Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11 ноября 2015 г. N Ф01-4242/15 по делу N А38-5085/2013

Нижний Новгород

11 ноября 2015 г.

Дело N А38-5085/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03.11.2015.

Полный текст постановления изготовлен 11.11.2015.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Бабаева С.В.,

судей Камановой М.Н., Кислицына Е.Г.,

при участии в судебном заседании 28.10.2015 представителей

от истца: Шевниной М.В. (доверенность от 27.10.2015), Бодрова А.Н. (доверенность от 22.05.2015), Владимирова А.В. (доверенность от 27.10.2015)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу истца - товарищества собственников жилья "Комсомольская-132" на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.01.2015, принятое судьей Баженовой А.Н., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015, принятое судьями Казаковой Н.А., Назаровой Н.А., Тарасовой Т.И., по делу N А38-5085/2013

по иску общества с ограниченной ответственностью "Управляющая Компания "Наш город" (ИНН: 1215143970, ОГРН: 1091215006332)

к обществу с ограниченной ответственностью "Альянс С" (ИНН: 1215054872, ОГРН: 1021200781436)

об обязании безвозмездно устранить недостатки работ,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Альянс Строй", общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "СТАБИЛЬНОСТЬ", общество с ограниченной ответственностью "Домис", общество с ограниченной ответственностью "Пирс", общество с ограниченной ответственностью "Отделочник" и Шевнина Марина Валентиновна,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Управляющая Компания "Наш город" (далее - ООО "УК "Наш город") обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с иском, уточненным по правилам статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Альянс С" (далее - ООО "Альянс С") о понуждении безвозмездно устранить недостатки работ по строительству жилого дома, расположенного по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Комсомольская, д. 132, и выполнить следующие работы:

1) отделку цокольного этажа дворового фасада дома (с улицы Палантая):

- облицовку наружных стен гранитными плитами серого цвета объемом 143,04 квадратного метра;

- устройство 13,44 погонного метра откосов и 6,72 погонного метра отливов металлических на оконных проемах;

2) отделку первого этажа дворового фасада здания (с улицы Палантая):

- облицовку наружных стен гранитными плитами красно-коричневого цвета с устройством элементов первого этажа фасада и декоративного пояса из мрамора белого цвета, облицовка ограждений крылец входов подъездов N 1, 2 и 3 гранитными плитами серого цвета: 166, 83 квадратного метра;

- устройство 20,60 погонного метра откосов и 9,15 погонного метра отливов металлических на оконных проемах;

3) отделку цокольного этажа главного фасада (с улицы Комсомольской):

- устройство 42,60 погонного метра откосов и 9,48 погонного метра отливов металлических на оконных проемах;

- устройство откосов на входных дверях в нежилые помещения 32,46 погонного метра;

- устройство защитных металлических решеток над приямками - 276 килограмм металлоконструкций;

- штукатурку стен приямков с последующей окраской: штукатурка - 20,89 квадратного метра, окраска - 56,70 квадратного метра;

4) отделку первого этажа главного фасада (с улицы Комсомольской):

- устройство 68,04 погонного метра откосов и 10,91 погонного метра отливов металлических на оконных проемах;

5) отделку цокольного этажа торцевых фасадов (с улицы Пушкина и Ленинского проспекта):

- облицовку наружных стен гранитными плитами серого цвета - 82,80 квадратного метра;

- устройство 4,94 погонного метра откосов и 1,58 погонного метра отливов металлических на оконных проемах;

6) отделку первого этажа торцевых фасадов (с улицы Пушкина и Ленинского проспекта):

- облицовку наружных стен гранитными плитами красно-коричневого цвета и элементами из белого мрамора - 37,30 квадратного метра;

- устройство откосов на входных дверях (в нежилые офисные помещения и в электрощитовую) - 26,16 погонного метра;

- устройство 32,62 погонного метра откосов и 6,18 погонного метра отливов металлических на оконных проемах;

7) на чердачном помещении выполнить устройство снегозадержателей - 350 килограмм металлоконструкций;

8) установить один влагозащищенный светильник входа в помещения цокольного этажа (дворовый фасад дома, справа от подъезда N 3);

9) устройство малых архитектурных форм на дворовой территории дома: стол для игр - 1 штука, скамья детская - 1 штука, скамья для взрослых - 5 штук, горка со скатом - 1 штука, бум-балансир горизонтальный - 1 штука, турник - 1 штука, стол для тенниса - 1 штука, установка для сушки белья - 1 штука, урны - 6 штук, цветочницы - 6 штук;

10) устройство ограждающих конструкций дворовой территории дома:

- выполнить ограждение дворовой территории жилого дома N 132 по улице Комсомольской от территории многоквартирного жилого дома N 65 по улице Палатной металлическим забором (13,50 метра) с металлической калиткой для прохода, устройство декоративного ограждения газонов - 111 метров;

- устройство ограждения дворовой территории - 11,50 метра, ворот - 2 штуки, калиток - 3 штуки;

11) устройство элементов озеленения и благоустройства околодомовой территории жилого дома путем посадки клена остролистого - 3 штуки, пызеплодника калиностного - 60 штук, розы морщинистой - 9 штук, снежноягодника кистевого - 6 штук, жимолости татарской - 5 штук, можжевельника казацкого - 100 штук, сирени - 2 штуки, цветника - 30 квадратных метров, газона обыкновенного (со стороны дворового фасада) - 1130 квадратных метров;

- устройство асфальтобетонного покрытия бельевой площадки - 18 квадратных метров;

- устройство улучшенных грунтовых покрытий площадок: детской игровой - 84 квадратных метра, для занятий физкультурой - 170 квадратных метров, для отдыха взрослых - 13,5 квадратного метра;

12) устранить замену утвержденных проектной документацией цельных неполированных гранитных плит серого цвета на бой из полированных гранитных и мраморных плит красного, серого и белого цветов с затиркой швов цементным раствором, допущенную при выполнении облицовки лестничных маршей и площадок входных групп в нежилые помещения цокольного этажа (главный фасад дома со стороны улицы Комсомольской), в связи с чем обязать ООО "Альянс С" произвести облицовку лестничных маршей и площадок входных групп в нежилые помещения цокольного этажа главного фасада дома (со стороны улицы Комсомольской) цельными неполированными гранитными плитами серого цвета;

13) устранить замену утвержденных проектной документацией цельных неполированных гранитных плит серого цвета на бой из полированных гранитных и мраморных плит красного, серого и белого цветов с затиркой швов цементным раствором, допущенную при выполнении облицовки площадок входных групп в нежилые помещения первого этажа и электрощитовую (торцевые фасады дома со стороны улицы Пушкина и Ленинского проспекта), в связи с чем обязать ООО "Альянс С" произвести облицовку площадок входных групп в нежилые помещения первого этажа и электрощитовую (торцевые фасады дома со стороны улицы Пушкина и Ленинского проспекта) цельными неполированными гранитными плитами серого цвета;

14) устранить замену утвержденных проектной документацией обрезных досок 100*40 (h) на необрезные доски 100*32 (h), допущенную при устройстве сплошного дощатого настила для покрытия кровли металлочерепицей, в связи с чем обязать ООО "Альянс С" произвести устройство дощатого настила для покрытия кровли металлочерепицей из обрезных досок 100*40 (h);

15) устранить увеличение ООО "Альянс С" утвержденной проектной документацией высоты установки нижних продольных прутов "не более 27 сантиметров" до 37 сантиметров, допущенное при устройстве ограждении кровли, в связи с чем обязать ООО "Альянс С" произвести установку нижних продольных прутов на ограждении кровли на высоте не более 27 сантиметров;

16) в рамках гарантийных обязательств выполнить следующие работы по устранению дефектов, выявленных при эксплуатации многоквартирного жилого дома:

- устранить дефекты (брак) брусчатого покрытия пешеходной зоны со стороны главного фасада здания и улицы Комсомольской, а именно: провалов основания брусчатки, разрушение материала брусчатки в местах выпуска водосточных труб, для чего выполнить разборку тротуаров из мелкоштучных искусственных материалов (брусчатки) на цементно-песчаном монтажном слое - 20 квадратных метров;

- устройство покрытий тротуаров из мелкоштучных искусственных материалов (брусчатки) на цементно-песчаном монтажном слое - 20 квадратных метров;

- замену разрушенных мелкоштучных искусственных материалов (брусчатки) на аналогичные новые элементы мощения - 5 квадратных метров;

- устранить дефекты противопожарной преграды из гипсоволокнистых плит на чердачном помещении, а именно: частичное выпадение теплоизоляционных плит, частичное отсутствие плоских асбестоцементных плит, рассечка между подъездами N 2 и 3, для чего выполнить изоляцию стен вентиляционных шахт изделиями из волокнистых и зернистых материалов - 0,34 кубического метра, покрытия поверхности изоляции плоских поверхностей листами асбестоцементными - 2,16 квадратного метра;

- устранить дефекты в обработке деревянных конструкций антисептиками и огнезащитными составами первой группы, для чего выполнить обработку обрешеток под кровлю, покрытия и настилы по фермам огнебиозащитным составом - 15 квадратных метров.

Исковые требования основаны на статьях 2 и 7 Федерального закона Российской Федерации от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости" (далее - Закон N 214-ФЗ) и статьях 161 и 164 Жилищного кодекса Российской Федерации и мотивированы тем, что собственниками жилых помещений выявлены недостатки в общем имуществе, допущенные застройщиком при строительстве, которые до настоящего времени добровольно не устранены, что является нарушением ответчиком условий договоров долевого участия в строительстве многоквартирного жилого дома о качестве строительных работ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Альянс Строй", общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "СТАБИЛЬНОСТЬ", общество с ограниченной ответственностью "Домис", общество с ограниченной ответственностью "Пирс", общество с ограниченной ответственностью "Отделочник" и Шевнина Марина Валентиновна.

Арбитражный суд Республики Марий Эл решением от 28.01.2015, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015, частично удовлетворил заявленные требования, основываясь на заключении эксперта общества с ограниченной ответственностью "Стройэкспертиза" (далее - ООО "Стройэкспертиза") Коваленко М.А., а также с учетом частичного признания иска ответчиком; отказал в удовлетворении требований о понуждении выполнить отделку цокольного этажа дворового фасада дома (с улицы Палантая), отделку первого этажа дворового фасада здания (с улицы Палантая), отделку цокольного этажа главного фасада (с улицы Комсомольская), отделку первого этажа торцевых фасадов (с улицы Пушкина и Ленинского проспекта), устранить замену утвержденных проектной документацией цельных неполированных гранитных плит серого цвета на бой из полированных гранитных и мраморных плит красного, серого и белого цветов с затиркой швов цементным раствором, допущенную при выполнении облицовки лестничных маршей и площадок входных групп в нежилые помещения цокольного этажа (главный фасад многоквартирного дома со стороны улицы Комсомольской), устранить замену утвержденных проектной документацией цельных неполированных гранитных плит серого цвета на бой из полированных гранитных и мраморных плит красного, серого и белого цветов с затиркой швов цементным раствором, допущенное при выполнении облицовки площадок входных групп в нежилые помещения первого этажа и электрощитовую (торцевые фасады дома со стороны улицы Пушкина и Ленинского проспекта), устранить увеличение ООО "Альянс С" утвержденной проектной документацией высоты установки нижних продольных прутов "не более 27 сантиметров" до 37 сантиметров.

На основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции произведена замена истца - ООО "УК "Наш город" - на его правопреемника - товарищество собственников жилья "Комсомольская-132" (далее - Товарищество).

Не согласившись с решением и постановлением в части отказа в удовлетворении исковых требований, Товарищество обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты в связи с несоответствием выводов судов фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Основные доводы заявителя сводятся к следующему. Действующим законодательством не допускается вносить изменения в проектную документацию объекта капитального строительства после ввода объекта в эксплуатацию. Обязанность застройщика и его намерение проводить облицовку фасадов гранитными плитами подтверждаются материалами дела. В обоснование судебных актов положены выводы эксперта ООО "Стройэкспертиза" Коваленко М.А. При этом безосновательно не принято экспертное заключение эксперта общества с ограниченной ответственностью Приволжский центр экспертизы и оценки "ПрофЭкс" (далее - ООО "ПрофЭкс") Калугина В.А. Экспертом ООО "Стройэкспертиза" Коваленко М.А. нарушен порядок проведения судебной экспертизы, в частности нарушен установленный процессуальный порядок истребования документов, а действия эксперта не соответствуют действующим процессуальным нормам. Лист 2и-1, представленный суду первой инстанции на обозрение лишь в день судебного заседания, по результатам которого вынесено обжалуемое решение, получен и исследован экспертом Коваленко М.А. в нарушение процессуального порядка истребования документов.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание 28.10.2015 проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Марий Эл.

Представители Товарищества в судебном заседании 28.10.2015 поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, и попросили отменить решение и постановление в обжалуемой части.

Ответчик и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не направили представителей в судебное заседание, а потому в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Согласно статье 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании по рассмотрению кассационной жалобы объявлялся перерыв до 10 часов 00 минут 03 ноября 2015 года.

Представители заявителя в судебном заседании 28.10.2015 не настаивали на проведении судебного заседания после объявленного перерыва путем использования систем видеоконференц-связи.

После объявленного перерыва лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не направили представителей в судебное заседание, в связи с чем на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена без их участия.

Законность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл и постановления Первого арбитражного апелляционного суда в обжалуемой части проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, предусмотренном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы, приведенные в кассационной жалобе, а также заслушав представителей Товарищества, явившихся в судебное заседание 28.10.2015, окружной суд счел обжалуемые судебные акты подлежащими отмене в силу следующего.

Как усматривается из материалов дела и установили суды, на основании разрешения на строительство от 09.09.2005 N 97/05 ООО "Альянс С" являлось застройщиком многоквартирного жилого дома со встроенным блоком обслуживания, расположенного по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Комсомольская, д. 132.

В ходе строительства ответчик заключил договоры на долевое участие в строительстве жилого дома, согласно которым дольщики обязались участвовать в финансировании строительства дома, а застройщик принял обязательства своими силами и (или) с привлечением других лиц построить дом и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию передать дольщикам квартиры.

На основании разрешения Министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Марий Эл от 30.12.2011 N 03/11 объект капитального строительства - многоквартирный жилой дом со встроенным блоком обслуживания, расположенный по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Комсомольская, д. 132, - введен в эксплуатацию.

ООО "Альянс С" и ООО "УК "Наш город" заключили договор от 30.12.2011 N 1 на управление многоквартирным жилым домом, объект принят в управление и на обслуживание в управляющую компанию.

ООО "Альянс С", ООО "УК "Наш город" и ООО "Альянс Строй" совместно с собственниками помещений многоквартирного дома составлен акт технического осмотра дома от 23.08.2013, в котором установлено, что застройщиком не выполнены некоторые виды работ, предусмотренные проектной документацией, допущены недоделки в процессе строительства, а также возникли дефекты в процессе эксплуатации.

Застройщик, извещенный о допущенных им нарушениях, не устранил недостатки, что явилось основанием для обращения с истца в арбитражный суд с настоящим иском.

На основании части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по общему правилу арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Суды установили, что в результате проведенных обследований выявлены недостатки строительства многоквартирного дома, которые отражены в акте от 23.08.2013, составленном в присутствии ООО "Альянс С", являющегося застройщиком спорного объекта капитального строительства, то есть ответственным лицом за надлежащее проведение строительства.

В связи с наличием между сторонами разногласий, с целью выяснения вопроса о наличии либо отсутствии недостатков работ арбитражным судом первой инстанции по ходатайству истца была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено эксперту ООО "Стройэкспертиза" Коваленко М.А.

Определением арбитражного суда от 27.10.2014 по ходатайству истца была назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза по делу, проведение которой поручено эксперту ООО "ПрофЭкс" Калугину В.А.

Суд первой инстанции, оценив экспертные заключения в совокупности с представленными сторонами доказательствами по правилам, предусмотренным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказал истцу в удовлетворении ряда требований, указав в этой части на недоказанность истцом факта выполнения перечисленных работ с отступлениями от проектной документации и нарушением требований строительных норм и правил.

Основываясь на заключении эксперта ООО "Стройэкспертиза" Коваленко М.А., судебные инстанции, отказав в удовлетворении требований в части обязании застройщика облицовки наружных стен цокольного этажа дворового фасада дома (с улицы Палатной) гранитными плитами серого цвета объемом 143,04 квадратного метра, исходили из того, что предусмотренная первоначальной проектной документацией Альбом "Р1.1-1 АС Архитектурно-строительная часть выше отметки 0.000" лист 2 "Фасад 26-16, 16-10, 10-1" со стороны дворового фасада облицовка цоколя из гранита серого цвета была изменена. Согласно измененной проектной документации, Альбом "Р1.1-1 АС Архитектурно-строительная часть выше отметки 0.000" лист 2и-1, предусмотрена штукатурка цоколя с покраской в черный цвет под цвет гранита. Ответчик представил в материалы дела измененный лист 2 Альбома "Р1.1-1 АС", в котором указано: "дворовый фасад цокольный этаж - штукатурка с покраской под цвет гранита", а также лист 2и-1 этого же Альбома с записью о штукатурке цоколя с покраской в черный цвет под цвет гранита. Изменения выполнены в 2012 году (05.07.2012) проектной организацией и согласованы главным архитектором проекта.

Между тем данные выводы судов первой и апелляционной инстанций окружной суд находит преждевременными и несоответствующими материалам дела в силу следующего.

В материалах имеется гарантийное письмо ООО "Альянс С" от 29.12.2011 N 449 (том 1, лист дела 61), в котором ответчик гарантирует выполнить, предусмотренный проектной документацией, комплекс работ по фасаду, благоустройству и озеленению территории, прилегающей к спорному многоквартирному дому. Данное гарантийное письмо составлено до внесения изменений в проект дома и выдаче разрешения на ввод в эксплуатацию.

Также в деле имеется письмо ответчика от 10.01.2013 N 3 (том 1, лист дела 62), направленное в адрес заместителя прокурора города Йошкар-Олы, согласно которому застройщик сообщает о своей заинтересованности в завершении строительных работ и проведении жилого дома в соответствии с требованиями проекта. ООО "Альянс С" указывает, что им проводятся изыскания материала (мраморные облицовочные плиты) подходящего цвета и фактуры для завершения исполнения вентилируемого фасада, а также ведутся переговоры о монтаже фасада.

В ответ на запрос Министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Марий Эл от 11.01.2013 N 64 ответчиком направлен график выполнения работ по устранению недоделок многоквартирного дома, в частности облицовки фасада, входов в жилой дом и офисные помещения.

Из представленных в материалы дела фотоматериалов также усматривается намерение застройщика в проведении работ по облицовке фасада плитами, выразившееся в монтаже крепежного элемента к стенам многоквартирного дома.

По правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление Пленума N 23), суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71 и пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, суд кассационной инстанции счел, что суды первой и апелляционной инстанций не дали надлежащую правовую оценку данным противоречиям. Суду первой инстанции следовало учесть указанные обстоятельства при оценке экспертных заключений и принятии в основу судебного акта заключения эксперта ООО "Стройэкспертиза" Коваленко М.А.

Кроме того, в силу частей 2 и 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом; в определении о назначении экспертизы указываются вопросы, поставленные перед экспертом, а также материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

По смыслу норм процессуального права, регулирующих назначение и проведение экспертизы, а также разъяснений, указанных в пункте 11 постановления Пленума N 23, материалы и документы для проведения экспертизы представляются эксперту судом, а не сторонами.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об экспертной деятельности) эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для проведения судебной экспертизы. В статье 19 названного Закона указано, что орган или лицо, назначившие судебную экспертизу, представляют объекты исследований и материалы дела, необходимые для проведения исследований и дачи заключения эксперта.

Орган или лицо, назначившие судебную экспертизу, получают образцы для сравнительного исследования и приобщают их к делу в порядке, установленном процессуальным законодательством Российской Федерации. В необходимых случаях получение образцов осуществляется с участием эксперта, которому поручено производство судебной экспертизы, или специалиста.

Из материалов дела усматривается, что суд первой инстанции на основании определения от 24.03.2014 о назначении судебной строительной экспертизы направил в адрес ООО "Стройэкспертиза" проектную документацию по спорному многоэтажному дому (том 3, лист дела 109).

ООО "Стройэкспертиза" направило в адрес общества с ограниченной ответственностью "Мастерская архитектора Дмитриева Н.М." письмо с просьбой представить проектно-сметную документацию (том 5, лист дела 118).

В ответ на просьбу в адрес экспертной организации направлены копии испрашиваемых документов, в том числе лист 2и-1 Альбома "Р1.1-1 АС Архитектурно-строительная часть выше отметки 0.000" с внесенными изменениями в проект дома (том 5, лист дела 119).

Между тем, лист 2и-1 с записью о штукатурке цоколя дома с покраской в черный цвет под цвет гранита на момент назначения судебной строительной экспертизы и направления судом в адрес ООО "Стройэкспертиза" проектной документации в материалах дела отсутствовал.

При проведении дополнительной экспертизы ООО "ПрофЭкс" указанный лист проекта не направлялся арбитражным судом и не был предметом исследования эксперта Калугина В.А.

Таким образом, данные обстоятельства свидетельствуют о том, что лист 2и-1 Альбома "Р1.1-1 АС Архитектурно-строительная часть выше отметки 0.000" с внесенными изменениями в проект дома на момент назначения арбитражным судом основной и дополнительной экспертиз не был представлен в материалы дела и не являлся предметом рассмотрения суда.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции сделал вывод о невозможности с достоверностью считать заключение эксперта ООО "Стройэкспертиза" Коваленко М.А. допустимым доказательством; нарушение установленного процессуального порядка проведения судебной экспертизы в силу части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет исключение данного заключения из числа доказательств по делу.

С учетом изложенного суд округа счел на основании пункта 3 части 1 статьи 287 и части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.01.2015 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 в части отказа в удовлетворении исковых требований подлежат отмене, а дело в отмененной части - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении Арбитражному суду Республики Марий Эл необходимо учесть изложенное, правомерно установить и исследовать в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, все обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, после чего принять законное и обоснованное решение.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, поскольку на основании части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.01.2015 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 по делу N А38-5085/2013 в части отказа в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Наш город" отменить.

Направить дело в отмененной части на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.В. Бабаев

Судьи

М.Н. Каманова Е.Г. Кислицын