом с использованием железнодорожного транспорта необщего пользования.

Суды приняли во внимание, что при утверждении тарифов на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях, Республиканская служба по тарифам также определяет тариф в разных единицах измерения для двух самостоятельных видов услуг, оказываемых Обществом - пропуск вагонов по подъездным путям и эксплуатация подъездных путей.

Кроме того, в соответствующем разделе аналитического отчета от 23.07.2013 продуктовые границы рассматриваемого рынка определены как "услуги железнодорожного транспорта необщего пользования", при этом Управление не указало, каким именно способом из перечисленных в пункте 3.4 Порядка оно воспользовалось для предварительного определения продуктовых границ.

Согласно пункту 3.4 Порядка предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Как установили суды, в рассматриваемом случае договоры, имеющие в качестве предмета услуги железнодорожного транспорта необщего пользования, сторонами не заключались; виды деятельности не относятся к лицензируемым; в действующих нормативных актах отсутствует определение услуг железнодорожного транспорта необщего пользования; в общероссийских классификаторах отсутствует указанная продукция, товар, услуга; в товарных словарях или справочниках не содержится описания указанной услуги; в отчете отсутствуют ссылки на заключения специалистов, не указаны причины, по которым не могут быть применены способы, приведенные в подпунктах "а" - "е" пункта 3.4 Порядка, и не назван иной способ, позволяющий однозначно определить товар.

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Документов, подтверждающих проведение комплексного анализа определения взаимозаменяемых товаров, в деле не имеется.

Из анализа экономических отношений, сложившихся между собственником, содержащим железнодорожные пути, перевозчиком и грузоотправителем (грузополучателем), следует, что ни для перевозчиков, ни для грузоотправителей (получателей) услуга по эксплуатации железнодорожных путей самостоятельно как таковая ценности не представляет и товаром не является. Она не может быть продана или куплена в рамках товарно-денежных отношений и является составной частью более комплексной услуги - по пропуску вагонов, уборке и подаче вагонов, маневровых работ, транспортной услуги и т.д.

Соответственно, для целей антимонопольного регулирования не существует товарного рынка услуг по эксплуатации железнодорожных путей, в котором субъектами экономических правоотношений являются грузоотправители/получатели (покупатель услуги) и субъект, владеющий путями (продавец услуги).

Оценив представленные в дело документы, суды установили, что Управление при проведении анализа конкурентной среды на рынке услуг железнодорожного транспорта необщего пользования неверно определило товарные и географические границы рынка, на котором осуществляет деятельность Общество.

Кроме того, в подтверждение своей позиции Управление не представило результатов исследования по методу "тест гипотетического монополиста" (пункту 4.5 - 4.6 Порядка); по методу установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); по сочетающему указанные либо иные методы, которые позволяют выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

С учетом изложенного выводы судов о том, что Управление в аналитическом отчете неверно определило продуктовые и географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на этом рынке, что привело к неверному расчету объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем, а также об отсутствии оснований для принятия решения об отказе в исключении из Реестра, являются правильными.

При таких обстоятельствах суды правомерно удовлетворили заявленное требование и признали незаконным как не соответствующее закону и нарушающее права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемое решение.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании представленных в дело доказательств и не противоречат им.

Обстоятельства, приведенные в кассационной жалобе, были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку. Основания для иных выводов у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Переоценка установленных по делу обстоятельств и исследованных доказательств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статьи 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы жалобы не опровергают выводов, сделанных судами, по сути, свидетельствуют не о нарушении судами норм права и несоответствии выводов судов обстоятельствам дела, а о несогласии заявителя с установленными по делу обстоятельствами, оценкой доказательств, что не может быть предметом рассмотрения в суде кассационной инстанции.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.03.2014 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2014 по делу N А38-4080/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева