Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 июня 2016 г. N Ф01-1469/16 по делу N А28-2830/2015

г. Нижний Новгород

02 июня 2016 г.

Дело N А28-2830/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26.05.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.06.2016.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Забурдаевой И.Л., Чигракова А.И.,

при участии представителей

от истца: Вологжаниной А.Г. (доверенность от 19.04.2016),

от ответчика: Царюка М.В. (доверенность от 15.02.2016 N 26-10-23)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу муниципального образования "город Киров" в лице администрации города Кирова на решение Арбитражного суда Кировской области от 17.11.2015, принятое судьей Погудиным С.А., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11.02.2016, принятое судьями Чернигиной Т.В., Барминым Д.Ю., Барьяхтар И.Ю., по делу N А28-2830/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЕЭС.Гарант" (ИНН: 5024104671, ОГРН: 1095024003140)

к муниципальному образованию "город Киров" в лице администрации города Кирова (ИНН: 4348005534, ОГРН: 1024301340238)

о взыскании задолженности,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - муниципальное унитарное предприятие "Кировсвет" (ИНН: 4345068198, ОГРН: 1034316602935),

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЕЭС.Гарант" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском к муниципальному образованию "город Киров" в лице администрации города Кирова (далее -Администрация) о взыскании 15 154 358 рублей 94 копеек задолженности по муниципальному контракту от 03.11.2011 N 0140300040811001274-0173310-02 за третий и четвертый кварталы 2014 года (с учетом уточнения исковых требований в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие "Кировсвет" (далее - МУП "Кировсвет").

Суд решением от 17.11.2015 удовлетворил исковые требования Общества.

Второй арбитражный апелляционный суд постановлением от 11.02.2016 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Администрация не согласилась с принятыми судебными актами и обратилась в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявитель жалобы считает, что суды первой и апелляционной инстанций сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, неправильно применили нормы материального и процессуального права, а именно статьи 421, 422, 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 56.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), статьи 64, 65 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Администрация указывает, что стороны согласовали существенные условия в ходе его заключения, с требованием об изменении условий контракта в части определения порядка учета факторов, влияющих на объем потребления энергетического ресурса Общество в суд не обращалось, соглашение об изменении контракта не заключалось. По мнению Администрации, научно-техническая работа Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения Высшего профессионального образования "Вятский государственный университет" не является допустимым доказательством по делу. Подробно доводы Администрации изложены в кассационной жалобе и поддержаны ее представителем в судебном заседании.

Общество в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами Администрации, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

МУП "Кировсвет" отзыв на кассационную жалобу не представило; извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направило. Кассационная жалоба рассмотрена без его участия.

Законность принятых Арбитражным судом Кировской области и Вторым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установили суды, Общество (энергосервисная компания) и Администрация (заказчик) по результатам открытого аукциона в электронной форме заключили муниципальной контракт от 03.11.2011 N 0140300040811001274-0173310-02, по условиям которого энергосервисная компания обязалась осуществить выполнение энергоэффективных мероприятий на 14 790 светильниках наружного освещения по улицам и дворовым территориям города Кирова в соответствии с перечнем мероприятий, сформированным в заявке участника размещения заказа, с которым заключается контракт (приложение N 1), для энергосбережения и повышения энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком. Заказчик оплачивает работы энергосервисной компании за счет средств, полученных от экономии в результате реализации энергоэффективных мероприятий.

Согласно пунктам 2.2 - 2.4 контракта минимальный размер экономии расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов должен составлять (по ценам на электрическую энергию, существующим на день заключения контракта) 68 586 000 рублей. Цена за единицу энергетического ресурса на момент заключения контракта составляет 3,64 рубля за 1 кВтч. Исходя из размера экономии расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов и цены за единицу энергетического ресурса энергосервисная компания обязана обеспечить экономию электрической энергии в натуральном выражении в размере 18 842 308 кВтч.

В силу пунктов 3.1 - 3.4 контракта его цена определяется в виде фиксированного процента экономии соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов в денежном выражении. Фиксированный процент экономии, подлежащий уплате энергосервисной компании за выполнение работ по контракту, составляет 90 процентов. Данный процент экономии не подлежит изменению в ходе исполнения настоящего контракта. Расчеты по контракту осуществляются по окончании квартала по результатам выявленной экономии энергетических ресурсов на основании акта электропотребления. Акт об определении экономии электроэнергии наружного освещения подписывается энергосервисной компанией и заказчиком в течение 15 календарных дней, следующих за кварталом. После подписания акта об определении экономии энергетических ресурсов заказчик осуществляет расчеты с энергосервисной компанией путем перечисления денежных средств на его расчетный счет (безналичная форма расчета) в течение 15 календарных дней на основании счета (счета-фактуры), выписанного энергосервисной компанией.

В пунктах 4.1 и 4.3 контракта предусмотрена обязанность энергосервисной компании по подготовке плана энергоэффективных мероприятий (далее - план ЕЕМ) в соответствии с перечнем по замене существующих светильников наружного освещения, который должен отражать: сроки реализации каждого этапа мероприятия, объем выполняемых работ по каждому этапу мероприятия, планируемые к достижению размеры экономии энергетических ресурсов в натуральном выражении по завершении квартала; начальный и конечный срок достижения предусмотренного контрактом размера экономии, объём расходов энергосервисной компании на реализацию плана ЕЕМ, в том числе с разбивкой расходов на реализацию каждого этапа мероприятия, предусмотренного планом ЕЕМ.

К обязанностям заказчика отнесено утверждение плана ЕЕМ, после чего он становится неотъемлемой частью контракта (пункт 4.4 контракта).

В соответствии с пунктом 5.3 контракта энергосервисная компания обязана выполнить работы по реализации плана ЕЕМ в сроки, определенные данным планом.

Контракт вступает в силу с момента его заключения и действует в течение трех лет. Контракт прекращает свое действие в случае, если покрытие расходов энергосервисной компании, понесенных при исполнении настоящего контракта (путем уплаты процента экономии, установленного пунктом 3.2 контракта) произойдет ранее, чем закончится срок действия контракта, установленный пунктом 9.1 (пункты 9.1 и 9.3 контракта).

Стороны утвердили план ЕЕМ, содержащий перечень энергоэффективных мероприятий с указанием места их выполнения и объема затрат энергосервисной компании на их реализацию, планируемые к достижению размеры экономии энергетических ресурсов с поквартальной разбивкой на 2012 - 2014 годы, а также этапы реализации мероприятий по экономии энергетических ресурсов, потребляемых оборудованием уличного освещения в городе Кирове. Последние предусматривают сроки выполнения энергосервисной компанией работ по замене светильников наружного освещения (с 07.11.2011 по 30.06.2012), а также период получения эффекта от проведенных мероприятий по модернизации уличного освещения и выполнения гарантийного обслуживания установленного оборудования.

В соответствии с пунктами 2 и 3 примечания к данным этапам плана реализации ЕЕМ объем потребления энергетического ресурса до реализации энергосервисной компанией перечня мероприятий определен на основании показаний приборов учета используемого энергетического ресурса за год, предшествующий году заключения настоящего договора, и составляет 14 970 337 кВтч. Стороны обязуются учитывать при определении размера экономии, достигнутого в результате исполнения контракта, факторы, влияющие на объем потребления энергетического ресурса (изменение режимов функционирования и (или) функционального назначения энергопотребляющих установок, существенное изменение погодных условий - среднесуточной температуры наружного воздуха).

Общество во исполнение условий контракта произвело замену 14 790 светильников наружного освещения на территории города Кирова, в результате чего был достигнут предусмотренный контрактом минимальный размер экономии электрической энергии.

Для внесения Администрацией платы в размере установленного контрактом процента экономии электрической энергии за спорный период Общество направило в адрес Администрации счета-фактуры от 31.10.2014 N 150/43, от 31.12.2014 N 176/43 и акты об определении размера экономии за указанные расчетные периоды.

В связи с неисполнением обязанности по оплате услуг, Общество обратилось к Администрации с претензией об оплате задолженности за спорный период от 02.03.2015 N 11-26/130.

Администрация в ответном письме от 13.03.2015 сослалась на то, что применение коэффициентов спроса для базового и расчетного периодов не предусмотрено условиями контракта, поэтому представленная претензия может быть удовлетворена в части 3 056 495 рублей 47 копеек за третий квартал 2014 года и 9 585 022 рублей 63 копеек за четвертый квартал 2015 года.

По расчету Общества с учетом частичной оплаты Администрацией спорной задолженности ее размер составляет 15 154 358 рублей 94 копейки.

Ненадлежащее исполнение Администрацией обязательств по оплате задолженности послужило основанием для обращения Общества в суд с иском.

Руководствуясь частью 3 статьи 64, статьей 68, частью 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 8, пунктом 4 статьи 421, пунктом 1 статьи 422 ГК, статьями 1, 2, 19 и 21, частью 1, пунктом 2 части 3, пунктом 2 части 12, частями 13, 16, 17 статьи 56.1 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 261-ФЗ), постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного контракта и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного контракта (цены лота)" (далее - Постановление N 636), пунктом 8 Требований к условиям энергосервисного контракта, утвержденных Постановлением N 636, Арбитражный суд Кировской области удовлетворил исковые требования Общества.

Второй арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статьям 1, 2 и 19 Федерального закона N 261-ФЗ энергосервисный договор (контракт) - договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

В части 2 статьи 19 Федерального закона N 261-ФЗ предусмотрено, что энергосервисный договор (контракт) должен содержать:

1) условие о величине экономии энергетических ресурсов, которая должна быть обеспечена исполнителем в результате исполнения энергосервисного договора (контракта);

2) условие о сроке действия энергосервисного договора (контракта), который должен быть не менее чем срок, необходимый для достижения установленной энергосервисным договором (контрактом) величины экономии энергетических ресурсов;

3) иные обязательные условия энергосервисных договоров (контрактов), установленные законодательством Российской Федерации.

В пункте 3 части 3 статьи 19 Федерального закона N 261-ФЗ установлено, что энергосервисный договор (контракт) может содержать условие об определении цены в энергосервисном договоре (контракте) исходя из показателей, достигнутых или планируемых для достижения в результате реализации энергосервисного договора (контракта), в том числе исходя из стоимости сэкономленных энергетических ресурсов.

В целях обеспечения государственных или муниципальных нужд государственные или муниципальные заказчики вправе заключать государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты), которые заключаются и оплачиваются в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации и законодательством Российской Федерации о размещении заказов (статья 21 Федерального закона N 261-ФЗ).

В части 1 статьи 56.1 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в целях экономии поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, оказания услуг водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, газоснабжения (за исключением услуг по реализации сжиженного газа), подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные договоры (контракты), предметом которых является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее - контракт на энергосервис).

Начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) на энергосервис определяется с учетом фактических расходов, понесенных заказчиком по контрактам на поставки соответствующих видов энергетических ресурсов за прошлый год, и не может превышать указанные расходы с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 17 настоящей статьи. В конкурсной документации, документации об аукционе, документации об открытом аукционе в электронной форме, извещении о проведении запроса котировок указывается начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) на энергосервис, включая расшифровку расходов на поставки энергетических ресурсов в отношении каждого вида товаров, работ, услуг с указанием количества таких товаров, работ, услуг и стоимости единицы каждого товара, каждой работы, каждой услуги, а также подлежащий уплате исполнителю по контракту на энергосервис фиксированный процент экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, минимальный размер такой экономии в денежном выражении (пункт 2 части 3 статьи 56.1 Федерального закона N 94-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 части 12 статьи 56.1 Федерального закона N 94-ФЗ контракт на энергосервис заключается по цене, которая определяется в виде фиксированного процента экономии соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов в денежном выражении, предложенного участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в пункте 2 части 3 настоящей статьи.

На основании частей 13 и 16 статьи 56.1 Федерального закона N 94-ФЗ при заключении контракта на энергосервис в контракте указывается экономия соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов по каждому виду таких ресурсов в натуральном выражении, рассчитываемая из фиксированного размера экономии в денежном выражении (в случае, предусмотренном пунктом 1 части 3 настоящей статьи) или предложенной участником размещения заказа (в случае, предусмотренном пунктами 2 и 3 части 3 настоящей статьи) экономии в денежном выражении таких расходов, а также стоимости единицы каждого товара, каждой работы, каждой услуги, указанных в конкурсной документации, документации об аукционе, документации об открытом аукционе в электронной форме, извещении о проведении запроса котировок.

Оплата контракта на энергосервис осуществляется исходя из размера предусмотренных контрактом экономии соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов в натуральном выражении, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения контракта.

В силу части 17 статьи 56.1 Федерального закона N 94-ФЗ Правительством Российской Федерации устанавливаются требования к условиям контракта на энергосервис, в том числе требования к условиям исполнения такого контракта, включая условия об оплате такого контракта (в том числе в части порядка определения фактически сложившихся цен (тарифов) на энергетические ресурсы в целях оплаты такого контракта), особенности определения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) на энергосервис (в том числе период, за который учитываются расходы заказчика на поставки энергетических ресурсов).

В соответствии с приведенным законоположением Правительство Российской Федерации в Постановлении N 636 утвердило требования к условиям контракта на энергосервис (приложение N 1) и особенности определения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) на энергосервис (приложение N 2).

Суды установили, что Общество и Администрация в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 94-ФЗ, заключили контракт на оказание услуг энергосервиса для муниципальных нужд сроком действия три года, предусматривающий обязанность Администрации ежеквартально уплачивать цену государственного контракта, равную 90 процентам экономии электрической энергии за данный расчетный период.

Довод Администрации о том, что изменения в условия контракта в части определения порядка учета факторов, влияющих на объем потребления энергетического ресурса, сторонами не вносились, суд округа отклоняет.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 ГК РФ).

Из пункта 8 Требований к условиям энергосервисного контракта, утвержденных постановлением Правительства N 636, и обязательных для сторон в силу статьи 21 Федерального закона N 261-ФЗ, пункта 17 статьи 56.1 Федерального закона N 94-ФЗ, следует, что при заключении и исполнении муниципального энергосервисного контракта его стороны при определении размера экономии, достигнутого в результате исполнения контракта обязаны учитывать факторы, влияющие на объем потребления энергетического ресурса (изменение режимов функционирования и (или) функционального назначения энергопотребляющих установок, изменение количества потребителей энергоресурсов, площади и объемов помещений, существенное изменение погодных условий - среднесуточной температуры наружного воздуха, среднесуточной температуры наружного воздуха в отопительный период, продолжительности отопительного периода).

Данное требование содержится и в плане реализации энергоэффективных мероприятий, являющемся неотъемлемой частью заключенного сторонами контракта.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что цена контракта в спорном случае должна определяться в виде фиксированного процента фактически достигнутого размера экономии за согласованный период исполнения контракта, который утвержден сторонами в плане энергоэффективных мероприятий до 31.12.2014.

В обоснование правомерности применения коэффициента спроса Общество указало, что при заключении муниципального контракта и определения объема электропотребления на базовый период 2010 года стороны исходили из того, что все 14 790 светильников, подлежащих замене, находились в работоспособном состоянии.

Как установили суды, во исполнение контракта Общество заключило с обществом с ограниченной ответственностью фирма "Промсвет" (далее - ООО фирма "Промсвет") договор от 22.12.2011 на выполнение работ по монтажу и/или пуско-наладке оборудования (замена светильников). Из письма ООО фирма "Промсвет" от 25.05.2014 в адрес Кировского филиала Общества следует, что в ходе выполнения работ по договору в период с января по июль 2012 года произведен демонтаж 14 790 старых светильников и монтаж аналогичного количества новых светильников. По оценке специалистов, осуществлявших работы по замене осветительного оборудования, порядка 20 процентов демонтированных старых светильников находились в неработоспособном состоянии.

Из материалов дела следует, что согласно отчету о научно-технической работе федерального государственного бюджетного образовательного учреждения Высшего профессионального образования "Вятский государственный университет" от 2013 года (далее - научно-техническая работа) включение в работу после замены светильников, в том числе не работавших в 2010 году, большего числа светильников, то есть по существу самостоятельных объектов энергопотребления, привело к необоснованному снижению размера экономии, достигнутой в спорный период.

В научно-технической работе приведен расчет коэффициента спроса на базовый период 2010 года, то есть до начала проведения истцом энергоэффективных мероприятий, путем сопоставления расчетного энергопотребления при заявленном количестве, мощности и режиме работы светильников, а также фактического энергопотребления по актам приема-передачи электрической энергии, выставленным энергоснабжающей организацией. По аналогичной методике также выполнен расчет коэффициента спроса за период с июля 2012 по январь 2013 года, то есть после проведения энергоэффективных мероприятий.

С учетом приведения коэффициента спроса в базовом периоде к существующему коэффициенту спроса после установки энергосберегающих светильников размер экономии в спорный период составил 4 851 390 рублей 17 копеек в третьем квартале и 13 944 486 рублей 92 копейки в четвертом квартале 2014 года.

При таких обстоятельствах суды пришли к правомерному выводу об удовлетворении исковых требований Общества.

Заявитель кассационной жалобы не согласен с научно-технической работой, полагает, что данная работа не является допустимым доказательством по делу, поскольку содержит частное мнение сотрудников Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Вятский государственный университет".

Оснований для признания данной научно-технической работы недопустимым доказательством по делу не имеется, поскольку суды оценили этот документ по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с другими доказательствами по делу.

Администрация не представила в материалы дела доказательств, подтверждающих количество включенных в работу светильников в 2010 году, которые использовались для уличного освещения, мотивированно не оспорила методику и исходные данные исследования, не заявляла в судах первой и апелляционной инстанций о проведении по делу судебной экспертизы. Аргументы подателя кассационной жалобы сводятся к несогласию заявителя с установленными судами обстоятельствами и к переоценке доказательств и сделанных на их основе выводов, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Суд округа отклонил довод Администрации о нарушении судами норм материального и процессуального права, как несостоятельный, основанный на неверном толковании данных норм.

Арбитражный суд Кировской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба Администрации не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Администрация освобождена от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 17.11.2015 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11.02.2016 по делу N А28-2830/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу муниципального образования "город Киров" в лице администрации города Кирова - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Александрова

Судьи

И.Л. Забурдаева А.И. Чиграков