Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30 марта 2015 г. N Ф01-655/15 по делу N А39-356/2014

Нижний Новгород

30 марта 2015 г.

Дело N А39-356/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23.03.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.03.2015.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Радченковой Н.Ш., Чигракова А.И.

при участии представителей

от заявителя: Оверкина А.В. (доверенность от 21.02.2014),

от заинтересованного лица: Сидневой О.В. (доверенность от 14.01.2015), Сидоровой Н.В. (доверенность от 14.01.2015)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 15.08.2014, принятое судьей Савочкиным В.Н., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2014, принятое судьями Смирновой И.А., Захаровой Т.А., Рубис Е.А., по делу N А39-356/2014

по заявлению федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Мордовский государственный университет им. Н.П. Огарёва" (ИНН: 1326043499, ОГРН: 1021300973275)

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Анелия", общество с ограниченной "Строительная компания-Волга", общество с ограниченной ответственностью "Строительное Управление-71",

и установил:

федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Мордовский государственный университет им. Н.П. Огарёва" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Мордовия с заявлением

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия (далее - Управление) от 04.12.2013 по делу N 439 (с учетом уточнения).

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью "Анелия" (далее - ООО "Анелия"), общество с ограниченной "Строительная компания- Волга" (ООО "Строительная компания-Волга"), общество с ограниченной ответственностью "Строительное Управление-71" (далее - ООО "Строительное Управление-71").

Решением суда от 15.08.2014 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2014 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), сделали выводы, не соответствующие обстоятельствам дела. Учреждение в аукционной документации наряду со строительно-монтажными работами по реконструкции учебного корпуса предусмотрело поставку и монтаж мебели и оборудования. Данные товары ни технологически, ни функционально не связаны с осуществлением общестроительных работ. Включение строительных работ и товаров в один объект закупки повлекло ограничение количества участников закупки. Контракт вопреки предписанию Управления заключен с единственным участником аукциона, признанным победителем, - ООО "Анелия". Аукционная документация размещена на официальном сайте в ненадлежащем формате, что повлекло ограничение в доступе для ознакомления с ней. В проект контракта включено условие о возможности изменения сроков выполнения работ, что противоречит действующему законодательству.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Учреждение в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

ООО "Анелия" в отзыве возразило относительно позиции Управления и заявило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы без участия представителя.

ООО "Строительная компания-Волга" и ООО "Строительное Управление-71", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, отзывы на кассационную жалобу не представили, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Мордовия.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Мордовия и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 05.11.2013 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru Учреждение разместило извещение N 0309100006113000244 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по реконструкции учебного корпуса N 20 под общежитие на 250 мест (далее - аукцион) и документацию об аукционе.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 26.11.2013 N 0309100006113000244-1, протоколом подведения итогов электронного аукциона от 27.11.2013 N 0309100006113000244-2 единственным участником аукциона признано ООО "Анелия".

По итогам аукциона Учреждение заключило гражданско-правовой договор от 12.12.2013 N 244 "Генеральный подряд на выполнение работ по реконструкции учебного корпуса N 20 под общежитие на 250 мест ФГБОУ ВПО "МГУ им. Н.П. Огарёва" (1 этап)".

В Управление 25.11.2013 поступила жалоба ООО "Строительная компания-Волга" на действия аукционной комиссии, выразившиеся в нарушении Федерального закона N 135-ФЗ в части включения заказчиком в один лот технологически не связанных товаров, работ, услуг.

В ходе внеплановой проверки Управление установило, что заказчик в аукционной документации наряду со строительно-монтажными работами по реконструкции учебного корпуса N 20 предусмотрел поставку и монтаж мебели и оборудования, при этом доказательств технологической и функциональной зависимости работ и товаров не представил.

По мнению Управления, включение в состав предмета торгов строительно-монтажных работ и поставки товаров не позволило принять участие в торгах организациям, специализирующимся исключительно на выполнении строительно-монтажных работ или на поставке указанных товаров (мебели, оборудования), что не соответствует части 3.1 статьи 34 и части 1 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ.

Управление также посчитало, что заказчик, разместив на официальном сайте проектную документацию, являющуюся частью документации об аукционе, в файлах формата ".dwg" и ".cdw", сделал ее труднодоступной, ознакомление с ней невозможно без применения дополнительных программных средств, что является нарушением части 8 статьи 16 и части 2 статьи 41.7 Федерального закона N 94-ФЗ.

Кроме того, заказчик в нарушение части 5 статьи 9 и части 4 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ необоснованно включил в условия проекта государственного контракта возможность изменения сроков завершения отдельных этапов работ.

Комиссия Управления по результатам проверки приняла решение от 04.12.2013 N 439, согласно которому жалоба ООО "Строительная компания-Волга" признана обоснованной (пункт 1), выдала Учреждению предписание от 04.12.2013 по делу N 439.

Согласно предписанию Учреждение как заказчик обязано до 16.12.2013 отменить все составленные при проведении аукциона протоколы и отменить аукцион. Оператор электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ" обязан разместить на электронной площадке информацию об отмене всех протоколов и аукциона; вернуть участникам размещения заказа ранее поданные заявки на участие в аукционе, с возможностью подачи новой; уведомить участников размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе, о прекращении действия заявок; прекратить блокирование операций по счету для проведения операций по обеспечению участия в аукционе, открытому участником размещения заказа, подавшим заявку, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки. Заказчику в случае необходимости разместить заказ повторно в соответствии с требованиями действующего законодательства и с учетом решения Управления от 04.12.2013.

Учреждение не согласилось с решением и предписанием и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 743, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), статьей 4 Федерального закона N 135-ФЗ, статьями 5, 9, 10, 16, 17, 34, 41.1, 41.6 и 41.7 Федерального закона N 94-ФЗ, Положением о пользовании официальным сайтом Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанным сайтом, утвержденным приказами от 14.12.2010 Министерства экономического развития Российской Федерации N 646 и Федерального казначейства Российской Федерации N 21н (далее - Положение), суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют действующему законодательству, нарушает права заявителя, и удовлетворил заявленные требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

На основании части 1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ размещение заказов может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Порядок размещения заказов путем проведения аукционов в электронной форме установлен в главе 3.1 Федерального закона N 94-ФЗ.

В части 1 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ определено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

Документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом (часть 1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ).

В части 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг; требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно частям 2 и 10 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ контракт заключается на условиях, установленных документацией о торгах и заявкой участника о размещении заказа.

Документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (часть 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ).

При размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт (часть 2.1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ).

В части 3 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Таким образом, Федеральный закон N 94-ФЗ, наделяя заказчика правом на самостоятельное формирование лотов размещаемого заказа, возлагает на него обязанность по исчерпывающему определению в документации о торгах условий о качестве работ, их результатов, а также иных показателей, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом самостоятельное формирование лота является правом заказчика, который не должен нарушать запрет, установленный частью 3 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ.

Суды установили, что предметом аукциона являлось право на заключение договора генерального подряда на выполнение работ по реконструкции учебного корпуса N 20 под общежитие на 250 мест (1 этап). Согласно договору заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению "под ключ" всех работ, предусмотренных договором, собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с разработанной проектно-сметной документацией. Реконструкция объекта осуществляется в рамках реализации федеральной целевой программы развития образования на 2011 - 2015 годы.

В локальной смете N 02-02-02 под технологическое решение реконструкции учебного корпуса под общежитие предполагается установка перечисленных в смете мебели и оборудования.

Из пункта 1 части 1 статьи 92, статьи 94 Жилищного кодекса Российской Федерации, Положения об общежитиях, утвержденного постановлением Совмина РСФСР от 11.08.1988 N 328, следует, что жилые помещения в общежитиях отнесены к жилым помещениям специализированного жилищного фонда. Они предназначены для временного проживания граждан в период их работы, службы или обучения. Под общежития предоставляются специально построенные или переоборудованные для этих целей дома либо части домов. Жилые помещения в общежитиях укомплектовываются мебелью, другими предметами культурно-бытового назначения, необходимыми для проживания, занятий и отдыха граждан, проживающих в них, в соответствии с типовыми нормами.

Суды установили, что договором генерального подряда предусмотрена реконструкция здания именно под общежитие, поэтому конечным результатом работ по государственному контракту является полностью готовое к эксплуатации здание общежития, приспособленное для проживания студентов и оснащенное необходимыми для проживания предметами.

Федеральный закон N 94-ФЗ не содержит запрета на возможность включать в предмет торгов на строительство объекта "под ключ" любое оборудование и возлагать обязанность по оснащению объекта оборудованием на строительную организацию.

Товары (мебель, оборудование, инвентарь), используемые для выполнения работ по договору, включены в проектно-сметную документацию в части основных показателей сводного сметного расчета: строительные монтажные работы на сумму 15 386,11 тысячи рублей; оборудование на сумму 4766,92 тысячи рублей. Указанная документация соответствует требованиям действующего законодательства, строительным нормам и правилам, государственным стандартам (прошла государственную экспертизу, утверждена в установленном порядке).

Оценив представленные в дело документы по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводам, что предметом аукциона являлось заключение договора генерального подряда на выполнение работ по реконструкции учебного корпуса под общежитие, включавшего условия выполнения работ, для которых используется товар (не поставка товара).

Заявленные работы, выступающие комплексным предметом торгов, связаны по значимым критериям (технологически и функционально), их размещение в одном лоте позволяет обеспечить их качественное выполнение и рациональное использование бюджетных средств.

Суды учли, что Управление не исследовало предмет финансирования строительства, а также возможность выделения из целевого финансирования на реконструкцию учебного корпуса под общежитие части денежных средств на приобретение мебели и оборудования и, как следствие, возможность проведения аукциона двумя лотами.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильным выводам о том, что включение в один лот работ и товаров (оборудования, инвентаря), используемых для выполнения работ, технологически и функционально связанных с предметом торгов, не противоречит Федеральному закону N 94-ФЗ, не влечет ограничения количества участников размещения заказа.

Разрешая спор, суды обоснованно отклонили довод Управления о недоступности проектной документации по причине отсутствия возможности ознакомиться с ней без применения дополнительных программных средств.

В соответствии с частью 8 статьи 16 Федерального закона N 94-ФЗ информация о размещении заказа, размещенная на официальном сайте, должна быть доступна для ознакомления без взимания платы.

Согласно части 2 статьи 41.7 Федерального закона N 94-ФЗ с момента размещения информации, связанной с проведением открытого аукциона в электронной форме, на официальном сайте и на электронной площадке такая информация должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте и на электронной площадке без взимания платы.

На основании пункта 8 Положения программное обеспечение и технологические средства ведения официального сайта должны обеспечивать ввод информации, как правило, путем заполнения экранных форм веб-интерфейса официального сайта, возможность прикрепления к размещаемой информации конкурсной документации, документации об открытом аукционе, требований, предъявляемых к запросу котировок, в виде отдельных файлов. Указанные файлы должны иметь распространенные и открытые форматы и не должны быть зашифрованы или защищены иными средствами, не позволяющими осуществить ознакомление с их содержанием без дополнительных программных или технологических средств.

Суды исследовали представленные в дело, в том числе нотариально удостоверенные протоколы осмотра доказательств от 01.06.2014 N 13 АА 0428812, N 13 АА 0428811, N 13 АА 0428807, N 13 АА 0428802, N 13 АА 0428810, N 13 АА 0428809 и 13 АА 0428808. Согласно протоколам, все файлы, входящие в состав архивных файлов, открываются для просмотра и качественно печатаются с помощью принтера.

Оценив представленные доказательства, суды установили, что информация о размещении заказа, включая проектно-сметную документацию, была доступна для ознакомления без ограничений.

Доказательств, опровергающих данные факты, в частности, доказательств осмотра сайта http://zakupki.gov.ru, на котором была размещена аукционная документация, включая проектную документацию, Управление не представило.

Факт того, что аукционная документация была доступна каждому участнику аукциона, подтверждает и жалоба ООО "Строительная компания-Волга" от 22.11.2013 в Управление, из которой следует, что указанное лицо владело информацией относительно проектной документации.

В период проведения аукциона с запросами о разъяснении аукционной документации к заказчику или в уполномоченный орган никто не обращался.

В оспариваемом решении Управление также пришло к выводу, что заказчик в нарушение части 5 статьи 9 и части 4 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ необоснованно установил в условиях проекта государственного контракта документации об аукционе возможность изменения сроков завершения отдельных этапов работ. Возможность изменения таких сроков ставит участников размещения заказа в неравные условия, при которых штрафным санкциям подвергается подрядчик по волеизъявлению заказчика, а не на основании четко установленных контрактом случаев, чем нарушаются равные условия доступа участников размещения заказа к участию в торгах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 Кодекса договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В части 10 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме.

При уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Подрядчик вправе требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ. Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законном (статья 767 Кодекса).

При заключении и исполнении контракта изменение условий контракта по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 данной статьи, частью 26.1 статьи 65 Федерального закона N 94-ФЗ (часть 5 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ).

Как свидетельствуют материалы дела и установили суды, в соответствии с пунктом 4.2 проекта договора генерального подряда стороны вправе по взаимному соглашению путем заключения дополнительного соглашения изменять сроки завершения отдельных этапов работ, указанные в календарном графике, в пределах срока окончания всех работ.

В случае нарушения сроков выполнения работ на объекте, предусмотренных договором, подрядчик выплачивает заказчику неустойку (пункт 12.2 проекта договора).

Оценив условия проекта договора, суды установили, что в указанных пунктах не оговорены условия, при которых предположительно могут изменяться сроки завершения работ. При этом стороны вправе изменять сроки завершения работ только по взаимному согласию.

На основании изложенного суды пришли к выводу, что включение указанных пунктов в проект договора генерального подряда на выполнение работ по реконструкции учебного корпуса N 20 не свидетельствует о нарушении заказчиком части 5 статьи 9 и части 4 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

При таких обстоятельствах суды обоснованно удовлетворили заявленные требования.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, направлены на переоценку исследованных судами доказательств и установленных обстоятельств, что не относится к полномочиям суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Кассационная жалоба Общества не подлежит удовлетворению.

Арбитражный суд Республики Мордовия и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 15.08.2014 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2014 по делу N А39-356/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ю. Башева

Судьи

Н.Ш. Радченкова А.И. Чиграков