Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 6 октября 2015 г. N Ф01-4022/15 по делу N А38-6724/2014

Нижний Новгород

06 октября 2015 г.

Дело N А38-6724/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 05.10.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.10.2015.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чигракова А.И.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМС-центр" на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.02.2015, принятое судьей Коноваловым И.М., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2015, принятое судьями Захаровой Т.А., Смирновой И.А., Мальковой Д.Г.,по делу N А38-6724/2014

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМС-центр" (ИНН: 7724805644, ОГРН: 1117746756489)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий

о признании незаконным решения,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Альфа Технологии", индивидуальный предприниматель Ермаков Владислав Евгеньевич, Воротников Алексей Сергеевич, открытое акционерное общество "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ",

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "СМС-центр" (далее - ООО "СМС-центр", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление) от 25.08.2014 по делу N 03-18/1-2014 в части признания его рекламораспространителем.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Альфа Технологии" (далее - ООО "Альфа-технологии"), индивидуальный предприниматель Ермаков Владислав Евгеньевич (далее - ИП Ермаков В.Е.), Воротников Алексей Сергеевич (далее - Воротников А.С.), открытое акционерное общество "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ" (далее - ОАО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ").

Решением суда от 20.02.2015 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением апелляционного суда от 08.06.2015 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

ООО "СМС-центр" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Общество считает, что суды первой и апелляционной инстанций сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, неправильно применили нормы материального права, а именно часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ).

ООО "СМС-центр" в своей жалобе указывает, что оно непосредственно не осуществляло рассылку рекламного SMS-сообщения, поэтому не может нести ответственность за его содержание и отправку абонентам.

Подробно доводы Общества изложены в кассационной жалобе.

Управление в отзыве не согласилось с доводами кассационной жалобы, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными; извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направило. Кассационная жалоба рассмотрена без его участия.

Третьи лица отзывы на кассационную жалобу не представили, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направили. Кассационная жалоба рассмотрена без их участия.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, гражданин Воротников А.С. 24.12.2013 обратился в Управление с жалобой на поступление на его абонентский телефонный номер SMS-сообщения рекламного характера, на получение которого он согласия не давал.

С целью проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 03-18/1-2014 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе проверки Управление установило, что 11.12.2013 на абонентский номер +7(964)861-14-84, принадлежащий Воротникову А.С., поступило сообщение рекламного характера, на которое абонент не давал предварительного согласия: "С Днем Конституции! Такси по справедливым ценам. От 69 р. тел. 500-500".

Комиссия Управления 25.08.2014 приняла решение по делу N 03-18/1-2014, которым признала ненадлежащей, нарушающей часть 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ рекламу следующего содержания: "С Днем Конституции! Такси по справедливым ценам. От 69 р. тел. 500-500", которая поступила 11.12.2013 в 16 часов 59 минут на телефонный номер гражданина Воротникова А.С. +7(964)861-14-84 с номера +79648600000 без его предварительного согласия (пункт 1).

В пункте 2 решения определено не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе. Пунктом 3 предусмотрена передача материалов дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с решением Управления, ООО "СМС-центр" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Руководствуясь статьей 3, частью 1 статьи 18, статьями 33, 36, 38 Федерального закона N 38-ФЗ, пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования, посчитав установленным факт распространения Обществом ненадлежащей рекламы.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама (статья 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Федеральная антимонопольная служба в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснила, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Письмом Федеральной антимонопольной службы от 19.05.2006 N АК/7654 разъяснено, что требования, предусмотренные пунктом 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ, распространяются в равной мере и на рекламу, распространяемую по сетям связи Интернет и на мобильные номера абонентов.

Нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством (часть 7 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ).

Суды установили, что рассылка SMS-сообщения, имеющего характер рекламы, осуществлялась с телефонного номера +79648600000 и отправлено из SMS-центра, принадлежащего ОАО "Вымпел Ком".

ОАО "Вымпел-Коммуникации" (оператор) и ООО "СМС-центр" (абонент) заключили договор от 05.09.2012 N 453184817 об оказании услуг связи и подписали дополнительное соглашение N 1 к нему.

Согласно условиям договора N 453184817 ООО "СМС-центр" пользовалось услугами "Корпоративные SMS-сервисы" и получало доступ к Интерфейсу (платформе SMS-центра, являющейся техническим средством связи), посредством которого возможно отправлять SMS-сообщения через сеть Интернет.

Согласно пункту 4.7 дополнительного соглашения N 1 к договору N 453184817 абонент обязан осуществлять отправку SMS-сообщений пользователю только при наличии согласия, подтвержденного документально.

ООО "СМС-центр" и ООО "Альфа Технологии" заключили договор оказания услуг от 01.06.2012 N 304368, по условиям которого ООО "СМС-центр" предоставило ООО "Альфа Технологии" за плату услуги по отправлению и доставке SMS-сообщений на мобильные терминалы абонентов через сервис SMSC.RU.

В пункте 3.2.3 договора N 304368 на заказчика возложена обязанность получить от абонента, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений, согласие на получение таких SMS-сообщений в форме, в том числе электронной, которая может быть предъявлена в качестве безоговорочного согласия, а также довести до сведения абонентов информацию о возможности и способе отказа от дальнейшего получения SMS-сообщений.

ООО "Альфа Технологии" заключило с ИП Ермаковым В.Е. договор от 06.01.2013 N 2687 на оказание телематических услуг связи и обязалось предоставить за плату услуги по обеспечению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение доставки исходящих SMS-сообщений.

Согласно пунктам 3.2.2 и 3.2.3 договора от 06.01.2013 N 2687 ИП Ермаков В.Е. обязался получать от адресатов согласие на получение SMS-сообщений и довести до их сведения информацию о способе отказа от дальнейшего получения сообщений.

Таким образом, проанализировав фактические обстоятельства дела, суды первой и апелляционной инстанций пришли к верному выводу об осуществлении взаимосвязанных действий рекламораспространителями.

Кроме того, суды установили, что на основании заключенных соглашений ООО "СМС-центр", обладая комплексом аппаратных устройств и программного обеспечения, осуществляло фактическое доведение до абонентов сведений об услугах такси, то есть являлось рекламораспространителем.

Согласно договору оказания услуг от 01.06.2012 N 304368 рассылка сообщений осуществлялась через сервис SMSC.RU.

На данном сайте имеется информация, позволяющая идентифицировать ООО "СМС-центр" как лицо, оказывающее услуги по массовой рассылке SMS-сообщений. Следовательно, отсутствие Общества в цепочке рекламораспространителей привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту.

Включение в каждый договор условия об обязанности заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий.

При таких обстоятельствах вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что действия Общества по распространению рекламных сообщений без предварительного согласия абонента нарушали часть 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ, является правомерным.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба ООО "СМС-центр" не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.02.2015 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2015 по делу N А38-6724/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМС-центр" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на общество с ограниченной ответственностью "СМС-центр".

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.И. Чиграков

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева