Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 ноября 2015 г. N Ф01-4880/15 по делу N А38-116/2015

Нижний Новгород

18 ноября 2015 г.

Дело N А38-116/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17.11.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.11.2015.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Башевой Н.Ю., Чигракова А.И.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дексофт" на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 06.03.2015, принятое судьей Коноваловым И.М., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2015, принятое судьями Смирновой И.А., Захаровой Т.А., Мальковой Д.Г., по делу N А38-116/2015

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дексофт" (ИНН: 5401214986, ОГРН: 1035400534091)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий

о признании недействительным решения,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Армада", общество с ограниченной ответственностью "Юплей", общество с ограниченной ответственностью "Глобальные Медиа Системы", Вуколов Кирилл Игоревич, открытое акционерное общество "Мегафон", закрытое акционерное общество "Енисейтелеком",

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Дексофт" (далее - ООО "Дексофт", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление) от 29.09.2014 по делу N 03-18/84-2014 в части признания Общества рекламораспространителем.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Армада" (далее - ООО "Армада"), общество с ограниченной ответственностью "Юплей" (далее - ООО "Юплей"), общество с ограниченной ответственностью "Глобальные МедиаСистемы" (далее - ООО "Глобальные Медиа Системы"), Вуколов Кирилл Игоревич, открытое акционерное общество "Мегафон" (далее - ОАО "Мегафон"), закрытое акционерное общество "Енисейтелеком" (далее - ЗАО ""Енисейтелеком).

Решением суда от 06.03.2015 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением апелляционного суда от 10.08.2015 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

ООО "Дексофт" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Общество считает, что суды первой и апелляционной инстанций сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, неправильно применили нормы материального права, а именно часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ).

Подробно доводы Общества изложены в кассационной жалобе.

Управление и третьи лица отзывы на кассационную жалобу не представили; извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направили. Кассационная жалоба рассмотрена без их участия.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, гражданин Вуколов К.И. 03.04.2014 обратился в Федеральную антимонопольную службу с жалобой на поступление на его абонентский телефонный номер SMS-сообщения рекламного характера, на получение которого он не давал согласия.

Обращение гражданина было перенаправлено для рассмотрения по существу в Управление.

С целью проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 03-18/84-2014 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе проверки Управление установило, что 03.04.2014 на абонентский номер, принадлежащий Вуколову К.И., поступило сообщение рекламного характера, на которое абонент не давал предварительного согласия: "ЗАКАЗ Taxi оТ 250 РУb. Т. +7 (812) 900-30-10. www.taxidarom.ru СКиDКА НА CAuTE.CLOVO "SMS" = СКиDKA 10 %!".

Решением Комиссии Управления от 29.09.2014 по делу N 03-18/84-2014 спорная реклама признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ. При этом ООО "Дексофт" признано рекламораспространителем.

Не согласившись с решением Управления, ООО "Дексофт" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Руководствуясь статьей 3, частью 1 статьи 5, частью 1 статьи 18, статьями 33, 36, 38 Федерального закона N 38-ФЗ, пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования, посчитав установленным факт распространения Обществом ненадлежащей рекламы.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама (статья 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

Но основании части 1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Суды установили, что рекламное сообщение отправлено с SMS-центра, принадлежащего ЗАО "Енисейтелеком". ЗАО "Енисейтелеком" (исполнитель) и ООО "РосТелеКонтент" (заказчик) заключили договор от 01.05.2012 N 1 об оказании услуг, согласно которому исполнитель предоставил заказчику техническую возможность осуществлять с использованием оборудования заказчика отправку пользователям SMS-сообщений.

В пунктах 3.3.3 и 3.3.4 договора от 01.05.2012 ООО "РосТелеКонтент" обязалось обеспечить наличие письменного согласия пользователей на получение ими SMS-сообщений.

ООО "РосТелеКонтент" и ООО "Армада" заключили договор об оказании услуг N 128/2012, по условиям которого ООО "РосТелеКонтент" предоставило ООО "Армада" за плату услуги по отправке пользователям SMS-сообщений. При этом на заказчика в соответствии с пунктами 3.3.4 и 3.3.5 договора была возложена обязанность обеспечить наличие письменного согласия пользователей на получение ими SMS-сообщений и не направлять сообщения при отсутствии такового.

ООО "Армада" заключило с ООО "Юплэй" договор об оказании услуг от 01.05.2012 N 128/2012 и обязалось предоставить заказчику техническую возможность осуществлять с использованием оборудования заказчика отправку пользователям SMS-сообщений. Заказчик обязался не направлять SMS-сообщения при отсутствии письменного согласия абонентов.

ООО "Юплэй" (исполнитель) заключило с ООО "Дексофт" (заказчик) договор от 01.11.2010 N 34/2010, согласно которому исполнитель обязался предоставить заказчику услуги по приему от заказчика SMS-сообщений для доставки их на мобильные терминалы абонентов от имени заказчика и за его счет, а ООО "Дексофт" - не использовать выделенные каналы и подключение к оборудованию исполнителя для организации СПАМА, то есть для рассылки сообщений рекламного характера без предварительного согласия абонентов.

ООО "Дексофт" (исполнитель) и ООО "Глобальные Медиа Системы" (заказчик) заключили договор оказания услуг от 24.10.2012 N 308779, по условиям которого исполнитель обязался за плату осуществлять отправку и доставку SMS-сообщений на мобильные терминалы абонентов через сервис SMSC.RU. В пункте 3.2.3 договора на заказчика возложена обязанность получить от абонента, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений, согласие на получение таких SMS-сообщений в форме, в том числе электронной, которая может быть предъявлена в качестве безоговорочного согласия, а также довести до сведения абонентов информацию о возможности и способе отказа от дальнейшего получения SMS-сообщений.

В Федеральном законе N 38-ФЗ не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, поэтому такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Действия ООО "Дексофт" являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS-сообщений конечным абонентам, в связи с чем суды правомерно посчитали, что Общество принимало непосредственное участие в распространении спорной рекламы, а значит, является ее рекламораспространителем. Доказательств, подтверждающих наличие предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения, в материалах дела не имеется.

Таким образом, проанализировав фактические обстоятельства дела, суды первой и апелляционной инстанций пришли к верному выводу об осуществлении взаимосвязанных действий рекламораспространителями и непосредственном участии ООО "Дексофт" в распространении SMS-сообщения, содержащего рекламу, а также о том, что действия Общества по распространению рекламных сообщений без предварительного согласия абонента нарушали часть 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 06.03.2015 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2015 по делу N А38-116/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дексофт" - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

Н.Ю. Башева А.И. Чиграков