Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26 ноября 2015 г. N Ф01-5021/15 по делу N А43-30361/2014

Нижний Новгород

26 ноября 2015 г.

Дело N А43-30361/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24.11.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.11.2015.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,

при участии представителя

от заинтересованного лица: Алексеенковой М.Д. (доверенность от 09.11.2015)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт Волга" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 20.03.2015, принятое судьей Чепурных М.Г., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2015, принятое судьями Смирновой И.А., Захаровой Т.А., Мальковой Д.Г., по делу N А43-30361/2014

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт Волга" (ИНН: 5260374864, ОГРН: 1135260018222)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

о признании незаконными решения и предписаний,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - Королев Д.А., Лепешкина А.Н.,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Лабиринт Волга" (далее - ООО "Лабиринт Волга", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление) от 24.09.2014 по делу N 999-ФАС52-07/14.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Королев Д.А., Лепешкина А.Н.

Суд решением от 20.03.2015 отказал в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2015 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявитель жалобы считает, что суды первой и апелляционной инстанций сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, неполно выяснили обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применили нормы материального и процессуального права.

По мнению Общества, из решения Управления не усматриваются правовые и фактические основания, по которым распространение спорной рекламы посредством листовки и нарушение требований Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ) вменено ООО "Лабиринт Волга", как рекламораспространителю. Подробно доводы Общества изложены в кассационной жалобе.

ООО "Лабиринт Волга" было надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы и не направило представителя в судебное заседание.

Управление в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами ООО "Лабиринт Волга", посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Третьи лица отзыв на кассационную жалобу не представили; извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направили. Кассационная жалоба рассмотрена без их участия.

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установили суды, 01.08.2014 в Управление поступило обращение Королева Д.А. по поводу распространения через почтовые ящики многоквартирных домов под видом почтовых отправлений рекламных листовок сети магазинов "Красное&Белое" с рекламой алкогольной продукции. В обращении Королев Д.А. сообщил, что в связи с открытием нового магазина "Красное&Белое" по продаже алкогольной продукции, расположенного по адресу: Нижний Новгород, улица Полтавская, дом 53, в июне 2014 года в подъездах многоквартирных домов, в частности, по адресу: Нижний Новгород, улица Бориса Панина, дом 5, корпус 2, в почтовые ящики в конвертах и отдельными листовками распространялась реклама сети магазинов "Красное&Белое". Сообщение содержало рекламу алкогольной продукции.

В Управление 18.08.2014 поступили материалы проверки, проведенной ОП N 3 Управления МВД России по городу Дзержинску Нижегородской области по заданию Прокуратуры Нижегородской области в связи с обращением Лепешкиной А.Н., по информации которой 30.06.2014 в подъезде дома, расположенного по адресу: Нижегородская область, город Дзержинск, улица Галкина, дом 1/1, распространялись рекламные листовки сети магазинов "Красное&Белое" с рекламой алкогольной продукции.

Управление установило, что в июне 2014 года в подъездах многоквартирных домов, в частности, по адресу: Нижний Новгород, улица Бориса Панина, дом 5, корпус 2, через почтовые ящики в конвертах и отдельными листовками распространялись сообщения следующего содержания:

Листовка N 1: "Красное&Белое" N 156/10-23 июня/2014...адреса и режим работы магазинов на сайте: красное-белое.рф 3349 р. 99 коп. Текила PATRON ANEJO в п/к; 40 %; 0,75 л.; Мексика (представлено в магазинах К&Б Плюс)...; 1199 р.90 коп. Текила EL JIMADOR REPOSADO в п/к; 40 %; 0,75 л.; Мексика...; 529 р. 99 коп. Текила RIO CALIENTE SILVER, 38 %, 0,7 л., Мексика...; 999 р. 99 коп. Ликер OLMECA FUSION DARK CHOCOLATE 35 %; 0,7 л.,Мексика...; 1399 р. 99 коп. Текила DON CARRANZA REPOSADO 40 %; 0,75 л., Мексика...; 649 р. 90 коп. Текила EL BANDIDO NEGRO GOLD 38 %; 0,7 л., Италия...; 599 р. 99 коп. Вино ORIGIN TERMINUS DEL SAZ CABERNET SAUVIGNON красное сухое 13 %, 0,75 л.; Регион Кастилия Ла Манча, VDT; 499 р. 99 коп. Вино MARQUES DE CACERES SATINELA белое полусладкое 12 %, 0,75 л., Регион Риоха, DOC; 499 р. 99 коп. Вино K-NAIA белое сухое, 13 %, 0,75 л., Регион Кастилия и Леон, DO; 499 р. 99 коп. Вино MANO A MANO красное сухое 14,5 %, 0,75 л., Регион Кастилия Ла Манча, VDT; 469 р. 99 коп. Вино GRAN ASTRO RESERVA красное сухое 12,5 %, 0,75 л., Регион Риоха, DOC; Вина Испании: 299 р. 99 коп. Вино VIDAL DEL SAZ 12,5-13%, 0,75 л., розовое сухое; красное сухое; белое сухое; Регион Кастилия, Ла Манча; 849 р. 99 коп. Вино BASSUS PINOT NOIR красное сухое 14 %, 0,75 л., Регион Валенсия, DO; 299 р. 99 коп. Джин RED BOX в п/к 45 %, 0,5 л....; 382 р. 99 коп. (от 12 штук, вместо 449р.90к.) Водка BAIKAL LIGHT 40 %, 0,7 л.; 410 р. 20 коп. Виски GLEN CLYDE 40 %; 3 года; 0,7 л.; Великобритания...; 349 р. 90 коп. Ликер URDIMEISTER 35 %, 1 л., Эстония...; 999 р. 90 коп. Коньяк HENNESSY 40 %? 0,2 л., Франция...".

Листовка N 2: "Приятное открытие! ул. Ижорская, 18; бул. Заречный, 9в; ул. Композитора Касьянова, 5/3; ул. Полтавская, 53. "Красное&Белое" адреса всех магазинов на сайте красное-белое.рф... 389 р. 99 коп. Вермут MARTINI BIANCO белый сладкий 15 %, 0,75 л. Италия; 419р. 99 коп Вино игристое CINZANO ASTIDOCG белое сладкое 7%, 0,75 л., Италия; 639р. 99 коп. Ликер BROGANS IRISH CREAM 17%, 0,7 л., Ирландия; 549р. 99 коп. Текила EL BANDIDO NEGRO GOLD 38%, 0,7 л., Италия; 729 р. 99 коп. Виски JACK DANIELS 40%, 0,5 л., США...". 30 июня 2014 года в подъезде дома по адресу: Нижегородская область, г. Дзержинск, ул. Галкина, д. 1/1, распространялись листовки, содержащие следующую информацию.

Листовка N 3: "Красное&Белое" Мы открылись! ул. Галкина, 1, корп. 1. Адреса всех магазинов на сайте: красное-белое.рф... 569 р. 99 коп. Текила RIO CALIENTE GOLD 38 %, 0,7 л., Мексика...; 549 р. 99 коп. Текила RIO CALIENTE SILVER 38 %, 0,7 л., Мексика...; 419 р. 99 коп. Вино игристое CINZANO ASTI DOCG белое сладкое 7%, 0,75л. Италия; 439 р. 99 коп. Вино игристое RICCADONNA ASTI DOCG белое сладкое 7 %, 0,75 л.; 549 р. 99 коп. Бренди SYMBOLE NATIONAL VS, в п/к 40 %, 0,5 л., Франция; 484 р. 99 коп. Бренди МЕТАХА, 5 лет, 38 %, 0,5 л., Греция; 589 р. 99 коп. Виски HANKEY BANNISTER в п/к, 40 %, 0,7 л., Шотландия; 419 р. 99 коп. Виски BIG Т, 40 %, 0,7 л., Шотландия; 799 р. 99 коп. Ликер COINTREAU, 40 %, 0,7 л., Франция; 339 р. 99 коп. Вермут CESARE DA SESTO белый сладкий, 15 %, 1 л., Италия...".

Управление установило, что предпринимательскую деятельность в сети магазинов "Красное&Белое" на территории Нижегородской области осуществляет ООО "Лабиринт Волга", распространение рекламных сообщений алкогольной продукции противоречит частям 2.1 и 3 статьи 21 Федерального закона N 38-ФЗ.

Управление определением от 21.08.2014 возбудило в отношении Общества дело N 999-ФАС52-07/14 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

По результатам рассмотрения данного дела Управление приняло решение от 24.09.2014, в котором признало распространенную Обществом рекламу алкогольной продукции ненадлежащей и противоречащей частям 2.1 и 3 статьи 21 Федерального закона N 38-ФЗ.

Обществу были выданы предписания от 24.09.2014 N СС-07/9227 и СС-07/9228, согласно которым ему надлежит в десятидневный срок с момента получения настоящего предписания прекратить нарушение частей 2.1, 3 статьи 21 Федерального закона N 38-ФЗ, а именно распространение рекламных листовок через почтовые ящики многоквартирных домов в Нижнем Новгороде и городе Дзержинске Нижегородской области, содержащих рекламу алкогольной продукции, реализуемую в сети магазинов "Красное&Белое" (пункт 1); в срок до 20.10.2014 представить в Управление письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания (пункт 2).

Общество не согласилось с ненормативными актами Управления и обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 3, частью 2.1 статьи 21, статьями 33, 36, частью 7 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ, пунктом 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Федеральный закон N 171), пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" и подпунктом 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Арбитражный суд Нижегородской области пришел к выводу, что именно ООО "Лабиринт Волга" является распространителем ненадлежащей рекламы, и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 3 Федерального закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что из содержания распространенной Обществом информации, указанной на листовках, с учетом ее размещения в подъездах многоквартирных домов, следует, что таковая является рекламой, так как адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, на формирование поддержания интереса к нему и на его продвижение на рынке продаж алкогольной продукции.

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (часть 4 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

В части 1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с частью 2.1 статьи 21 Федерального закона N 38-ФЗ реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов.

Суды установили, что на основании пункта 7 статьи 2 Федерального закона N 171-ФЗ, поскольку рекламируемая продукция содержит этиловый спирт более 0,5 процента объема готовой продукции, она является алкогольной продукцией.

Реклама алкогольной продукции распространялась через почтовые ящики многоквартирных домов, поэтому суды пришли к обоснованному выводу о том, что она противоречит части 2.1 статьи 21 Федерального закона N 38-ФЗ.

В силу части 3 статьи 21 Федерального закона N 38-ФЗ реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Суды установили, что в рекламе присутствовало предупреждение о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции, однако размер этого предупреждения составлял менее 10 процентов от общей площади рекламного пространства (от 3 до 6 процентов), что противоречит части 3 статьи 21 Федерального закона N 38-ФЗ.

Таким образом, суды верно указали, что, согласно пункту 7 статьи 3 и части 7 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ, в связи с тем, что Общество является рекламораспространителем спорной рекламы, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

На основании изложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу об отказе Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Довод Общества о том, что оно не является рекламораспространителем, был рассмотрен судом апелляционной инстанции и обоснованно признан несостоятельным.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, в том числе о том, что ООО "Лабиринт Волга" не осуществляет рекламную деятельность, не проводило какую-либо рекламную кампанию, не осуществляло фактическое распространение спорной рекламы и изготовление листовок были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на Общество. Излишне уплаченная по платежному поручению от 01.10.2015 N 9295 государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату ООО "Лабиринт Волга" из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 20.03.2015 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2015 по делу N А43-30361/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт Волга" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Лабиринт Волга" из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 01.10.2015 N 9295.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева