Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 9 сентября 2015 г. N Ф01-3627/15 по делу N А38-6932/2014

Нижний Новгород

09 сентября 2015 г.

Дело N А38-6932/2014

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чигракова А.И.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителя

от заинтересованного лица: Журавлевой Н.В. (доверенность от 28.04.2015 N 01-13/3567)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 01.04.2015, принятое судьей Коноваловым И.М., ина постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015, принятое судьями Смирновой И.А., Мальковой Д.Г., Протасовым Ю.В., по делу N А38-6932/2014

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (ОГРН: 1107746769162, ИНН: 7715829230)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 21.08.2014 N 03-18/39-2014,

третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Армада", общество с ограниченной ответственностью "Юплэй", общество с ограниченной ответственностью "Электроник Восток", Мамаев Павел Николаевич, открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации", открытое акционерное общество "Ростелеком", общество с ограниченной ответственностью "ПРО-Технологии", индивидуальный предприниматель Мамедов Эдвард Аллахгулиевич,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (далее - ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 21.08.2014 по делу N 03-18/39-2014.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Армада" (далее - ООО "Армада"), общество с ограниченной ответственностью "Юплэй" (далее - ООО "Юплэй"), общество с ограниченной ответственностью "Электроник Восток" (далее - ООО "Электроник Восток"), Мамаев Павел Николаевич (далее - Мамаев П.Н.), открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - ОАО "Выппел-Коммуникации"), открытое акционерное общество "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком"), общество с ограниченной ответственностью "ПРО-Технологии" (далее - "ПРО-Технологии"), индивидуальный предприниматель Мамедов Эдвард Аллахгулиевич (далее - ИП Мамедов Э.А.).

Решением суда первой инстанции от 01.04.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 30.06.2015, заявленное требование удовлетворено.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявитель считает, что суды неправильно применили часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе); их выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам. По его мнению, Управление правомерно в оспариваемом решении признало рекламу, распространенную рекламораспространителями (ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", ООО "Юплэй", ООО "Армада") на абонентский номер Мамаева П.Н. без предварительного согласования абонента на получение рекламного сообщения, ненадлежащей.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Остальные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу не представили, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Марий Эл.

Законность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 04.02.2014 в Управление поступило обращение Мамаева П.Н. о том, что на его номер поступило SMS-сообщение рекламного характера, на получение которого гражданин согласия не давал, а именно: 17.12.2013 абоненту поступило сообщение следующего содержания: "Товар для Вашего Авто. Замена масла-беспл. Автоцвет. Дружбы 94в т. 543070".

17.02.2014 антимонопольный орган возбудил дело N 03-18/39-2014 о нарушении законодательства о рекламе.

Решением Комиссии Управления от 21.08.2014 по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе. При этом ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" признано рекламораспространителем.

Общество не согласилось с решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 71, 162, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 3, частью 1 статьи 18, статьями 33, 36 Закона о рекламе, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование и исходил из незаконности оспариваемого решения Управления.

Первый арбитражный апелляционный руководствовался аналогичными нормами права и оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе). Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Суды установили, что из содержания распространенной Обществом информации, с учетом ее размещения путем СМС-сообщения, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Из материалов дела следует, что рекламное сообщение было отправлено с SMS-центра +7 950 519 8000, принадлежащего ОАО "Ростелеком".

27.02.2012 ОАО "Ростелеком" (исполнитель) и ООО "Армада" (заказчик) заключили договор об оказании услуг N 410-12, по условиям которого исполнитель обязался за плату предоставить заказчику техническую возможность осуществления с использованием оборудования исполнителя отправки пользователям SMS-сообщений. При этом заказчик обязался обеспечить наличие согласия пользователей на получение ими SMS-сообщений в рамках договора (пункт 3.3.4 договора).

ООО "Армада" заключило с ООО "Юплэй" договор об оказании услуг от 01.05.2012 N 128/2012 и обязалось предоставить заказчику техническую возможность осуществлять с использованием оборудования заказчика отправку пользователям SMS-сообщений. Заказчик обязался не направлять SMS-сообщения при отсутствии письменного согласия абонентов (пункт 3.3.5 договора).

ООО "Юплэй" заключило с ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" договор аналогичного содержания от 01.01.2011 N 120/2011, в соответствии с пунктом 3.3.5 которого оно приняло на себя обязанность не направлять пользователям SMS-сообщения без получения их письменного согласия.

Кроме того, ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и ООО "Электроник Восток" заключили договор оказания услуг от 01.02.2011 N ДТ-А/011615 и дополнительное соглашение к нему, согласно которым Общество обязалось оказать заказчику услуги по отправке на мобильный терминал подписчика SMS-сообщений, MMS-сообщений, голосовых сообщений и HLR-запросов, получению с мобильного терминала подписчика SMS-сообщений, по отправке подписчику E-mail сообщений, а также по формированию статистики по исходящим и входящим сообщениям. В соответствии с дополнительным соглашением N 1 к договору Общество предоставило ООО "Электроник Восток" доступ к личному кабинету пользователя в программно-аппаратном комплексе (DEVINO Platform), позволяющем отправлять SMS-сообщения.

ООО "Электроник Восток" было обязано не использовать подключение к DEVINO Platform для организации СПАМА, то есть для рассылки сообщений рекламного характера без предварительного согласия абонентов (пункт 3.3.4).

ООО "Электроник Восток" и ООО "ПРО-Технологии" 01.08.2011 заключили договор оказания услуг N ЭВ-264-11, по условиям которого ООО "Электроник Восток" предоставляет за плату услуги по обеспечению доступа к системе, обеспечивающей формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений в течение определенного периода. На основании пункта 3.2.1 договора ООО "ПРО-Технологии" обязалось получать от абонента (непосредственно или через клиента заказчика), на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией заказчика, согласие на получение сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена оператору в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на получение SMS-сообщений.

ООО "ПРО-Технологии" заключило с ИП Мамедовым Э.А. дилерский договор от 16.07.2013 N 15930-М/2013 и обязалось предоставить предпринимателю за плату услуги по передаче различного рода информации путем рассылки SMS-сообщений с использованием ресурсов сервера компании (http://profisend.ru/). ИП Мамедов Э.А. обязался использовать услугу только для передачи информации адресатам, давшим письменное или устное согласие на ее получение (пункт 4.2.5 договора).

Проанализировав последовательность договорных отношений между ООО "Армада", ООО "Юплэй", ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", ООО "Электроник Восток", ООО "ПРО-Технологии", ИП Мамедовым Э.А., суды признали их доказательствами взаимосвязанных действий рекламораспространителей и непосредственного участия Общества в распространении SMS-сообщения, содержащего рекламу.

Исходя из заключенных соглашений ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", обладая комплексом программных средств, осуществляло фактическое доведение сведений о рекламируемых услугах до абонентов. При этом программно-аппаратный комплекс, позволяющий осуществлять отправку SMS-сообщений, именуемый DEVINO Platform, принадлежит заявителю. На сайте www.devinotele.com имеется информация, позволяющая идентифицировать заявителя как лицо, оказывающее услуги по массовой рассылке сообщений на сотовые телефоны (наименование, ИНН, ОГРН, юридический адрес).

Таким образом, суды сделали правильный вывод о том, что все действия сторон соглашений были направлены на массовую рассылку SMS-сообщений за плату. При этом стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе о возможности распространения рекламы. Включение в каждый последующий договор условия об обязанности заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий.

Кроме того, пунктом 3.3.5 договора от 01.01.2011 N 120/2011, заключенного с ООО "Юплэй", ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" запрещено осуществлять отправку SMS-сообщений при отсутствии письменного согласия пользователя.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в порядке, установленном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что доказательство наличия предварительного согласования абонента на получение рекламного сообщения в данном случае получено.

Так, в материалы дела представлено согласие на обработку персональных данных и получение рекламных и информационных материалов и сообщений от 12.01.2013. Из бланка согласия следует, что гражданин Мамаев П.Н. указал свой номер телефона, адрес, паспортные данные и дал согласие на получение от ИП Мамедова Э.А. и его партнеров рекламных сообщений с помощью любых средств связи, а также подтвердил принадлежность ему номера телефона на основании договора с оператором сотовой связи. Согласие предоставлено на срок до 31.12.2016.

В данном случае спорное SMS-сообщение поступило абоненту 17.12.2013, то есть в пределах одного года со дня заполнения анкеты.

В отзыве на заявление и в судебном заседании суда первой инстанции Мамаев П.Н. подтвердил, что бланк заполнен им лично, спорное рекламное SMS-сообщение направлено на его номер телефона с его предварительного согласия.

При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод о том, что 17.12.2013 SMS-сообщение, содержащее рекламу, направлено Мамаеву П.Н. при наличии предварительно полученного согласия абонента, в связи с чем при распространении рекламы не допущено нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

С учетом изложенного суды правомерно удовлетворили заявленное требование ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и отменили оспариваемое решение антимонопольного органа.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 01.04.2015 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 по делу N А38-6932/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.И. Чиграков

Судьи

О.В. Александрова Н.Ш. Радченкова