Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 декабря 2015 г. N Ф01-4391/15 по делу N А43-26322/2014

Нижний Новгород

15 декабря 2015 г.

Дело N А43-26322/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 10.12.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.12.2015.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителей

от заявителя: Шурыгина А.В. (доверенность от 20.12.2013),

от заинтересованного лица: Гороховой М.В. (доверенность от 14.10.2014), Кошелевой И.А. (доверенность от 02.04.2014),

от третьих лиц: Пушковой И.В. (доверенности от 01.03.2015)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Жилсервис-2" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.03.2015, принятое судьей Мукабеновым И.Ю., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015, принятое судьями Смирновой И.А., Мальковой Д.Г., Протасовым Ю.В., по делу N А43-26322/2014

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Жилсервис-2" (ИНН: 5243020336, ОГРН: 1045206599877)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (ИНН: 5260041262, ОГРН: 1025203042710)

о признании незаконным решения,

третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Кабельное Телевидение Вашей Семьи" и общество с ограниченной ответственностью "Интернет Вашей Семьи",

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Жилсервис-2" (далее - ООО "Жилсервис-2", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление; антимонопольный орган) от 05.08.2014 по делу N 222-ФАС 52-03/14.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Кабельное Телевидение Вашей Семьи" (далее - ООО "Кабельное Телевидение Вашей Семьи") и общество с ограниченной ответственностью "Интернет Вашей Семьи" (далее - ООО "Интернет Вашей Семьи").

Решением суда от 10.03.2015 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 решение оставлено без изменения.

ООО "Жилсервис-2" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя, суды неправильно применили положения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Порядка оценки состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), сделали выводы, не соответствующие обстоятельствам дела; антимонопольный орган не доказал доминирующее положение Общества на исследованном товарном рынке в связи с неправильным определением границ данного рынка; требование Общества о заключении договоров на право использования общего имущества многоквартирного дома является правомерным.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и его представители в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

ООО "Кабельное Телевидение Вашей Семьи" и ООО "Интернет Вашей Семьи" в отзыве и их представитель в судебном заседании не согласились с доводами, изложенными в кассационной жалобе.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 15 часов 12.11.2015.

На основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение кассационной жалобы откладывалось до 03.12.2015.

В судебном заседании в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлялся перерыв до 10.12.2015.

Законность решения Арбитражного суда Нижегородской области и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании жалобы ООО "Кабельное Телевидение Вашей Семьи" и ООО "Интернет Вашей Семьи" на действия Общества, связанные с неправомерным понуждением к заключению договоров на возмездное размещение оборудования связи в многоквартирных домах, обслуживаемых управляющей организацией, Управление приказом от 11.03.2014 N 52 возбудило дело N 222-ФАС 52-03/14 о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения указанного дела Управление выявило, что ООО "Кабельное Телевидение Вашей Семьи", являясь оператором связи, осуществляет деятельность по оказанию услуг связи для целей кабельного вещания на территории города Арзамаса и р.п. Ардатов Нижегородской области на основании лицензии N 82335.

ООО "Интернет Вашей Семьи" осуществляет деятельность по оказанию жителям города Арзамаса Нижегородской области телематических услуг связи и услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, на основании лицензий от 09.03.2012 N 95043 и 95042.

Общество и ООО "Кабельное Телевидение Вашей Семьи" заключили договор на присоединение средств связи к общему имуществу жилого многоквартирного дома от 01.09.2010, в соответствии с пунктом 1.1 которого Общество обязуется совершить необходимые действия по осуществлению технологического присоединения энергопринимающих устройств ООО "Кабельное Телевидение Вашей Семьи" к внутренней электросети и согласовать места размещения в общем имуществе многоквартирного дома, а ООО "Кабельное Телевидение Вашей Семьи" вправе присоединить телекоммуникационный кабель и оборудование (средства связи) к общему имуществу многоквартирного дома в установленном законодательством порядке, осуществить его установку, эксплуатацию, техническое обслуживание для предоставления жителям данного дома соответствующих услуг электросвязи.

В целях размещения средства связи заявитель выдает технические условия и определяет места присоединения энергопринимающих устройств ООО "Кабельное Телевидение Вашей Семьи" единой мощностью 20 кВт (пункт 1.2 договора).

При этом места размещения средств связи (оборудования) находятся по адресам согласно приложению N 1 к договору (пункт 1.3 договора).

Согласно пункту 2.1.6 договора Общество не вправе своими силами демонтировать оборудование; демонтаж оборудования производится исключительно силами оператора связи.

Из положений пунктов 3.1, 3.2 и 3.3 договора следует, что оплата потребленной электрической энергии производится ООО "Кабельное Телевидение Вашей Семьи" ежемесячно (до 10-го числа месяца, следующего за расчетным) на основании выставленного счета-фактуры, исходя из мощности размещенного оборудования, указанного в приложении N 3 данного договора.

Общество 28.08.2013 направило ООО "Кабельное Телевидение Вашей Семьи" письмо (исх. N П80), в котором предложило оператору связи убрать установленное оборудование в срок до 10.09.2013 либо предоставить решение собственников многоквартирных домов, перечень которых также содержался в этом письме, о заключении договора с организацией на установку оборудования и заключить соответствующий договор с управляющей компанией, в противном случае управляющая организация будет вынуждена его демонтировать.

В ответе от 27.09.2013 N 147 на указанное письмо ООО "Кабельное Телевидение Вашей Семьи" сообщило управляющей организации, что оператор связи согласовал размещение оборудования в местах общего пользования с собственниками жилых помещений многоквартирных домов.

ООО "Жилсервис-2" 01.10.2013 направило ООО "Кабельное Телевидение Вашей Семьи" письмо (исх. N 1364), в котором указало, что размещение в многоквартирных домах оборудования связи произведено организацией без согласования и уведомления управляющей компании; общие собрания собственников помещений в многоквартирных домах в очной и заочной форме не проводились. При этом в указанном письме Общество направило ООО "Кабельное Телевидение Вашей Семьи" проект договора на право использования общего имущества многоквартирного дома N 30/1 по улице Нижегородской в городе Арзамасе Нижегородской области, согласно пункту 5.1 которого стоимость за данную услугу определена в размере 140 рублей за один подъезд в месяц, или 840 рублей за весь дом в месяц.

Общество 22.11.2013 направило ООО "Кабельное Телевидение Вашей Семьи" уведомление (исх. N 1603) о введении ограничения режима потребления электрической энергии в отношении оборудования заявителя.

В рамках рассмотрения Управлением дела Общество отозвало указанное уведомление от 22.11.2013 (исх. N 1603) письмом от 07.07.2014 (исх. N 634).

Антимонопольный орган также установил, что ранее Общество предлагало ООО "Кабельное Телевидение Вашей Семьи" заключить договор па право использования ресурсов жилых домов для размещения и использования соответствующей технической системы связи. Между тем стоимость за данную услугу определена в размере 300 рублей с одного подъезда жилого многоквартирного дома ежемесячно (письмо от 21.06.2012 исх. N 707).

По результатам рассмотрения дела N 222-ФАС 52-03/14 Управление 05.08.2014 приняло решение, согласно которому признало Общество нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Общество не согласилось с решением Управления и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь частью 4 статьи 198, частями 4, 5 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 36, 44, 161, 162 Жилищного кодекса Российской Федерации, статьями 10, 246, 247 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 1, 3, 4, 5, 10, 22, 23, 52 Закона о защите конкуренции, статьями 2, 3 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Порядком N 220, пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности решения антимонопольного органа отказал в удовлетворении заявленного требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. В частности, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выразившимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать следующее. Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное (пункт 13).

Как установили суды и следует из материалов дела, антимонопольный орган провел анализ и оценку состояния конкурентной среды на рынке оказания коммунальных услуг в рамках деятельности по управлению многоквартирными жилыми домами за период с 01.01.2013 по 31.12.2013, о чем составил отчет от 11.07.2014.

Продуктовые границы товарного рынка определены Управлением как услуги по управлению многоквартирными домами.

Географические границы товарного рынка определены границами общедомовых сетей, находящихся в управлении Общества.

Управление пришло к выводу о том, что Общество осуществляет управление 259 многоквартирными жилыми домами на территории города Арзамаса Нижегородской области, общей площадью жилищного фонда 398 833,6 квадратного метра, действуя таким образом на 259 локальных рынках, то есть географические границы рынка совпадают с общедомовыми сетями каждого многоквартирного дома. В 2013 году на территории города Арзамаса Нижегородской области Общество осуществляло предпринимательскую деятельность по управлению многоквартирными домами на основании договоров с гражданами, проживающими в этих многоквартирных домах, поэтому, по мнению Управления, Общество является единственно возможным продавцом такого товара, как управление многоквартирным домом и, соответственно, доля данного хозяйствующего субъекта на этом рынке составляет 100 процентов.

Между тем, согласно статье 44, части 1 статьи 162 Жилищного кодекса Российской Федерации, органом управления многоквартирным домом является общее собрание собственников помещений в многоквартирном доме, к компетенции которого относятся выбор способа управления многоквартирным домом и выбор управляющей организации.

Способ управления многоквартирным домом выбирается на общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и может быть выбран и изменен в любое время на основании его решения. Решение общего собрания о выборе способа управления является обязательным для всех собственников помещений в многоквартирном доме (часть 3 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации).

В частях 8.1, 8.2 статьи 162 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что расторжение договора управления многоквартирным домом возможно в одностороннем порядке по инициативе собственников помещений, если управляющая организация не выполняет условий такого договора либо последняя выбрана на открытом конкурсе.

Таким образом, нормы Жилищного кодекса Российской Федерации допускают односторонний отказ от исполнения договора управления многоквартирным домом по инициативе собственников помещений. При этом установленный законом порядок заключения, изменения либо расторжения договора управления многоквартирным домом не может служить основанием для безусловного признания доминирующим положения управляющей организации, с которой такой договор заключен, в каждом рассматриваемом случае. Выбор общим собранием собственников помещений многоквартирного дома управляющей организации осуществляется на добровольных началах участия собственников в принятии решения по данному вопросу, равно как и выбор иными участниками гражданско-правовых отношений контрагентов при заключении сделок иного характера, в чем и проявляется конкуренция хозяйствующих субъектов.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 22.11.2011 N 7677/11 указал на то, что часть 8.2 статьи 162 Жилищного кодекса Российской Федерации, измененная Федеральным законом от 04.06.2011 N 123-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", в новой редакции позволяет собственникам помещений в многоквартирном доме в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора управления многоквартирным домом не только в случае, если управляющая организация не выполняет условий такого договора, но и в случае принятия ими решения о выборе иной управляющей организации или изменении способа управления данным домом. Таким образом, анализ совокупности норм законодательства с учетом характера и субъектного состава участников правоотношений не свидетельствует о том, что, выбрав единожды способ управления домом и конкретную управляющую организацию, домовладельцы лишаются возможности изменить этот способ управления домом и управляющую организацию иначе как по суду и только в случае подтверждения нарушений со стороны управляющей организации. Правовая конструкция указанного договора не позволяет усмотреть в нем наличия таких особенностей, которые позволяли бы ущемить жилищные права домовладельцев как потребителей услуг управляющих организаций по сравнению с положением тех же лиц, выступающих потребителями аналогичных услуг при иной форме управления домом. При одностороннем расторжении домовладельцами договора управления домом с управляющей организацией обязательства сторон прекращаются (пункт 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном деле Управление при проведении анализа состояния конкурентной среды на определенном им товарном рынке также не учло разъяснений, приведенных в письме Федеральной антимонопольной службы России от 18.12.2013 N АЦ/51348/13. Согласно указанным разъяснениям хозяйствующий субъект не может быть признан занимающим доминирующее положение в границе дома (нескольких домов), находящихся под его управлением только потому, что он является единственной организацией, выбранной собственниками, поскольку собственники помещений могут в любое время изменить способ управления многоквартирным домом и выбрать другой хозяйствующий субъект для управления многоквартирным домом. Географическими границами рынка являются административные границы муниципального образования (с уточнением географических границ в каждом конкретном случае). Установление доминирующего положения хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги по управлению многоквартирными домами, на соответствующем товарном рынке, возможно в географических границах административного образования, если доля таких организаций удовлетворяет условиям, установленным в статье 5 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, границы товарного рынка определены Управлением без учета указанных нормативных положений и приведенных разъяснений, и, соответственно, аналитический отчет Управления о состояния конкурентной среды на рынке оказания коммунальных услуг в рамках деятельности по управлению многоквартирными жилыми домами не может являться основанием для признания Общества лицом, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара.

Аналогичный правовой подход изложен Верховным Судом Российской Федерации в определениях от 03.03.2015 N 307-КГ14-6023, от 23.07.2015 N 309-КГ15-9245.

Позиция антимонопольного органа, изложенная в отзыве на кассационную жалобу, о наличии у Общества доминирующего положения на основании части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, несостоятельна. Такие выводы в аналитическом отчете Управления отсутствуют, более того, ООО "Жилсервис-2", согласно данному отчету занимает доминирующее положение на локальных рынках услуг по управлению многоквартирными домами с долей 100 процентов.

Кроме того, Федеральной антимонопольной службой России в письмах от 10.03.2009 N АГ/6010, от 22.05.2014 N АЦ/20681/14 данные следующие разъяснения: при осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства за действиями организаций, распоряжающихся общими помещениями в многоквартирном доме при оказании услуг, например, по предоставлению в пользование части общих помещений в многоквартирном доме, третьим лицам (в том числе операторам связи), необходимо учитывать особенности функционирования данного рынка. В частности, при проведении анализа рынка необходимо анализировать взаимозаменяемость способов размещения этих средств (проводной, радио, спутниковый доступ) и на основании этого выделять продуктовые, а соответственно, и географические границы рынка в соответствии с рекомендациями, изложенными в письме Федеральной антимонопольной службой России от 10.03.2009 N АГ/6010. При проведении анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке устанавливаются продуктовые и географические границы товарного рынка (например, рынка предоставления в пользование (или аренду) сооружений для размещения средств связи).

В рассмотренном случае продуктовые и географические границы товарного рынка определены Управлением без учета указанных рекомендаций.

Вывод Управления о том, что в исследуемый период на рассмотренные действия Общества распространялись установленные Законом о защите конкуренции запреты, является неверным. Недоказанность в данном деле доминирования на товарном рынке свидетельствует о незаконности принятого антимонопольным органом решения.

Следовательно, решение антимонопольного органа не соответствует законодательству и нарушает права и законные интересы Общества.

Суды при принятии решения и постановления неправильно применили названные положения Жилищного кодекса Российской Федерации и Закона о защите конкуренции

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене, как принятые при неправильном применении норм материального права.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении требования Общества.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебных актов в любом случае, судом округа не установлено.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 2 части 1), 288 (частями 1 и 2) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.03.2015 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 по делу N А43-26322/2014 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 05.08.2014 по делу N 222-ФАС 52-03/14.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Жилсервис-2" 2000 рублей расходов по уплате государственной пошлины за подачу заявления, 3000 рублей расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной и кассационной жалоб.

Арбитражному суду Нижегородской области выдать исполнительный лист.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Жилсервис-2" из федерального бюджета государственную пошлину с кассационной жалобы в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 07.08.2015 N 580.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ю. Башева Н.Ш. Радченкова